ECLI:NL:RBOBR:2016:4312

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer / rolnummer: 4897873 / CV EXPL 16-2456 Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 26 april 2016 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AXIANS ICT B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. R.M. Dammers te Amsterdam, tegen: 1 [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROCKSTARS IT B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie advocaat mr. S.A.J. van Riel. Partijen worden hierna genoemd “Axians”, “ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] ” en “Rockstars”. 1Het verloop van het geding 1.1. Dit blijkt uit het volgende: de dagvaarding van 15 maart 2016 met producties 1 tot en met 20; de conclusie van antwoord van 5 april 2016, tevens inhoudende het bevoegdheidsincident en eis in reconventie met producties 1 tot en met 14; de brief van 11 april 2016 van mr. Dammers met productie 21; e mondelinge behandeling die op 12 april 2016 te 14.00 uur heeft plaatsgevonden, waarbij mr. M. Hurks (kantoorgenoot van mr. Dammers) Axians heeft bijgestaan. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Axians haar vordering aan de hand van een pleitnota toegelicht. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen en aan de hand een pleitnota nader verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, waarna zij een eis in reconventie hebben ingediend. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Axians is een onderneming die zich onder meer richt op advisering van opdrachtgevers op het gebied van informatietechnologie. Axians heeft ICT-specialisten in dienst die zij vervolgens detacheert bij opdrachtgevers. Uit het uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat de activiteiten van Axians onder meer bestaan uit ‘het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ (prod. 1 bij dagvaarding). 2.2. Rockstars is een vennootschap die werkzaam is op het gebied van informatietechnologie. Rockstars adviseert haar opdrachtgevers op het gebied van ICT-projecten. Zij heeft werknemers met ICT deskundigheid in dienst en detacheert hen bij opdrachtgevers om daar ICT-gerelateerde projecten uit te voeren. (prod. 4 bij dagvaarding: uittreksel uit het Handelsregister). 2.3. Rockstars is een 100% dochteronderneming van [moederonderneming] (hierna te noemen: [moederonderneming] ). Daarnaast is [moederonderneming] ook bestuurder van Rockstars. De bestuurder van [moederonderneming] is [bestuurder moederonderneming] (hierna te noemen: [bestuurder moederonderneming] ) (prod. 5 bij dagvaarding: uittreksel uit het Handelsregister). Uit het als prod. 7 overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van [bedrijfsnaam Handelsregister] (hierna te noemen: [bedrijfsnaam Handelsregister] ) blijkt dat Rockstars een handelsnaam is van [bedrijfsnaam Handelsregister] . 2.4. Axians en [bestuurder moederonderneming] zijn in 2010 een samenwerking gestart. Daarbij verzorgde [bestuurder moederonderneming] , onder meer via Rockstars, de werving en selectie van jonge, hoogopgeleide ICT-specialisten voor Axians. Axians en [bestuurder moederonderneming] hebben afspraken hierover vastgelegd in de ‘Mantelovereenkomst, Stagebemiddeling, Werving & Selectie en Detachering Young Professionals’, welke overeenkomst is ondertekend op 11 oktober 2011 (prod. 8 bij dagvaarding: de mantelovereenkomst). Per 1 augustus 2011 is de mantelovereenkomst voor onbepaalde duur aangegaan en deze was door beide partijen tussentijds opzegbaar met een opzegtermijn van één maand. Opzegging heeft tot dusver niet plaatsgevonden. 2.5. In de mantelovereenkomst is bepaald dat [bestuurder moederonderneming] voor het aanbrengen van een ‘Young Professional’ een vergoeding ontving van € 6.000,-- per geselecteerde kandidaat. 2.6. De ‘Young Professionals’ binnen Axians zijn starters op de arbeidsmarkt met weinig werkervaring. Een onderdeel van het ‘Young Professional Programma’ is dat die werknemer veel opleiding krijgt in de vorm van het volgen van cursussen en scholing. 2.7. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] is op 1 september 2012, via bemiddeling van [bestuurder moederonderneming] , voor de bepaalde tijd van 24 maanden als ‘Software Engineer niveau 2’ in dienst getreden van Axians en is daarbij ingestroomd in het programma ‘Young Professional’. 2.8. De werkzaamheden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] waren ICT-gerelateerde werkzaamheden, die op basis van detachering werden verricht bij opdrachtgevers van Axians. Bij die opdrachtgevers bestonden de werkzaamheden dan uit het maken van designs voor te schrijven software of systeemintegratie, welke software [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] dan verder uitschreef zodat deze kon worden toegepast in de onderneming van de opdrachtgever. 2.9. Per 1 september 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen Axians en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] voortgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met behoud van alle arbeidsvoorwaarden (prod. 2 bij dagvaarding). In art. 11 van deze arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentiebeding opgenomen: “Het is medewerker verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende een periode van twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband in Nederland indirect of direct in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als werkgever doet, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden te verrichten en/of in dienst te treden bij een opdrachtgever van werkgever.” 2.10. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat wanneer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in overtreding zou zijn met (onder meer) het concurrentiebeding boetes verschuldigd zijn: “Indien medewerker het in dit artikel bepaalde overtreedt en/of niet nakomt, verbeurt medewerker aan werkgever een direct opeisbare boete ten bedrage van € 1.150,-- voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 1.150,-- voor iedere dag, ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet, dat de overtreding/niet-nakoming voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit ter overtreding of niet-nakoming maar laat onverminderd het recht van werkgever nakoming van deze overeenkomst te verlangen en laat onverminderd het recht van werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding. Met het hier bepaalde wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in art. 7:650 lid 3-5 BW.” 2.11. De aandelen van Imtech ICT B.V. (later gewijzigd in Axians ICT B.V.) zijn op 29 oktober 2014 overgegaan naar Vinci Energies Netherlands B.V. Axians is een dochteronderneming van Vinci en maakte tot 2014 onderdeel uit van het Imtech concern. 2.12. Bij brief van 25 november 2015 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] kenbaar gemaakt dat hij zijn arbeidsovereenkomst wenste op te zeggen tegen 31 januari 2016 (prod. 9 bij dagvaarding). 2.13. Bij brief van 7 december 2015 heeft Axians aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] kenbaar gemaakt dat een overstap naar [bedrijfsnaam Handelsregister] , althans Rockstars, in strijd zou zijn met het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. 2.14. Hierop heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] gereageerd bij e-mailbericht van 9 december 2015 en Axians gemeld dat hij het concurrentiebeding in strijd acht met het grondrecht tot vrije arbeidskeuze en daarnaast heeft hij te kennen gegeven van mening te zijn dat Axians geen zwaarwegend belang zou hebben om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te weerhouden in dienst te treden bij Rockstars (prod. 11 bij dagvaarding). 2.15. Na telefonisch onderhoud tussen Axians en [bestuurder moederonderneming] op 22 december 2015 heeft Axians ook Rockstars c.q. [bestuurder moederonderneming] bij brief van 5 januari 2016 kenbaar gemaakt voornemens te zijn [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan zijn concurrentiebeding te houden (prod. 12 bij dagvaarding). 2.16. Bij brief van 19 januari 2016 heeft de advocaat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars aan Axians gemeld dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in dienst zal gaan treden bij Rockstars. 2.17. Inmiddels is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] via Rockstars werkzaam bij APS Group B.V. (hierna te noemen: APS Group).

3.1. Axians vordert - na eisvermindering zoals ter zitting bij akte is overgelegd - in kort geding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding strikt na te leven door met onmiddellijke ingang zijn dienstverband met Rockstars te staken tot en met 1 februari 2017, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 24.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding strikt na te leven door zich te onthouden van het, direct of indirect, verrichten van werkzaamheden dan wel om niet of tegen betaling, voor [moederonderneming] , dan wel alle vennootschappen waarvan [moederonderneming] aandeelhouder is, tot en met 1 februari 2017, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding, strikt na te leven door zich te onthouden van het direct of indirect, verrichten van werkzaamheden, dan wel om niet of tegen betaling, tot 1 februari 2017 voor opdrachtgevers van Axians, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 4. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 24.000,-- op de krachtens arbeidsovereenkomst verschuldigd geworden boete op overtreding van het concurrentiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, berekend vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, 5. Rockstars te veroordelen om met onmiddellijke ingang het dienstverband met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te beëindigen, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 6. Rockstars te verbieden om, dan wel om niet of tegen betaling, direct of indirect, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] tot 1 februari 2017 werkzaamheden te laten verrichten ten behoeve van haar onderneming, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 7. Rockstars te gebieden een voorschot op de schadevergoeding van € 24.000,-- te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 8. Rockstars te verbieden om werknemers, althans werknemers waarvoor Rockstars een vergoeding heeft ontvangen uit hoofde van de mantelovereenkomst, van Axians te benaderen om een dienstverband aan te gaan bij Rockstars, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 9. Datgene te doen, dat u in goede justitie vermeent te behoren, 10. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, met dien verstande dat gehele of gedeeltelijke betaling door één gedaagde de andere gedaagde geheel of voor het evenredig gedeelte van betaling bevrijdt, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 100,--. 3.2. Axians legt daaraan het volgende ten grondslag. Doordat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] per 1 februari 2016 bij Rockstars in dienst is getreden, pleegt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] wanprestatie jegens Axians. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] verbeurt hierdoor direct opeisbare boetes. Beide ondernemingen detacheren hoogopgeleid ICT-personeel bij opdrachtgevers. Beide ondernemingen vissen zodoende in dezelfde vijver qua opdrachtgevers en de overstap van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] naar Rockstarts kan niet anders worden gekwalificeerd dan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] overstapt naar een onderneming die dezelfde diensten verleent als Axians. Daarmee is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in overtreding met het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. Het belang van Axians om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan het concurrentiebeding te houden, is evident. Het gaat om twee ondernemingen die gelijke diensten leveren en zich op dezelfde opdrachtgevers richten. Daar komt bij dat [bestuurder moederonderneming] volledig op de hoogte is van de arbeidsvoorwaarden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en precies weet waar voor hem mogelijkheden liggen om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] een aanbod te kunnen doen. Daarnaast handelt Rockstars onrechtmatig jegens Axians door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in dienst te nemen. Rockstars was er immers volledig van op de hoogte dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] gehouden was het concurrentiebeding na te leven. [bestuurder moederonderneming] , de feitelijke beleidsbepaler van Rockstars, heeft immers bemiddeld in de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen Axians en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] . 3.3. Voor alle weren hebben [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars een bevoegdheidsincident opgeworpen, inhoudende dat de kantonrechter onbevoegd is van de vorderingen jegens hen kennis te nemen, omdat: 3.3.1. de vorderingen jegens Rockstars geen aardvorderingen betreffen dan wel vorderingen tot een beloop van € 25.000,--; 3.3.2. Axians niet gemotiveerd heeft waarom een gezamenlijke behandeling met de vorderingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] vereist is; 3.3.3. er geen sprake is van (voldoende) samenhang van de vorderingen die zich tegen een afzonderlijke behandeling verzet zoals bedoeld in art. 94 lid 2 Rv.; 3.3.4. een gezamenlijke behandeling niet dringend gewenst is, want niet ingezien kan worden waarom beide vorderingen in één procedure behandeld dienen te worden. 3.3.5. de vorderingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , die woonachtig is in [woonplaats] , hadden moeten worden ingesteld bij de rechtbank Zeeland/West Brabant, sector Kanton; 3.4. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars voeren - kort gezegd - de volgende verweren: 3.4.1. Axians dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen vanwege het feit dat de vorderingen zich niet lenen voor een behandeling in kort geding en voorts spoedeisend belang ontbreekt; 3.4.2. Ten aanzien van het concurrentiebeding geldt dat het beding nietig is vanwege het feit dat het na overgang van onderneming niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen en ook in strijd is met het belemmeringsverbod ex art.

4.1. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars vorderen in kort geding uitvoerbaar bij voorraad: Primair: te bepalen dat de werking van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst, art. 11, wordt geschorst voor een periode van twaalf maanden na 1 februari 2016, voor zover bij wege van een voorlopig oordeel komt vast te staan dat het concurrentiebeding gelding heeft, dan wel de werking van het beding zodanig te beperken, althans de boete te matigen, in goede justitie te bepalen, zulks totdat in de bodemprocedure daarover is beslist; Subsidiair: Axians te veroordelen tot betaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] van een vergoeding ex art. 7:653 lid 5 BW, ten bedrage van € 2.940,-- per maand voor de duur van de beperking, te weten twaalf maanden, vanaf 1 februari 2016, dan wel een in goede justitie te bepalen voorschot, telkens te betalen uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ingeval van te late betaling te betalen vanaf het verstrijken van de betalingsperiode tot aan de dag der algehele voldoening; Met veroordeling van Axians in de kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 4.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars leggen daaraan het volgende ten grondslag. 4.2.1. Aangezien het concurrentiebeding waar Axians een beroep op doet, nietig is, althans hierop geen beroep kan worden gedaan, zal het beding geheel of gedeeltelijk vernietigd worden door de rechter in een bodemprocedure. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft belang bij schorsing van het concurrentiebeding aangezien het beding hem onbillijk beperkt in zijn vrije arbeidskeuze en een uitspraak in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht; 4.2.2. Het is evident dat het concurrentiebeding, indien rechtsgeldig van toepassing, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in ernstige mate belemmert in zijn vrije arbeidskeuze en om anders dan in dienst van Axians werkzaam te zijn, waardoor subsidiair aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] een vergoeding dient te worden verstrekt ingeval het concurrentiebeding werking toekomt, zulks op grond van art. 7:653 lid 5 BW, gelijk aan het laatstgenoten salaris van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , te weten een bedrag van € 2.940,--, voor de duur van het concurrentiebeding, te weten twaalf maanden, met ingang van 1 februari 2016; 4.2.3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft voldoende spoedeisend belang nu Axians het concurrentiebeding handhaaft, terwijl dit beding [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in ernstige mate belemmert in zijn vrije arbeidskeuze. 4.3. Axians voert verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheidsincident 5.1. Rockstars heeft betoogd dat de kantonrechter niet bevoegd is kennis te nemen van de door Axians jegens haar ingestelde vorderingen, omdat deze vorderingen geen aardvorderingen betreffen dan wel vorderingen tot een beloop van € 25.000,--. Voorts zou Axians niet gemotiveerd hebben waarom een gezamenlijke behandeling vereist is en is er geen sprake van (voldoende) samenhang van de vorderingen die zich tegen een afzonderlijke behandeling verzet zoals bedoeld in art. 94 lid 2 Rv. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars achten een gezamenlijke behandeling ook niet dringend gewenst. 5.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft betwist dat de kantonrechter in het arrondissement Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, bevoegd is van de jegens hem ingestelde vorderingen kennis te nemen, nu [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] woonachtig is in [woonplaats] . Een relatieve bevoegdheid ontbreekt derhalve naar de mening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] . Bevoegdheid kan niet worden ontleend aan de jegens Rockstars ingestelde vorderingen, omdat ten aanzien van die vorderingen niet de kantonrechter, maar de voorzieningenrechter bevoegd is. 5.3. De kantonrechter overweegt ten aanzien van het incident als volgt. In reactie op het opgeworpen bevoegdheidsincident heeft Axians haar schadeaanspraak jegens Rockstars teruggebracht van € 27.000,- naar € 24.000,- en in lijn daarmee heeft zij haar eis verminderd in die zin dat het gevorderde voorschot op € 24.000,- is bepaald. Hoewel de rechtstitel die Axians aan haar vorderingen jegens Rockstars ten grondslag heeft gelegd is betwist, moet worden vastgesteld dat het beloop van de jegens Rockstars ingestelde vorderingen het bedrag van € 25.000,- niet te boven gaat. De kantonrechter acht zich derhalve bevoegd om van de vorderingen jegens Rockstars kennis te nemen. 5.4. Het voorgaande in aanmerking genomen en in aanmerking genomen dat er een aanmerkelijke mate van samenhang aanwezig is tussen de vorderingen jegens Rockstars en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , terwijl uit het verhandelde ter zitting mag worden aangenomen dat partijen belang hebben bij (voorlopige) duidelijkheid, ziet de kantonrechter voldoende aanleiding om de vorderingen gezamenlijk te behandelen en daarop te beslissen. Ten aanzien van de samenhang overweegt de kantonrechter dat centraal staat in de beoordeling van alle vorderingen, de vraag of aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] het concurrentiebeding terecht is tegen geworpen. De aan Rockstars tegengeworpen onrechtmatigheid is immers gestoeld op het vermeend profiteren van wanprestatie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , welke wanprestatie is gelegen in een tegengeworpen schending van het concurrentiebeding. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt een gezamenlijke behandeling en beslissing uit een oogpunt van een goede en efficiënte procesvoering in de rede en zijn er geen belangen gebleken die zich tegen een dergelijke behandeling en beslissing verzetten. 5.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de incidentele vordering wordt afgewezen. Gelet op de omstandigheden van het geval zullen de proceskosten, betrekking hebbend op deze incidentele vordering, worden gecompenseerd in die zin dat partijen elk hun eigen kosten draagt. Spoedeisend belang 5.6. Samengevat ligt in dit geschil de vraag voor of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] het tussen hem en Axians overeengekomen concurrentiebeding schendt. Axians stelt zich op het standpunt dat van schending van het concurrentiebeding sprake is en dat er zich momenteel – in verband met de indiensttreding van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] bij Rockstars – een onrechtmatige situatie voordoet waaraan een einde moet komen. Axians heeft een spoedeisend belang bij beantwoording van die vraag, waardoor zij ontvankelijk is in haar vorderingen. Geldigheid concurrentiebeding 5.7. In kort geding moet, mede op basis van hetgeen partijen naar voren brengen, worden beoordeeld of de aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van Axians in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening als gevorderd, waardoor het volgende slechts een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen betreft. 5.8. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of het in r.o 2.9 weergegeven concurrentiebeding nog geldt tussen partijen. 5.9. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars hebben allereerst betoogd dat het beding nietig is, althans niet meer geldt nu het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen na de overgang van onderneming in de vorm van een aandelenoverdracht aan Vinci Energies Netherlands B.V. 5.10. Partijen zijn het erover eens dat in dit geval geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW e.v. Was dat wel het geval dan zouden de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (waaronder het concurrentiebeding) van rechtswege overgaan (de uitzondering van een ingrijpende verzwaring van de functie daargelaten). Indien echter - zoals in casu het geval is - geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW maar de facto van een overgang van het werkgeverschap als gevolg van een aandelenoverdracht, geldt een ander (strenger) regime en dient het beding opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen met de nieuwe werkgever. In het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (ECLI:NL:HR:1987:AD0013) leert de Hoge Raad dat indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe (juridische) werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken. De Hoge Raad acht de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van een geschrift, in dergelijke situaties op zijn plaats. 5.11. Tussen partijen is niet in geschil dat het concurrentiebeding na de aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen, waardoor na bedoelde overgang van het (juridisch) werkgeverschap de kans is ontstaan dat het concurrentiebeding voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] zwaarder is gaan drukken. De kantonrechter acht hierbij van belang dat onvoldoende concreet is weersproken dat als gevolg van de aandelentransactie, die wijziging heeft gebracht in het juridisch werkgeverschap (van Imtech ICT B.V, later genaamd Axians, naar Vinci Energies Netherlands B.V.), niet alleen verandering is opgetreden in de aandeelhouder maar ook in de bestuurlijke invulling. Nog daargelaten dat ook door enkel een wijziging van aandeelhouder(s) koersveranderingen kunnen optreden, is die kans nog groter als er eveneens in de bestuurlijke invulling wijzigingen optreden. 5.12. De kantonrechter is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren nu het na aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen.

6.1. De kantonrechter stelt voorop dat de vorderingen in reconventie – gelet op de formulering daarvan – een voorwaardelijk karakter hebben. De vorderingen worden immers ingesteld voor zover bij wege van een voorlopig oordeel komt vast te staan dat het concurrentiebeding gelding heeft. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld. Dit brengt met zich mee dat de in reconventie ingestelde vorderingen geen bespreking behoeven.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: in het incident: 7.1. wijst de vordering tot onbevoegd verklaring af, 7.2. compenseert de kosten van de incidentele procedure in die zin dat elk der partijen zijn eigen kosten draagt; in de hoofdzaak: in conventie: 7.3. wijst de vorderingen af, 7.4. veroordeelt Axians in de kosten van deze procedure in conventie aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars begroot op € 400,-- (salaris advocaat), 7.5. verklaart dit vonnis tot zover wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.

vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Civiel Recht Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer / rolnummer: 4897873 / CV EXPL 16-2456 Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 26 april 2016 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AXIANS ICT B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. R.M. Dammers te Amsterdam, tegen: 1 [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , wonende te [woonplaats] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROCKSTARS IT B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie advocaat mr. S.A.J. van Riel. Partijen worden hierna genoemd “Axians”, “ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] ” en “Rockstars”. 1Het verloop van het geding 1.1. Dit blijkt uit het volgende: de dagvaarding van 15 maart 2016 met producties 1 tot en met 20; de conclusie van antwoord van 5 april 2016, tevens inhoudende het bevoegdheidsincident en eis in reconventie met producties 1 tot en met 14; de brief van 11 april 2016 van mr. Dammers met productie 21; e mondelinge behandeling die op 12 april 2016 te 14.00 uur heeft plaatsgevonden, waarbij mr. M. Hurks (kantoorgenoot van mr. Dammers) Axians heeft bijgestaan. 1.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Axians haar vordering aan de hand van een pleitnota toegelicht. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen en aan de hand een pleitnota nader verweer gevoerd, daarbij verwijzend naar op voorhand toegezonden producties, waarna zij een eis in reconventie hebben ingediend. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Axians is een onderneming die zich onder meer richt op advisering van opdrachtgevers op het gebied van informatietechnologie. Axians heeft ICT-specialisten in dienst die zij vervolgens detacheert bij opdrachtgevers. Uit het uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat de activiteiten van Axians onder meer bestaan uit ‘het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ (prod. 1 bij dagvaarding). 2.2. Rockstars is een vennootschap die werkzaam is op het gebied van informatietechnologie. Rockstars adviseert haar opdrachtgevers op het gebied van ICT-projecten. Zij heeft werknemers met ICT deskundigheid in dienst en detacheert hen bij opdrachtgevers om daar ICT-gerelateerde projecten uit te voeren. (prod. 4 bij dagvaarding: uittreksel uit het Handelsregister). 2.3. Rockstars is een 100% dochteronderneming van [moederonderneming] (hierna te noemen: [moederonderneming] ). Daarnaast is [moederonderneming] ook bestuurder van Rockstars. De bestuurder van [moederonderneming] is [bestuurder moederonderneming] (hierna te noemen: [bestuurder moederonderneming] ) (prod. 5 bij dagvaarding: uittreksel uit het Handelsregister). Uit het als prod. 7 overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van [bedrijfsnaam Handelsregister] (hierna te noemen: [bedrijfsnaam Handelsregister] ) blijkt dat Rockstars een handelsnaam is van [bedrijfsnaam Handelsregister] . 2.4. Axians en [bestuurder moederonderneming] zijn in 2010 een samenwerking gestart. Daarbij verzorgde [bestuurder moederonderneming] , onder meer via Rockstars, de werving en selectie van jonge, hoogopgeleide ICT-specialisten voor Axians. Axians en [bestuurder moederonderneming] hebben afspraken hierover vastgelegd in de ‘Mantelovereenkomst, Stagebemiddeling, Werving & Selectie en Detachering Young Professionals’, welke overeenkomst is ondertekend op 11 oktober 2011 (prod. 8 bij dagvaarding: de mantelovereenkomst). Per 1 augustus 2011 is de mantelovereenkomst voor onbepaalde duur aangegaan en deze was door beide partijen tussentijds opzegbaar met een opzegtermijn van één maand. Opzegging heeft tot dusver niet plaatsgevonden. 2.5. In de mantelovereenkomst is bepaald dat [bestuurder moederonderneming] voor het aanbrengen van een ‘Young Professional’ een vergoeding ontving van € 6.000,-- per geselecteerde kandidaat. 2.6. De ‘Young Professionals’ binnen Axians zijn starters op de arbeidsmarkt met weinig werkervaring. Een onderdeel van het ‘Young Professional Programma’ is dat die werknemer veel opleiding krijgt in de vorm van het volgen van cursussen en scholing. 2.7. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] is op 1 september 2012, via bemiddeling van [bestuurder moederonderneming] , voor de bepaalde tijd van 24 maanden als ‘Software Engineer niveau 2’ in dienst getreden van Axians en is daarbij ingestroomd in het programma ‘Young Professional’. 2.8. De werkzaamheden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] waren ICT-gerelateerde werkzaamheden, die op basis van detachering werden verricht bij opdrachtgevers van Axians. Bij die opdrachtgevers bestonden de werkzaamheden dan uit het maken van designs voor te schrijven software of systeemintegratie, welke software [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] dan verder uitschreef zodat deze kon worden toegepast in de onderneming van de opdrachtgever. 2.9. Per 1 september 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen Axians en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] voortgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met behoud van alle arbeidsvoorwaarden (prod. 2 bij dagvaarding). In art. 11 van deze arbeidsovereenkomst is het volgende concurrentiebeding opgenomen: “Het is medewerker verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende een periode van twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband in Nederland indirect of direct in dienst te treden bij of op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor een onderneming die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als werkgever doet, of voor eigen rekening gelijke of gelijksoortige werkzaamheden te verrichten en/of in dienst te treden bij een opdrachtgever van werkgever.” 2.10. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat wanneer [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in overtreding zou zijn met (onder meer) het concurrentiebeding boetes verschuldigd zijn: “Indien medewerker het in dit artikel bepaalde overtreedt en/of niet nakomt, verbeurt medewerker aan werkgever een direct opeisbare boete ten bedrage van € 1.150,-- voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 1.150,-- voor iedere dag, ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet, dat de overtreding/niet-nakoming voortduurt. De boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit ter overtreding of niet-nakoming maar laat onverminderd het recht van werkgever nakoming van deze overeenkomst te verlangen en laat onverminderd het recht van werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding. Met het hier bepaalde wordt uitdrukkelijk afgeweken van het bepaalde in art. 7:650 lid 3-5 BW.” 2.11. De aandelen van Imtech ICT B.V. (later gewijzigd in Axians ICT B.V.) zijn op 29 oktober 2014 overgegaan naar Vinci Energies Netherlands B.V. Axians is een dochteronderneming van Vinci en maakte tot 2014 onderdeel uit van het Imtech concern. 2.12. Bij brief van 25 november 2015 heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] kenbaar gemaakt dat hij zijn arbeidsovereenkomst wenste op te zeggen tegen 31 januari 2016 (prod. 9 bij dagvaarding). 2.13. Bij brief van 7 december 2015 heeft Axians aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] kenbaar gemaakt dat een overstap naar [bedrijfsnaam Handelsregister] , althans Rockstars, in strijd zou zijn met het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. 2.14. Hierop heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] gereageerd bij e-mailbericht van 9 december 2015 en Axians gemeld dat hij het concurrentiebeding in strijd acht met het grondrecht tot vrije arbeidskeuze en daarnaast heeft hij te kennen gegeven van mening te zijn dat Axians geen zwaarwegend belang zou hebben om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te weerhouden in dienst te treden bij Rockstars (prod. 11 bij dagvaarding). 2.15. Na telefonisch onderhoud tussen Axians en [bestuurder moederonderneming] op 22 december 2015 heeft Axians ook Rockstars c.q. [bestuurder moederonderneming] bij brief van 5 januari 2016 kenbaar gemaakt voornemens te zijn [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan zijn concurrentiebeding te houden (prod. 12 bij dagvaarding). 2.16. Bij brief van 19 januari 2016 heeft de advocaat van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars aan Axians gemeld dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in dienst zal gaan treden bij Rockstars. 2.17. Inmiddels is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] via Rockstars werkzaam bij APS Group B.V. (hierna te noemen: APS Group).

3.1. Axians vordert - na eisvermindering zoals ter zitting bij akte is overgelegd - in kort geding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding strikt na te leven door met onmiddellijke ingang zijn dienstverband met Rockstars te staken tot en met 1 februari 2017, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 24.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding strikt na te leven door zich te onthouden van het, direct of indirect, verrichten van werkzaamheden dan wel om niet of tegen betaling, voor [moederonderneming] , dan wel alle vennootschappen waarvan [moederonderneming] aandeelhouder is, tot en met 1 februari 2017, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen om de bepalingen die voortvloeien uit het concurrentiebeding, strikt na te leven door zich te onthouden van het direct of indirect, verrichten van werkzaamheden, dan wel om niet of tegen betaling, tot 1 februari 2017 voor opdrachtgevers van Axians, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 4. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 24.000,-- op de krachtens arbeidsovereenkomst verschuldigd geworden boete op overtreding van het concurrentiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, berekend vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, 5. Rockstars te veroordelen om met onmiddellijke ingang het dienstverband met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] te beëindigen, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 6. Rockstars te verbieden om, dan wel om niet of tegen betaling, direct of indirect, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] tot 1 februari 2017 werkzaamheden te laten verrichten ten behoeve van haar onderneming, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 7. Rockstars te gebieden een voorschot op de schadevergoeding van € 24.000,-- te betalen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 8. Rockstars te verbieden om werknemers, althans werknemers waarvoor Rockstars een vergoeding heeft ontvangen uit hoofde van de mantelovereenkomst, van Axians te benaderen om een dienstverband aan te gaan bij Rockstars, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom met een daaraan te verbinden maximum, 9. Datgene te doen, dat u in goede justitie vermeent te behoren, 10. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, met dien verstande dat gehele of gedeeltelijke betaling door één gedaagde de andere gedaagde geheel of voor het evenredig gedeelte van betaling bevrijdt, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 100,--. 3.2. Axians legt daaraan het volgende ten grondslag. Doordat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] per 1 februari 2016 bij Rockstars in dienst is getreden, pleegt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] wanprestatie jegens Axians. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] verbeurt hierdoor direct opeisbare boetes. Beide ondernemingen detacheren hoogopgeleid ICT-personeel bij opdrachtgevers. Beide ondernemingen vissen zodoende in dezelfde vijver qua opdrachtgevers en de overstap van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] naar Rockstarts kan niet anders worden gekwalificeerd dan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] overstapt naar een onderneming die dezelfde diensten verleent als Axians. Daarmee is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in overtreding met het concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst. Het belang van Axians om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] aan het concurrentiebeding te houden, is evident. Het gaat om twee ondernemingen die gelijke diensten leveren en zich op dezelfde opdrachtgevers richten. Daar komt bij dat [bestuurder moederonderneming] volledig op de hoogte is van de arbeidsvoorwaarden van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en precies weet waar voor hem mogelijkheden liggen om [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] een aanbod te kunnen doen. Daarnaast handelt Rockstars onrechtmatig jegens Axians door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in dienst te nemen. Rockstars was er immers volledig van op de hoogte dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] gehouden was het concurrentiebeding na te leven. [bestuurder moederonderneming] , de feitelijke beleidsbepaler van Rockstars, heeft immers bemiddeld in de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen Axians en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] . 3.3. Voor alle weren hebben [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars een bevoegdheidsincident opgeworpen, inhoudende dat de kantonrechter onbevoegd is van de vorderingen jegens hen kennis te nemen, omdat: 3.3.1. de vorderingen jegens Rockstars geen aardvorderingen betreffen dan wel vorderingen tot een beloop van € 25.000,--; 3.3.2. Axians niet gemotiveerd heeft waarom een gezamenlijke behandeling met de vorderingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] vereist is; 3.3.3. er geen sprake is van (voldoende) samenhang van de vorderingen die zich tegen een afzonderlijke behandeling verzet zoals bedoeld in art. 94 lid 2 Rv.; 3.3.4. een gezamenlijke behandeling niet dringend gewenst is, want niet ingezien kan worden waarom beide vorderingen in één procedure behandeld dienen te worden. 3.3.5. de vorderingen jegens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , die woonachtig is in [woonplaats] , hadden moeten worden ingesteld bij de rechtbank Zeeland/West Brabant, sector Kanton; 3.4. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars voeren - kort gezegd - de volgende verweren: 3.4.1. Axians dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen vanwege het feit dat de vorderingen zich niet lenen voor een behandeling in kort geding en voorts spoedeisend belang ontbreekt; 3.4.2. Ten aanzien van het concurrentiebeding geldt dat het beding nietig is vanwege het feit dat het na overgang van onderneming niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen en ook in strijd is met het belemmeringsverbod ex art.

4.1. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars vorderen in kort geding uitvoerbaar bij voorraad: Primair: te bepalen dat de werking van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst, art. 11, wordt geschorst voor een periode van twaalf maanden na 1 februari 2016, voor zover bij wege van een voorlopig oordeel komt vast te staan dat het concurrentiebeding gelding heeft, dan wel de werking van het beding zodanig te beperken, althans de boete te matigen, in goede justitie te bepalen, zulks totdat in de bodemprocedure daarover is beslist; Subsidiair: Axians te veroordelen tot betaling aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] van een vergoeding ex art. 7:653 lid 5 BW, ten bedrage van € 2.940,-- per maand voor de duur van de beperking, te weten twaalf maanden, vanaf 1 februari 2016, dan wel een in goede justitie te bepalen voorschot, telkens te betalen uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ingeval van te late betaling te betalen vanaf het verstrijken van de betalingsperiode tot aan de dag der algehele voldoening; Met veroordeling van Axians in de kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 4.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars leggen daaraan het volgende ten grondslag. 4.2.1. Aangezien het concurrentiebeding waar Axians een beroep op doet, nietig is, althans hierop geen beroep kan worden gedaan, zal het beding geheel of gedeeltelijk vernietigd worden door de rechter in een bodemprocedure. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft belang bij schorsing van het concurrentiebeding aangezien het beding hem onbillijk beperkt in zijn vrije arbeidskeuze en een uitspraak in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht; 4.2.2. Het is evident dat het concurrentiebeding, indien rechtsgeldig van toepassing, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in ernstige mate belemmert in zijn vrije arbeidskeuze en om anders dan in dienst van Axians werkzaam te zijn, waardoor subsidiair aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] een vergoeding dient te worden verstrekt ingeval het concurrentiebeding werking toekomt, zulks op grond van art. 7:653 lid 5 BW, gelijk aan het laatstgenoten salaris van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , te weten een bedrag van € 2.940,--, voor de duur van het concurrentiebeding, te weten twaalf maanden, met ingang van 1 februari 2016; 4.2.3. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft voldoende spoedeisend belang nu Axians het concurrentiebeding handhaaft, terwijl dit beding [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] in ernstige mate belemmert in zijn vrije arbeidskeuze. 4.3. Axians voert verweer. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheidsincident 5.1. Rockstars heeft betoogd dat de kantonrechter niet bevoegd is kennis te nemen van de door Axians jegens haar ingestelde vorderingen, omdat deze vorderingen geen aardvorderingen betreffen dan wel vorderingen tot een beloop van € 25.000,--. Voorts zou Axians niet gemotiveerd hebben waarom een gezamenlijke behandeling vereist is en is er geen sprake van (voldoende) samenhang van de vorderingen die zich tegen een afzonderlijke behandeling verzet zoals bedoeld in art. 94 lid 2 Rv. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars achten een gezamenlijke behandeling ook niet dringend gewenst. 5.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] heeft betwist dat de kantonrechter in het arrondissement Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, bevoegd is van de jegens hem ingestelde vorderingen kennis te nemen, nu [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] woonachtig is in [woonplaats] . Een relatieve bevoegdheid ontbreekt derhalve naar de mening van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] . Bevoegdheid kan niet worden ontleend aan de jegens Rockstars ingestelde vorderingen, omdat ten aanzien van die vorderingen niet de kantonrechter, maar de voorzieningenrechter bevoegd is. 5.3. De kantonrechter overweegt ten aanzien van het incident als volgt. In reactie op het opgeworpen bevoegdheidsincident heeft Axians haar schadeaanspraak jegens Rockstars teruggebracht van € 27.000,- naar € 24.000,- en in lijn daarmee heeft zij haar eis verminderd in die zin dat het gevorderde voorschot op € 24.000,- is bepaald. Hoewel de rechtstitel die Axians aan haar vorderingen jegens Rockstars ten grondslag heeft gelegd is betwist, moet worden vastgesteld dat het beloop van de jegens Rockstars ingestelde vorderingen het bedrag van € 25.000,- niet te boven gaat. De kantonrechter acht zich derhalve bevoegd om van de vorderingen jegens Rockstars kennis te nemen. 5.4. Het voorgaande in aanmerking genomen en in aanmerking genomen dat er een aanmerkelijke mate van samenhang aanwezig is tussen de vorderingen jegens Rockstars en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , terwijl uit het verhandelde ter zitting mag worden aangenomen dat partijen belang hebben bij (voorlopige) duidelijkheid, ziet de kantonrechter voldoende aanleiding om de vorderingen gezamenlijk te behandelen en daarop te beslissen. Ten aanzien van de samenhang overweegt de kantonrechter dat centraal staat in de beoordeling van alle vorderingen, de vraag of aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] het concurrentiebeding terecht is tegen geworpen. De aan Rockstars tegengeworpen onrechtmatigheid is immers gestoeld op het vermeend profiteren van wanprestatie van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] , welke wanprestatie is gelegen in een tegengeworpen schending van het concurrentiebeding. Naar het oordeel van de kantonrechter ligt een gezamenlijke behandeling en beslissing uit een oogpunt van een goede en efficiënte procesvoering in de rede en zijn er geen belangen gebleken die zich tegen een dergelijke behandeling en beslissing verzetten. 5.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de incidentele vordering wordt afgewezen. Gelet op de omstandigheden van het geval zullen de proceskosten, betrekking hebbend op deze incidentele vordering, worden gecompenseerd in die zin dat partijen elk hun eigen kosten draagt. Spoedeisend belang 5.6. Samengevat ligt in dit geschil de vraag voor of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] het tussen hem en Axians overeengekomen concurrentiebeding schendt. Axians stelt zich op het standpunt dat van schending van het concurrentiebeding sprake is en dat er zich momenteel – in verband met de indiensttreding van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] bij Rockstars – een onrechtmatige situatie voordoet waaraan een einde moet komen. Axians heeft een spoedeisend belang bij beantwoording van die vraag, waardoor zij ontvankelijk is in haar vorderingen. Geldigheid concurrentiebeding 5.7. In kort geding moet, mede op basis van hetgeen partijen naar voren brengen, worden beoordeeld of de aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van Axians in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening als gevorderd, waardoor het volgende slechts een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen betreft. 5.8. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of het in r.o 2.9 weergegeven concurrentiebeding nog geldt tussen partijen. 5.9. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars hebben allereerst betoogd dat het beding nietig is, althans niet meer geldt nu het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen na de overgang van onderneming in de vorm van een aandelenoverdracht aan Vinci Energies Netherlands B.V. 5.10. Partijen zijn het erover eens dat in dit geval geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW e.v. Was dat wel het geval dan zouden de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (waaronder het concurrentiebeding) van rechtswege overgaan (de uitzondering van een ingrijpende verzwaring van de functie daargelaten). Indien echter - zoals in casu het geval is - geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW maar de facto van een overgang van het werkgeverschap als gevolg van een aandelenoverdracht, geldt een ander (strenger) regime en dient het beding opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen met de nieuwe werkgever. In het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (ECLI:NL:HR:1987:AD0013) leert de Hoge Raad dat indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe (juridische) werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken. De Hoge Raad acht de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van een geschrift, in dergelijke situaties op zijn plaats. 5.11. Tussen partijen is niet in geschil dat het concurrentiebeding na de aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen, waardoor na bedoelde overgang van het (juridisch) werkgeverschap de kans is ontstaan dat het concurrentiebeding voor [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] zwaarder is gaan drukken. De kantonrechter acht hierbij van belang dat onvoldoende concreet is weersproken dat als gevolg van de aandelentransactie, die wijziging heeft gebracht in het juridisch werkgeverschap (van Imtech ICT B.V, later genaamd Axians, naar Vinci Energies Netherlands B.V.), niet alleen verandering is opgetreden in de aandeelhouder maar ook in de bestuurlijke invulling. Nog daargelaten dat ook door enkel een wijziging van aandeelhouder(s) koersveranderingen kunnen optreden, is die kans nog groter als er eveneens in de bestuurlijke invulling wijzigingen optreden. 5.12. De kantonrechter is op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren nu het na aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen.

6.1. De kantonrechter stelt voorop dat de vorderingen in reconventie – gelet op de formulering daarvan – een voorwaardelijk karakter hebben. De vorderingen worden immers ingesteld voor zover bij wege van een voorlopig oordeel komt vast te staan dat het concurrentiebeding gelding heeft. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld. Dit brengt met zich mee dat de in reconventie ingestelde vorderingen geen bespreking behoeven.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: in het incident: 7.1. wijst de vordering tot onbevoegd verklaring af, 7.2. compenseert de kosten van de incidentele procedure in die zin dat elk der partijen zijn eigen kosten draagt; in de hoofdzaak: in conventie: 7.3. wijst de vorderingen af, 7.4. veroordeelt Axians in de kosten van deze procedure in conventie aan de zijde van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie sub 1] en Rockstars begroot op € 400,-- (salaris advocaat), 7.5. verklaart dit vonnis tot zover wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.