ECLI:NL:PHR:2022:418

R.H. de Bock in de zaak: Maxs NL B.V. (hierna: Maxs) verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt tegen [werknemer] (hierna: werknemer) verweerder in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel 1. Inleiding en samenvatting Werknemer is voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Maxs. Zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst is na een periode van zeven maanden van rechtswege geëindigd per 1 december 2019. Werknemer vordert op de voet van art. 7:668 lid 3 BW een vergoeding gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand, omdat Maxs de werknemer niet schriftelijk heeft geïnformeerd over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst de vordering af, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aanzegvergoeding moet worden betaald. Het staat namelijk vast dat Maxs de werknemer wel mondeling heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Daarover heeft bij de werknemer ook geen onduidelijkheid bestaan; hij is daarna gaan solliciteren naar een andere baan, waarin hij ook aansluitend per 1 december 2019 is geslaagd. Werknemer heeft dan ook geen enkel nadeel ondervonden. Het hof vernietigt de beschikking en oordeelt dat in de gegeven omstandigheden niet is voldaan aan de zware eis dat sprake is van een rechtsgevolg dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In cassatie klaagt Maxs dat dit oordeel onjuist is. M.i. falen de klachten. Deze cassatieprocedure hangt samen met zaak 21/03693, waarin vandaag eveneens conclusie wordt genomen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, die zijn ontleend aan rov. 4.1 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2020. 2.1 Maxs is een betonleverancier. 2.2 Werknemer is op 1 mei 2019 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Maxs tot 1 december 2019 in de functie van algemeen medewerker. Zijn loon bedroeg bij een dienstverband van 50 uur per week € 3.200,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld. 2.3 Op 30 oktober 2019 heeft de directeur van Maxs werknemer in een gesprek op het kantoor van Maxs medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst niet per 1 december 2019 zal worden verlengd.

3.1 Bij verzoekschrift van 28 januari 2020 heeft werknemer de kantonrechter verzocht om Maxs te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter hoogte van één maandsalaris, vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad, vanwege het schenden van haar aanzegverplichting op grond van art. 7:668 lid 3 BW. 3.2 Maxs heeft verweer gevoerd. 3.3 Op 29 februari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 3.4 Bij beschikking van 12 maart 2020 heeft de kantonrechter het verzoek van werknemer afgewezen. Het staat vast dat de directeur van Maxs tijdens een gesprek op kantoor op 30 oktober 2019 werknemer helder en ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst vanaf en na 1 december 2019 niet zou worden voortgezet. De werknemer heeft dit ook zo begrepen en is daarna gaan solliciteren naar een andere baan, die hij ook aansluitend per 1 december 2019 heeft gevonden. Nu er geen enkele onduidelijkheid heeft bestaan over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en deze mededeling tijdig is geschied zodat werknemer in de gelegenheid is geweest om te solliciteren en zo zijn inkomen veilig te stellen, heeft werknemer geen enkel nadeel ondervonden. In deze situatie is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat werknemer met een beroep op het bepaalde in art. 7:668 lid 3 BW aanspraak maakt op een door Maxs te betalen vergoeding wegens het niet schriftelijk alsnog informeren van werknemer over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (rov. 5.4). 3.5 Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. 3.6 Maxs heeft verweer gevoerd. 3.7 Op 2 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Werknemer heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen om zijn standpunt nader toe te lichten. Van deze mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 3.8 Bij tussenbeschikking van 12 oktober 2020 heeft het hof het beroep door Maxs op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen (rov. 4.4-4.6). Het hof heeft Maxs toegelaten te bewijzen dat zij (a) op 31 oktober 2019 een brief aan werknemer heeft overhandigd met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden voortgezet na 1 december 2019 en/of (b) op 31 oktober 2019 een gelijkluidende brief per gewone post aan werknemer heeft gezonden en dat deze brief nadien door werknemer is ontvangen (rov. 4.7-4.10). 3.9 Op 3 december 2020 heeft een getuigenverhoor en een tegengetuigenverhoor plaatsgevonden. 3.10 Maxs heeft een memorie na enquête en werknemer een antwoordmemorie na enquête genomen. 3.11 Bij eindbeschikking van 31 mei 2021 heeft het hof geoordeeld dat Maxs niet is geslaagd in de bewijsopdracht (rov. 3.3-3.8). Dit heeft tot gevolg dat niet is vast komen te staan dat Maxs aan haar aanzegverplichting heeft voldaan en dat Maxs daarom de aanzegvergoeding van een maandloon aan werknemer moet betalen (rov. 3.9). 3.12 Maxs heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bevat vijf klachten en een voortbouwklacht. De klachten richten zich alle tegen rov. 4.4-4.6 van de tussenbeschikking van 12 oktober 2020. Deze overwegingen luiden als volgt: “4.4 [Werknemer] maakt in hoger beroep bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Maxs de aanzegvergoeding verschuldigd zou worden. Het hof deelt de mening van [werknemer]. Hieronder zal het hof uitleggen waarom. Het hof gaat bij deze motivering veronderstellenderwijs ervan uit dat Maxs de mededeling dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, niet schriftelijk heeft gedaan (zie voor meer hierover de rechtsoverwegingen 4.8-4.10). 4.5 Hoewel het hof de visie van [werknemer] deelt, kan het zich voorstellen dat Maxs een andere mening is toegedaan. De gedachte achter het door een werkgever verschuldigd worden van een aanzegvergoeding wanneer hij de werknemer niet een maand voor het verstrijken van de overeenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk heeft medegedeeld of deze al dan niet zal worden verlengd, is dat voor de werknemer (tenminste) een maand voor het verstrijken van de overeenkomst duidelijk is of deze zal worden voortgezet. De werknemer kan dan - wanneer dit niet het geval is - maatregelen nemen om zijn inkomen veilig te stellen. In dit geval had [werknemer] op 30 oktober 2019 uit de (mondelinge) mededelingen van [betrokkene 1] voldoende duidelijk begrepen dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. [Werknemer] is vervolgens gaan zoeken naar een andere baan, heeft deze gevonden en had - direct aansluitend aan het dienstverband met Maxs - per 1 december 2019 een andere baan. [Werknemer] heeft met andere woorden geen nadeel geleden doordat de aanzegging niet schriftelijk maar mondeling is gedaan. Gezien het voorgaande lijkt het redelijk om in dit geval door de vingers te zien dat Maxs de mededeling niet schriftelijk heeft gedaan. 4.6 Waarom kiest het hof dan toch een andere weg? In dit verband moet allereerst goed voor ogen worden gehouden dat de rechter het (rechts)gevolg van een regel, zoals in dit geval het verschuldigd worden van de aanzegvergoeding door Maxs omdat zij geen schriftelijke mededeling heeft gedaan, niet al terzijde mag stellen wanneer dit redelijk is. Een rechtsgevolg mag enkel aan de kant worden geschoven wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan deze zware eis is volgens het hof onder de gegeven omstandigheden niet voldaan. Het rechtsgevolg in kwestie vloeit niet voort uit zomaar een (contractuele) regel, maar uit een wettelijke bepaling van dwingend recht (dat wil zeggen een bepaling waarbij niet ten nadele van de werknemer in het arbeidscontract kan worden afgeweken). In zo’n geval mag een rechtgevolg slechts onder bijzondere omstandigheden terzijde worden gesteld (dat heeft de hoogste rechter in Nederland op dit terrein, de Hoge Raad, een aantal keren bepaald). Die ruimte wordt helemaal klein wanneer de wetgever bij het opstellen van de wettelijke regel waaruit het rechtsgevolg voortvloeit, de belangen in kwestie al heeft meegewogen. Dit is bij artikel 7:668 BW het geval. Zoals hierboven al wordt overwogen is de aanzegplicht in de wet opgenomen om een werknemer met een tijdelijk contract niet tot het einde toe in onzekerheid te laten over het wel of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de (overeengekomen) duur. Volgens de wetgever brengt het uitgangspunt dat een werkgever zich goed moet gedragen (“goed werkgeverschap”) met zich dat de aanzegging schriftelijk moet worden gedaan. Als dit niet het geval is, dan is volgens de tekst van de wet en de memorie van toelichting het gevolg dat een aanzegvergoeding moet worden betaald. Letterlijk hierover in de memorie van antwoord: “Om de positie van de werknemer te versterken wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat de mondelinge toezegging van de werkgever op dit punt wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht”. De wetgever heeft er met andere woorden expliciet voor gekozen dat een mondelinge aanzegging niet voldoende is. De wettelijke bepaling waarin die keuze is vastgelegd is van recente datum en de invoering van de wet Arbeidsmarkt in Balans is geen aanleiding geweest deze bepaling te wijzigen (zoals wel bij een aantal andere recent ingevoerde bepalingen is gebeurd). Gezien deze argumenten houdt het hof in dit geval toch vast aan de wettelijke ‘hard and fast rule’.

4.31 Ook in de feitenrechtspraak is de heersende lijn dat een mondelinge aanzegging niet is toegelaten. Alle appelcolleges hebben zich op het standpunt gesteld dat er in beginsel geen ruimte is om – aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – aan te nemen dat ook volstaan kan worden met een mondelinge aanzegging, ook als vaststaat dat de werknemer bekend was met de beëindiging en geen nadeel heeft geleden. Ook kantonrechters volgen grotendeels deze lijn. 4.32 Sommige kantonrechters hebben echter geoordeeld dat een mondelinge aanzegging volstaat, in het geval de mededeling van de werkgever duidelijk is geweest en er dus geen onzekerheid voor de werknemer heeft bestaan. Ook in de voorliggende zaak heeft de kantonrechter in die lijn geoordeeld. In deze uitspraken is geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om in een dergelijk geval van de werkgever te verlangen dat zij het einde van de arbeidsovereenkomst ook tijdig schriftelijk moet aanzeggen, op straffe van een veroordeling tot betaling van een aanzegvergoeding (al dan niet naar rato). 4.33 De vraag is of die opvatting juist is, en er inderdaad ruimte is om aan de hand van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW te beslissen dat voldaan is aan de aanzegplicht van art. 7:668 lid 1 BW, ondanks dat de aanzegging niet schriftelijk heeft plaatsgevonden. Art. 6:248 lid 2 BW 4.34 Volgens art. 6:2 lid 2 BW is een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit wordt de beperkende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd, omdat de redelijkheid en billijkheid de rechtsgevolgen van wet, gewoonte of rechtshandeling beperken. Via de schakelbepaling van art. 6:216 BW is dit artikel tevens van toepassing op alle meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Specifiek voor overeenkomsten bevat art. 6:248 lid 2 BW eenzelfde bepaling: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.35 Uit de tekst van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met de toepassing ervan. De toepassing van de regel moet immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat betekent dat het er niet om gaat of de bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of dat een bepaald gevolg ‘niet redelijk’ is; er moet sprake zijn van onaanvaardbare gevolgen. Uit de term ‘onaanvaardbaar’ kan bovendien worden afgeleid dat de gevolgen objectief gezien onaanvaardbaar moeten zijn, in die zin dat ‘geen redelijk mens er anders over kan denken’. 4.36 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook een wettelijke bepaling corrigeren. In de parlementaire geschiedenis NBW is daarover het volgende te lezen: “De commissie zegt nog steeds moeite te hebben met het aanvaarden van de mogelijkheid dat dwingend recht, bijvoorbeeld het arbeidsrecht, opzijgezet wordt door redelijkheid en billijkheid. (…) De regeringscommissaris antwoordt dat in het gegeven voorbeeld van het arbeidsrecht een grote terughoudendheid past. Dit is begrijpelijk: het gaat hier om een terrein dat de voortdurende aandacht van de wetgever heeft, en het arbeidsrecht is het resultaat van een maatschappelijke afweging. Naarmate de redelijkheid en billijkheid geacht kunnen worden in de regeling te zijn verdisconteerd, zal men terughoudender moeten zijn; in zeer extreme omstandigheden zal echter wel een beroep op de redelijkheid en billijkheid gedaan kunnen worden, waarbij te denken valt aan gevallen van rechtsverwerking.” 4.37 In lijn met de hier verwoorde gedachte heeft de Hoge Raad verschillende malen geoordeeld dat afwijking van een dwingende wetsbepaling omdat de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, weliswaar mogelijk is, maar dat hieraan wel zware eisen gesteld moeten worden. Reeds in het algemeen moet de rechter terughoudend zijn bij de toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, maar als het gaat om afwijking van een regel van dwingend recht, bestaat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte. Verder moet de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen voldoen. 4.38 Bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een bepaalde regel onaanvaardbaar is, moet de aard van de regel worden meegewogen. Daarbij is ook de aard van het door de wetsbepaling beschermde belang van belang. Uit de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis is verder af te leiden dat hoe meer in de regel al een (belangen)afweging besloten ligt, des te minder aanleiding is er voor afwijking van die regel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 4.39 Uit het voorgaande volgt dat het op zichzelf mogelijk is dat de wettelijke bepaling over het schriftelijkheidsvereiste van de aanzegplicht buiten toepassing wordt gelaten, omdat een beroep op die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu het echter gaat om een voorschrift van dwingend recht, zal de rechter daarbij een terughoudendheid moeten betrachten die nog groter is dan de terughoudendheid die in het algemeen al geldt voor de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. 4.40 Die terughoudendheid wordt verder versterkt door het feit dat het gaat om een beschermende bepaling. Zoals hiervoor uiteen is gezet, beoogt de bepaling immers de positie van de werknemer met een tijdelijk arbeidscontract te versterken (zie onder 4.20 en 4.23). 4.41 En de terughoudendheid geldt nog meer nu in de bepaling reeds een belangenafweging besloten ligt. Zoals hiervoor uiteen is gezet, ligt aan de bepaling ten grondslag dat een beter evenwicht moet worden getroffen tussen flexibiliteit en zekerheid (zie onder 4.7). De bepaling is dus de resultante van een afweging tussen enerzijds het belang van de werkgever bij het aangaan van flexibele arbeidsrelaties, en anderzijds het belang van de werknemer om zekerheid te hebben. De bepaling beoogt dan ook om een doorgeschoten gebruik van legale vormen van flexibele arbeid tegen te gaan (zie onder 4.6). Meer specifiek ligt in de parlementaire geschiedenis besloten dat afgewogen is enerzijds het belang van de werknemer om tijdig te weten waar hij aan toe is, en anderzijds het belang van de werkgever om flexibele arbeidsrelaties aan te gaan en daarbij niet onevenredig belast te worden met formaliteiten. Die afweging volgt uit het feit dat in de memorie van toelichting is opgemerkt dat het door de werkgevers nagestreefde belang van flexibiliteit niet wordt geschaad door de aan hen opgedragen plicht om minstens een maand van tevoren het van rechtswege eindigen van de tijdelijke arbeidsovereenkomst voor een periode van zes maanden of langer schriftelijk aan te zeggen aan de werknemer, en dat de aanzegging ook reeds in de arbeidsovereenkomst kan worden gedaan of per standaardmail. 4.42 Het voorgaande betekent dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden een beroep op de redelijkheid en billijkheid het schriftelijkheidsvereiste terzijde zal kunnen stellen. De omstandigheid dat vast staat dat aan een medewerker mondeling is medegedeeld dat zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege zal eindigen, dat een medewerker aansluitend vervangend werk heeft gevonden of dat is gesteld dat bij hem geen onduidelijkheid heeft bestaan over het al dan niet verlengen van de arbeidsrelatie, zullen daarbij niet voldoende zijn.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9078, AR-Updates.nl 2020-1312. Zie het verzoekschrift in eerste aanleg, petitum en onder 7. Ktr. Gelderland (Apeldoorn) 12 maart 2020, zaaknummer 8289742 HA VERZ 20-5 (ongepubliceerd), AR-Updates.nl 2021-1121. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9078, AR-Updates.nl 2020-1312. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2021, zaaknummer 200.278.332 (ongepubliceerd), AR-Updates.nl 2021-1122. Het Hof verwijst hier naar HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 en HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845. Het Hof verwijst hier naar Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 79. Vgl. J. van Drongelen, A. van Drongelen, S. Klingeman & A.D.M. van Rijs, Het ontslagrecht in de praktijk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2019/3.5.1. Zie in die zin ook J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2021/3.5.2. Zie Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Den Haag, 11 april 2013, onder 2.5.2. (Ad 4. Tegengaan van het doorgeschoten gebruik van legale vormen van flexibele arbeid): “Aanzegtermijn van een maand bij beëindiging van tijdelijke contracten met een duur van zes maanden of langer”. Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 35 (NV II). Stb. 2014, 216. Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Den Haag, 11 april 2013, p. 24. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 4 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 94 (MvT). Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 20-21 (MvT); Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 7 en 53 (MvA). Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 21 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 20-21 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 94 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 25 (Nader rapport). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 35-36 (NV II). Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 53 (MvA). Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 79 (MvA). Kamerstukken I 2013/14, 33 818, B, p. 20 (Voorlopig verslag). Zie bijv. Ktr. Rotterdam (vzr.) 25 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7519, JAR 2019/286, m.nt. M. Faber; Ktr. Limburg (Maastricht) 21 december 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:12356; Ktr. Amsterdam (vzr.) 10 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3968. Ktr. Rotterdam 10 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3687. Ktr. Rotterdam 21 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5606. M. Faber, annotatie bij Ktr. Rotterdam 25 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7519, JAR 2019/286, p. 2787. H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 71), Deventer: 2017/12.2.4; D. van Deventer, ‘De aanzegplicht’, TvO 2017, p. 192. D. van Deventer, ‘De aanzegplicht’, TvO 2017, p. 192. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht: Zutphen 2021, p. 72. E. Verhulp & D.J.B. de Wolf (red.), Flexibele arbeidsrelaties (Monografieën Sociaal Recht nr. 25), Deventer 2017/3.3.5.2. M. Faber, annotatie bij Ktr Limburg 23 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:10269, JAR 2017/300. F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen (Monografieën Sociaal Recht nr. 72), Deventer 2020/8.3.2. D.A.D. Mees, annotatie bij Ktr. Rotterdam 13 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4415, JIN 2016/167, pars. 3-5; D. van Deventer, ‘De aanzegplicht’, TvO 2017, p. 192-193 en 197; S.M. van der Meer, ‘Niet tijdig aangezegd, maar toch geen aanzegvergoeding verschuldigd’, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2018/2, p. 63. A.R. Houweling, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch (2022), art. 668 aant. 1. Gerechtshof Den Haag 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1847, AR-Updates.nl 2020-1225; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3115, AR-Updates.nl 2020-1220; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4783, AR-Updates.nl 2018-0614; Gerechtshof Den Haag 21 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:312, AR-Updates.nl 2018-0436. Zie bijv. Ktr. Rotterdam 21 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7492, AR-Updates.nl 2021-0998; Ktr. Rotterdam 16 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3842, AR-Updates.nl 2021-0553; Ktr. Limburg (Roermond) 23 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:10269, JAR 2017/300 m.nt. M. Faber; Ktr. Midden-Nederland (Lelystad) 1 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2679, AR-Updates.nl 2017-0699; Ktr. Noord-Holland (Alkmaar) 18 maart 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4074, AR-Updates.nl 2016-0517; Ktr. Rotterdam 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9222, JIN 2016/74, m.nt. I. van Marrewijk; Ktr. Rotterdam 5 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3883, AR-Updates.nl 2015-0521. Zie bijv. Ktr. Limburg (Maastricht) 26 mei 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4974, AR-Updates.nl 2020-0857; Ktr. Amsterdam 17 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:549. AR-Updates.nl 2019-0176; Ktr. Oost-Brabant (’s-Hertogenbosch) 11 april 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:1834, AR-Updates.nl 2018-0499; Ktr. Den Haag (’s-Gravenhage) 14 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:978, AR-Updates.nl 2018-0243; Ktr. Overijssel (Almelo) 19 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:212, AR-Updates.nl 2018-0129; Ktr. Overijssel (Zwolle) 16 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:164, AR-Updates.nl 2018-0108; Ktr. Noord-Holland (Alkmaar) 15 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9592, AR-Updates.nl 2017-1416; Ktr. Zeeland-West-Brabant (Tilburg) 28 juli 2017 ECLI:NL:RBZWB:2017:5811, AR-updates.nl 2017-1011; Ktr. Den Haag (’s-Gravenhage) 30 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12927, AR-Updates.nl 2017-1498; Ktr. Rotterdam 13 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4415, AR-Updates.nl 2016-0640. Zie onder meer HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363, m.nt. A.R. Bloembergen (Apeldoorn/Duisterhof); HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471 (FNV/ […]). H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid(Monografieën BW nr. A5), Deventer 2017/33.2. Parl. Gesch. Boek 6, p. 73 (Eindverslag I). Meest recent, zie HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, JAR 2018/275, m.nt. H.H.M.A. Foesenek, rov. 3.4.2. Zie daarnaast onder meer HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0580, NJ 1989/322 (Wesselingh/Weisz); HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 (Staalbankiers/ […]). Zie verder Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2018/417; W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, aant. 4 bij art. 6:2 BW; H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid(Monografieën BW nr. A5), Deventer 2017/5.36.1. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, RAR 2012/122 (ABN AMRO/werknemer). Herhaald in HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, JAR 2018/275, m.nt. H.H.M.A. Foesenek, rov. 3.4.2. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, RAR 2012/122 (ABN AMRO/werknemer); HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 (Staalbankiers/ […]). Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2018/417. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2018/417. HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384, NJ 2008/503 m.nt. E. Verhulp ([…] / […]), rov. 3.4, herhaald in HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364, JAR 2017/92, m.nt. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, rov. 3.4.2. Zie eerder, HR 31 maart 1978, ECLI:NL:HR:1978:AE1065, NJ 1978/325 m.nt. PZ (Goedegebuure/Dental Post); HR 9 maart 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC0770, NJ 1979/467 m.nt. P.A. Stein; HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4633, NJ 1984/88; HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0013, NJ 1988/234.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat de (rechts)praktijk ook gebaat kan zijn bij (in beginsel) onverkorte toepassing van de schriftelijkheidseis omdat daardoor geschillen over de verschuldigdheid van de (vaak betrekkelijke geringe) aanzegvergoeding kunnen worden vermeden.” 4.2 Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. Achtergrond invoering aanzegplicht 4.3 Op grond van art. 7:667 BW eindigt een tijdelijke arbeidsovereenkomst in beginsel van rechtswege na het verstrijken van de tijd die in de overeenkomst is aangegeven. 4.4 Desalniettemin moet een werkgever uiterlijk een maand voordat haar tijdelijke arbeidsovereenkomst met een werknemer van rechtswege eindigt en eerstgenoemde heeft besloten om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst aan de werknemer aanzeggen, mits het gaat om een tijdelijke overeenkomst van zes maanden of langer. Overigens gaat het strikt genomen niet om het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst – die eindigt immers van rechtswege – maar om het niet voortzetten van de arbeidsrelatie. Indien de werkgever de arbeidsrelatie wel wil voorzetten, dan moet zij dit ook aan de werknemer aanzeggen, inclusief de voorwaarden waaronder dit volgens werkgever dient te gebeuren. 4.5 Deze zogenoemde aanzegplicht is in navolging van het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 door invoering van de Wet werk en zekerheid (van 14 juni 2014) sinds 1 januari 2015 opgenomen in art. 7:668 lid 1 BW. 4.6 In het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 was de aanzegplicht (“Aanzegtermijn van een maand bij beëindiging van tijdelijke contracten met een duur van zes maanden of langer”) opgenomen als beleidsvoornemen onder punt 4, “Tegengaan van het doorgeschoten gebruik van legale vormen van flexibele arbeid”, onder het kopje “Tijdelijke contractvormen”. De hier vermelde beleidsvoornemens maakten deel uit van paragraaf 2.5.2, die als titel heeft Wegen voor een verantwoorde inzet van externe flexibiliteit en flexibele arbeidscontracten. Uit de daaraan voorafgaande paragraaf 2.5.1 blijkt dat de in paragraaf 2.5.2 opgenomen beleidsvoornemens bedoeld zijn om een evenwicht te vinden tussen enerzijds de gewenste flexibiliteit van arbeidsrelaties, en anderzijds de behoefte om de doorgeschoten flexibiliteit aan banden te leggen. In dat kader zijn er zes overkoepelende beleidsvoornemens, namelijk (1) tegengaan van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsrelaties: schijnconstructies, buitenlandroutes; (2) handhaving en naleving; (3) betere regeling verantwoordelijkheden aanneming; (4) tegengaan van doorgeschoten gebruik van legale vormen van flexibele arbeid; (5) betere ordening van zogeheten driehoeksrelaties; (6) investeren in employability/scholing van flexibele werknemers. De aanzegplicht valt dus, als gezegd, onder de opsomming van verschillende beleidsvoornemens in het kader van het vierde punt, het tegengaan van het doorgeschoten gebruik van legale vormen van flexibele arbeid. 4.7 Het komt er dus op neer dat de aanzegplicht is ingegeven door de wens om een nieuwe balans te treffen tussen flexibiliteit en zekerheid. 4.8 Dat is ook – in zijn algemeenheid – het doel geweest van de Wwz: “De regering wil voldoende flexibiliteit in de economie houden, en kiest er daarom bewust voor om het pallet aan flexibele arbeidsvormen niet te beperken. Wel moet voorkomen worden dat mensen langdurig en onvrijwillig ingeschakeld worden op basis van onzekere flexibele contracten. De balans tussen vast en flexibel werk moet op dit punt worden hersteld. Het wetsvoorstel voorziet daartoe in een breed scala van maatregelen op dit terrein.” Wettelijke aanzegplicht 4.9 Art. 7:668 BW luidt als volgt: 1. De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst; en b. bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. 2. Lid 1 is niet van toepassing, indien: a. bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld; of b. de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden. 3. Indien de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1, aanhef en onderdeel a, in het geheel niet is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het loon voor één maand. Indien de werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd. (…) (…) 4.10 Op grond van art. 7:668 lid 2 onder a BW geldt de aanzegverplichting niet wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt op een tijdstip dat niet op een kalenderdatum is gesteld. Het gaat dan bijvoorbeeld om een arbeidsovereenkomst voor de duur van een bepaald project of voor de vervanging van een zieke werknemer, zo is vermeld in de memorie van toelichting. 4.11 Uit art. 7:668 lid 2 onder b BW volgt dat de verplichting van de werkgever om het einde van de arbeidsovereenkomst aan te zeggen, alleen geldt bij tijdelijke contracten van zes maanden of langer. 4.12 Op grond van art. 7:691 lid 2 BW geldt de aanzegplicht ook niet wanneer het gaat om een uitzendovereenkomst die een uitzendbeding bevat als bedoeld in art. 7:681 lid 2 BW. 4.13 Indien de werkgever het einde van de arbeidsovereenkomst niet heeft aangezegd, is zij op grond van art. 7:668 lid 3 BW een schadevergoeding ter hoogte van een bruto maandsalaris verschuldigd aan de werknemer, gerekend vanaf een maand na de dag waarop de aanzegverplichting is ontstaan. De werknemer kan deze vergoeding van de werkgever vorderen binnen drie maanden na de dag waarop de aanzegverplichting voor de werkgever is ontstaan (art. 7:668 lid 3 jo. 7:686a lid 4 sub e BW). 4.14 Wanneer de werkgever het einde van de arbeidsovereenkomst wel heeft aangezegd maar dit niet tijdig heeft gedaan – dus op een moment waarop minder dan een maand resteert voordat de tijdelijke arbeidsovereenkomst van zes maanden of langer van rechtswege eindigt – dan is de werkgever op grond van art. 7:668 lid 3 BW deze vergoeding naar rato verschuldigd. Parlementaire geschiedenis 4.15 In de memorie van toelichting is de aanzegplicht als volgt toegelicht: “Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen in beginsel van rechtswege, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. Het is conform huidig recht aan de werkgever of en wanneer hij de werknemer informeert over zijn voornemen om de arbeidsrelatie al dan niet voort te zetten door het aanbieden van een nieuwe overeenkomst. Een werknemer met een tijdelijk contract is echter gebaat bij tijdige informatie van zijn werkgever over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Bij beëindiging van de arbeidsrelatie dient de werknemer immers op zoek te gaan naar ander werk. Om de werknemer tijdig duidelijkheid te bieden, stelt de regering in dit wetsvoorstel voor om bij afloop van tijdelijke contracten van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn van één maand op te nemen.

4.43 In dit verband is ook nog een parallel te trekken met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad over het schriftelijkheidsvereiste bij het aangaan van een concurrentiebeding, waarin is overwogen dat aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, de gedachte ten grondslag ligt dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De cassatieklachten 4.44 Tegen de achtergrond van het voorgaande kunnen de cassatieklachten als volgt worden beoordeeld. 4.45 De eerste rechtsklacht en motiveringsklacht (p. 3, onder 2.1) houdt in dat het hof bij zijn oordeel dat het schriftelijkheidsvereiste niet opzij kan worden gezet op grond van art. 6:248 lid 2 BW, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Vast staat in deze zaak immers dat werknemer uit de (mondelinge) mededelingen van [betrokkene 1] voldoende duidelijk had begrepen dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, hij vervolgens is gaan zoeken naar een andere baan en deze ook heeft gevonden, direct aansluitend aan het dienstverband waardoor hij geen nadeel heeft geleden doordat de aanzegging niet schriftelijk, maar mondeling is gedaan. 4.46 Deze klacht kan niet slagen. Zoals hiervoor uiteen is gezet zal de rechter zeer terughoudend moeten zijn met zijn oordeel dat op grond van art. 6:248 lid 2 BW het schriftelijkheidsvereiste uit art. 7:668 lid 1 BW niet geldt. Het oordeel van het hof berust op zo’n zeer terughoudende opvatting en is dus rechtens juist. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd, nu alle genoemde feitelijke omstandigheden door het hof onder ogen zijn gezien. 4.47 Volledigheidshalve is nog op te merken dat niet gemotiveerd is aangevoerd dat het gevolg van de toepassing van de regel van art. 7:668 lid 1 BW, namelijk dat Maxs een vergoeding ter hoogte van een maandloon aan werknemer dient te betalen, voor Maxs onaanvaardbaar bezwarend zou zijn. 4.48 In de tweede rechtsklacht (p. 10, 2.1-Ia, onder a) klaagt Maxs dat het hof miskent dat de aard en strekking van de aanzegging van art. 7:668 lid 1 en 3 BW voor de onderhavige situatie (dus in het geval waarbij de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd) ziet op het bevorderen van de werkzekerheid van werknemers, zodat werknemers op de hoogte zijn van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en zij aldus tijdig kunnen omzien naar een andere baan, waarbij het volgens de wetgever van goed werkgeverschap getuigt wanneer een werkgever tijdig duidelijkheid over het al dan niet voortzetten verschaft. 4.49 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft de strekking van de aanzeggingsplicht namelijk zowel in rov. 4.5 als in rov. 4.6 uitdrukkelijk benoemd en in zijn overwegingen betrokken. Vervolgens heeft het in rov. 4.6 uitgelegd waarom de aard en de strekking van de aanzeggingsplicht voor het onderhavige geval er niet toe kunnen leiden dat het schriftelijkheidsvereiste terzijde kan worden gezet op grond van de redelijkheid en billijkheid. 4.50 In haar derde rechtsklacht en motiveringsklacht (p. 10, 2.1-Ia, onder b) klaagt Maxs dat het hof miskent dat voor de vraag of een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ter zake van een regel van dwingend recht kan slagen, de aard van die regel moet worden meegewogen en het door die regel beschermde belang. 4.51 Ook deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft de aard van de regel, de aard van het door de dwingende regel beschermde belang en de omstandigheden die in de afwegingen van de wetgever zijn verdisconteerd wel in zijn overwegingen betrokken. 4.52 In haar vierde rechtsklacht en motiveringsklacht (p. 10-11, 2.1-Ia, onder c) klaagt Maxs dat het oordeel in rov. 4.5 en 4.6 dat er hier niet sprake is van een rechtsgevolg dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat aan deze zware eis, volgens het hof, onder de gegeven omstandigheden niet is voldaan, mede omdat de wetgever de belangen in kwestie al heeft meegewogen, onjuist is althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. 4.53 Deze klacht kan niet slagen, omdat het oordeel van het hof juist is. De wetgever heeft de betrokken belangen immers wel meegewogen (zie onder 4.41). 4.54 Met haar vijfde rechtsklacht en motiveringsklacht (p. 15-16, onder 2.1-Ib) klaagt Maxs dat het oordeel dat de aanzegging schriftelijk dient te geschieden des te meer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof in rov. 4.5 en 4.6 van de bestreden tussenbeschikking heeft overwogen, kort samengevat, dat het redelijk lijkt dat de vergoeding niet hoeft te worden betaald omdat werknemer voldoende duidelijk begrepen had dat de arbeidsrelatie niet zou worden voortgezet, dat hij ander werk is gaan zoeken en dat ook heeft gevonden, direct aansluitend aan het dienstverband bij Maxs. 4.55 Ook deze klacht ook niet slagen. Het bestreden oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft zijn overwegingen juist extra inzichtelijk gemaakt, door eerst in rov. 4.5 te overwegen dat het redelijk lijkt om in dit geval door de vingers te zien dat Maxs de mededeling niet schriftelijk heeft gedaan, maar vervolgens in rov. 4.6 uit te leggen dat een wettelijke bepaling niet al terzijde mag worden gesteld wanneer dit redelijk is; daarvoor moet zijn voldaan aan de zware eis dat een rechtsgevolg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan de hand van de strekking van art. 7:668 lid 1 BW en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging beargumenteert het hof dan dat in het onderhavige geval niet voldaan is aan deze zware eis. 4.56 Nu de klachten onder 2.1 falen, kan ook de voortbouwklacht onder 2.2 niet slagen.

De werkgever dient de werknemer daardoor uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, alsmede over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eventueel kan worden voortgezet.(…) Bij niet naleving van de verplichting de werknemer schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst is de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand en bij niet tijdige nakoming een vergoeding naar rato. Hierbij is tevens bepaald dat deze vergoeding niet verschuldigd is in de situatie van faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Indien de werkgever heeft aangegeven wel te willen voortzetten, maar niet heeft aangegeven tegen welke voorwaarden, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd (maar ten hoogste voor een jaar) op de vroegere voorwaarden.” 4.16 En bij de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting: “In het nieuwe eerste lid wordt geregeld dat de werkgever verplicht is de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst (de aanzegplicht; onderdeel a). (…) In het nieuwe derde lid wordt geregeld dat, indien de werkgever zich niet aan de schriftelijke aanzegplicht, genoemd in het eerste lid, onderdeel a, houdt, hij een vergoeding verschuldigd is aan de werknemer ter hoogte van het loon van de werknemer voor een maand. Indien de werkgever zijn schriftelijke aanzegplicht te laat is nagekomen, is hij een vergoeding verschuldigd naar rato over de periode dat hij te laat is met aanzeggen. (…)” 4.17 Het nader rapport van de regering naar aanleiding van het advies van de Raad van State houdt ten aanzien van de aanzegplicht het volgende in: “Aangezien werknemers met een tijdelijk contract vaak in onzekerheid verkeren over de vraag of hun contract al dan niet wordt voortgezet, heeft het kabinet ervoor gekozen om voor tijdelijke contracten van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn van één maand op te nemen. Door deze maatregel is voor werknemers met een tijdelijk contract eerder duidelijk of zij op zoek moeten naar een andere baan, hetgeen de transitie van werk naar werk kan bevorderen en ertoe leidt dat de werknemer wellicht geen beroep hoeft te doen op een uitkering. Het is niet uit te sluiten, zoals de Afdeling stelt, dat een werkgever in het vervolg een standaardmail aan de werknemer stuurt met de mededeling dat er geen ruimte is voor verlenging van het contract. Ook in dat geval heeft de maatregel het beoogde effect, namelijk dat er tijdig duidelijkheid is voor de werknemer. Het valt overigens nog te bezien of werkgevers hiertoe standaard zullen overgaan omdat zij daarmee ook werknemers verliezen over wie tevredenheid bestaat en een nieuwe werknemer zal moeten worden aangetrokken (met de kosten van dien) als de desbetreffende werkzaamheden niet ook komen te vervallen. (…) Als het gaat om de door de Afdeling gesuggereerde wederkerigheid van deze verplichting, merkt het kabinet op hier geen aanleiding voor te zien. Als de werkgever meer zekerheid wil over het kunnen beschikken over een werknemer dan ligt het in de rede dat hij de werknemer tijdig een vervolgcontract aanbiedt. Het kabinet ziet derhalve geen aanleiding om het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.” 4.18 Verder is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende vermeld: “Zowel de leden van de VVD-fractie als de leden van de SGP-fractie vragen of deze aanzegtermijn valt te omzeilen door meteen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst alvast op te zeggen tegen de einddatum en wat de regering van deze mogelijkheid vindt. Zoals in de memorie van toelichting is toegelicht eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. Het is in beginsel aan de werkgever of en wanneer hij de werknemer informeert over zijn voornemen om de arbeidsrelatie al dan niet voort te zetten door het aanbieden van een nieuwe overeenkomst. Een werknemer met een tijdelijk contract is echter gebaat bij tijdige informatie van zijn werkgever over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. (…) Door de voorgestelde aanzegtermijn is voor werknemers met een tijdelijk contract eerder duidelijk of zij op zoek moeten naar een andere baan, hetgeen de transitie van-werk-naar-werk kan bevorderen en ertoe leidt dat de werknemer wellicht geen beroep hoeft te doen op een uitkering. Om de werknemer tijdig duidelijkheid te bieden, stelt de regering in dit wetsvoorstel voor om bij het eindigen van rechtswege van tijdelijke contracten van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn van één maand op te nemen. Er is voor gekozen om de aanzegplicht te beperken tot contracten van zes maanden of langer gezien het feit dat de aanzegtermijn in kortere contracten materieel weinig betekenis zal hebben. (…) De regering ziet geen aanleiding voor een wederkerige verplichting voor de werknemer. Als een werkgever meer zekerheid wil over het kunnen beschikken over een werknemer dan ligt het in de rede dat hij de werknemer tijdig een vervolgcontract aanbiedt. Zoals de leden van de VVD-fractie en SGP-fractie aangeven kan een werkgever, meteen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aangeven (aanzeggen) dat er geen sprake van een opvolgend contract zal zijn. Ook in dat geval heeft de maatregel het beoogde effect, namelijk dat er (zeer) tijdig duidelijkheid is voor de werknemer waardoor hij weet dat hij zich op tijd op de arbeidsmarkt zal moeten gaan oriënteren. Het valt overigens nog te bezien of werkgevers hiertoe zullen overgaan omdat zij daarmee ook werknemers verliezen over wie tevredenheid bestaat en een nieuwe werknemer zal moeten worden aangetrokken (met de kosten van dien) als de desbetreffende werkzaamheden niet ook komen te vervallen. De leden van de PVV-fractie en de leden van de CDA-fractie vragen in hoeverre (organisaties van) werknemers en werkgevers de invoering van een aanzegverplichting van toegevoegde waarde achten. Voorts vragen de leden van de PVV-fractie zich af of het doen van een beroep op de aanzegging geen fricties tussen werkgever en werknemer kan geven, waardoor er nooit meer een overeenkomst tot stand komt. Ook vragen deze leden wat de verjaringstermijn is van een dergelijke vordering en op wie de bewijslast rust dat er wel of niet aangezegd is. Tot slot vragen de leden zich af of deze bepaling wel uitvoerbaar en handhaafbaar zal zijn. De regering wijst erop dat de aanzegtermijn volgt uit het met sociale partners overeengekomen sociaal akkoord. De aanzegtermijn wordt als meerwaarde beschouwd omdat werknemers met een tijdelijk dienstverband ruim een maand voordat het dienstverband eindigt weten of zij zich (intensiever) moeten gaan oriënteren op de arbeidsmarkt. Zonder deze aanzegplicht kan het voorkomen dat een werkgever zo lang mogelijk wacht met de mededeling dat er geen vervolgcontract zal worden aangeboden. Dit uit angst dat die mededeling ten koste zal gaan van de inzet van de desbetreffende werknemer. Met de introductie van de aanzegplicht in artikel 7:668 BW is dat financieel niet meer aantrekkelijk voor de werkgever, aangezien de werkgever bij niet naleving van de aanzegplicht aan de werknemer een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand en bij niet tijdige nakoming een vergoeding naar rato.

Vanzelfsprekend staat het de werknemer vrij om al dan niet een beroep te doen op het niet (tijdig) nakomen van de aanzegplicht. Op het moment dat de werkgever weliswaar niet tijdig heeft aangezegd, maar er naar ieders tevredenheid wel een volgende arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dan ligt het wellicht niet voor de hand voor de werknemer om zich op deze ontijdigheid van de aanzegging te beroepen. Met andere woorden het al dan niet «handhaven», de uitvoerbaarheid, ligt in handen van de werknemer zelf. Overigens geldt voor veel bepalingen in het BW die dienen ter bescherming van het werknemersbelang dat de werknemer er zelf een beroep op moet doen. (…) Ten aanzien van de bewijslast(verdeling) geldt het volgende. Aangezien de werknemer zich zal moeten beroepen op het niet (tijdig) aangezegd zijn, zal hij dit wel eerst moeten stellen. Vervolgens zal de werkgever, aangezien op hem de plicht rust om aan te zeggen, moeten bewijzen dat hij dat ook daadwerkelijk en tijdig gedaan heeft. Aangezien de aanzegging schriftelijk dient plaats te vinden, doet een werkgever er wijs aan om de aanzegging aangetekend te versturen.” 4.19 De memorie van antwoord vermeldt het volgende: “Zoals in de memorie van toelichting is toegelicht (pagina 20) eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. Het is conform huidig recht aan de werkgever of en wanneer hij de werknemer informeert over zijn voornemen om de arbeidsrelatie al dan niet voort te zetten door het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Een werknemer met een tijdelijk contract is echter gebaat bij tijdige informatie van zijn werkgever over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst. Bij beëindiging van de arbeidsrelatie dient de werknemer immers op zoek te gaan naar ander werk. Om de werknemer tijdig duidelijkheid te bieden, heeft de regering in voorliggend wetsvoorstel voorgesteld om bij afloop van tijdelijke contracten van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn van één maand op te nemen. De werkgever dient de werknemer daardoor uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, alsmede over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eventueel kan worden voortgezet. De regering ziet niet in dat deze regeling verstorend zou werken op de relatie tussen werkgever en werknemer dan dat ze bescherming biedt aan de werknemer. In feite wordt niet meer geregeld dan wat van een goed werkgever mag worden verlangd, namelijk dat hij tijdig duidelijkheid verschaft over het al dan niet voortzetten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst en wordt aan het niet nakomen van deze verplichting een sanctie gekoppeld. Werkgevers die dat uit eigen beweging ook nu al doen, ondervinden geen nadeel van de regeling en voor werkgevers bij wie dit thans minder gebruikelijk is, zal de regeling een stimulans zijn om hier in de toekomst wel toe over te gaan. Mocht de arbeidsrelatie worden voortgezet dan zal een werknemer, ook al was de werkgever te laat met de informeren, er omwille van de relatie waarschijnlijk niet snel toe overgaan om bij zijn werkgever, de sanctie op te eisen.” 4.20 En verderop in de memorie van antwoord: “Het lid van de fractie van de SGP vraagt of de regering kan bevestigen dat van de werknemer verwacht mag worden dat hij naar de voornemens van de werkgever heeft gevraagd en zich daadwerkelijk op zijn rechten heeft beroepen. Tevens vraagt dit lid of de regering van mening is dat het onwenselijk is dat werknemers aanspraak kunnen maken op de vergoeding wanneer de werknemer niet voor het eindigen van de overeenkomst naar de voornemens van de werkgever heeft gevraagd en wanneer zelfs geen behoefte bestaat aan het voortduren van de overeenkomst. De regering heeft niet beoogd in de wet een plicht op te nemen die pas effect sorteert als degene die door die plicht wordt beschermd daar eerst zelf een beroep op moet doen. Wel staat het een werknemer uiteraard te allen tijde vrij om bij zijn werkgever te informeren naar diens intenties over het al dan niet voortzetten van het contract voor bepaalde tijd. Om de positie van de werknemer te versterken, wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat de mondelinge toezegging van de werkgever op dit punt wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht. Zo wordt voorkomen dat een werkgever weliswaar aan een werknemer toezegt om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar deze toezegging vervolgens niet nakomt. Zonder deze aanzegplicht kan het ook voorkomen dat een werkgever zo lang mogelijk wacht met de mededeling dat er geen vervolgcontract zal worden aangeboden. Dit, veelal uit angst dat een dergelijke mededeling ten koste zal gaan van de inzet van de desbetreffende werknemer. Met de introductie van de aanzegplicht in artikel 7:668 BW is dat financieel niet meer aantrekkelijk voor de werkgever, aangezien de werkgever bij niet naleving van de aanzegplicht aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor een maand en bij niet tijdige nakoming een vergoeding naar rato. Ten slotte merkt de regering op dat ook deze maatregel past in het streven de werkzekerheid van werknemers te bevorderen. Als zij op de hoogte zijn van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd, kunnen zij tijdig omzien naar een andere baan.” 4.21 Voor de volledigheid vermeld ik nog de vraag die het SGP-lid had gesteld: “De werkgever is verplicht een maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de werknemer te informeren over zijn voornemens aangaande de overeenkomst. Kan de regering bevestigen dat van de werknemer verwacht mag worden dat hij naar de voornemens van de werkgever heeft gevraagd en zich daadwerkelijk op zijn rechten heeft beroepen? Is de regering eveneens van mening dat het onwenselijk is dat werknemers aanspraak kunnen maken op de vergoeding wanneer de werknemer niet voor het eindigen van de overeenkomst naar de voornemens van de werkgever heeft gevraagd en wanneer zelfs geen behoefte bestaat aan het voortduren van de overeenkomst?” 4.22 Uit de hiervoor geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat bewust is gekozen voor een schriftelijke aanzegplicht. Met de schriftelijke aanzegplicht is beoogd dat de werknemer tijdig duidelijkheid verkrijgt over het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie na het beëindigen van zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst, zodat hij tijdig op zoek kan gaan naar ander werk. Dat bevordert “de transitie van werk naar werk”. 4.23 Verder komt naar voren dat nadrukkelijk beoogd is om met het schriftelijkheidsvereiste de positie van de werknemer te versterken. Het voorschrift dat de aanzegging schriftelijk moet plaatsvinden, is dan ook niet los te zien van de beschermingsgedachte die aan veel arbeidsrechtelijke bepalingen ten grondslag ligt. Dat de schriftelijke aanzegplicht verband houdt met de bescherming van de werknemer, blijkt ook uit het antwoord van de regering op de vraag of er niet een wederzijdse aanzegplicht moet gelden, dus ook voor de werknemer, namelijk dat daar geen aanleiding voor is. Dat impliceert immers dat de aanzegplicht niet los te zien is van het feit dat het de werkgever is die het in zijn macht heeft om te bepalen of de arbeidsrelatie al dan niet wordt voorgezet, waarvan de werknemer afhankelijk is. 4.24 Uit het antwoord van de regering op de vraag vanuit de SGP-fractie blijkt bovendien dat de aanzegplicht altijd geldt en dat niet vereist is dat de werknemer eerst om duidelijkheid heeft verzocht of dat de werknemer zich daadwerkelijk op zijn rechten heeft beroepen (namelijk, zo begrijp ik, dat de werknemer zich beroept op voortzetting van de arbeidsrelatie).

Ook doet het er niet toe (vergelijk de onder 4.21 geciteerde vraag) of er “behoefte bestaat aan het voortduren van de overeenkomst”. Hieruit volgt m.i. dat niet ter zake doet of de werknemer al dan niet al ander werk heeft gevonden, aansluitend aan de tijdelijke arbeidsovereenkomst. Hiermee ligt in de parlementaire geschiedenis besloten dat geen nadeel van de werknemer is vereist voor het kunnen inroepen van de gevolgen van het niet hebben voldaan aan de wettelijke aanzegplicht. 4.25 Ten slotte blijkt uit de opmerkingen over de bewijslastverdeling in het geval de werknemer vergoeding verzoekt wegens het niet hebben voldaan aan de aanzegplicht (zie onder 4.18), dat het eerst aan de werknemer is om te stellen dat niet (tijdig) is aangezegd, en dat het vervolgens aan de werkgever is om te bewijzen dat hij dat wel daadwerkelijk en tijdig heeft gedaan. Uit de toevoeging dat de werkgever er daarom wijs aan doet om de aanzegging aangetekend te versturen, komt wederom naar voren dat het er (uitsluitend) om gaat of schriftelijk is aangezegd. En dus niet, zo voeg ik toe, of de werknemer bekend was of had kunnen zijn met de beëindiging. 4.26 Het moeten voldoen aan de aanzegplicht hoeft overigens niet belastend te zijn voor de werkgever. Volgens de parlementaire geschiedenis kan een werkgever “meteen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aangeven (aanzeggen) dat er geen sprake van een opvolgend contract zal zijn” (zie hiervoor onder 4.18). Ook kan een werkgever een standaardmail aan de werknemer sturen met de mededeling dat er geen ruimte is voor verlenging van het contract (zie onder 4.17). 4.27 In de feitenrechtspraak is aangenomen dat de werkgever ook per WhatsApp, LinkedIn en e-mail het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege kan aanzeggen. Aanzegging per Twitter, SMS of Messenger zou ook mogelijk zijn. Tussenconclusie 4.28 Gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis lijdt het geen twijfel dat de aanzegplicht schriftelijk moet worden nagekomen. Een mondelinge aanzegging is niet voldoende, ook niet wanneer vast zou staan dat voor de werknemer duidelijk was dat de arbeidsrelatie niet wordt voortgezet en de werknemer geen nadeel heeft geleden door het niet-naleven van de schriftelijke aanzegplicht. Literatuur 4.29 Dat de aanzegplicht alleen schriftelijk kan worden vervuld, is ook de heersende opvatting in de literatuur. Zo schrijven Van Drongelen, Fase en Jellinghaus dat er door de werkgever alleen schriftelijk kan worden aangezegd, omdat art. 7:668 lid 1 BW een regel van dwingend recht is. Ook volgens Verhulp en De Wolff is er wettelijk geen enkele ruimte voor het betrachten van enige soepelheid met betrekking tot de eis dat de aanzegging schriftelijk dient te geschieden, ook niet als de werknemer wel wist dat de overeenkomst niet zou (kunnen) worden voortgezet. Faber stelt dat de wettekst kraakhelder is over de verplichting van de werkgever om schriftelijk aan te zeggen, dat uit de parlementaire geschiedenis duidelijk blijkt dat de wetgever dit zo heeft gewild en dat een andere uitleg van de rechter contra legem is. Ook Pennings en Sprengers stellen zich op het standpunt dat aan de mondelinge aanzegging geen betekenis toekomt, nu de wetgever uitdrukkelijk verlangt dat de aanzegging schriftelijk geschiedt. 4.30 Slechts een enkele auteur meent – doorgaans als commentaar bij uitspraken van feitenrechters die een mondelinge aanzegging toelaatbaar hebben geacht, zie hierna onder 4.32 – dat onder (bijzondere) omstandigheden ook voldaan is aan de aanzegplicht als mondeling is meegedeeld dat de arbeidsrelatie niet wordt voortgezet. Houweling schrijft dat men zich kan afvragen of zo’n strenge en formele toetsing in dit geval aan de ratio van de aanzegging (tijdig duidelijkheid verschaffen over wel of niet voortzetting) wel juist is, en dat men daarom in de rechtspraak ook een wat meer genuanceerde benadering aantreft.