ECLI:NL:GHARL:2017:7282

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.217.364/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5873814 VV EXPL 17-52) arrest in (spoed) kort geding van 22 augustus 2017 in de zaak van Masis CBM B.V., gevestigd te Kolham, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Masis, advocaat: mr. E.J. Luursema, kantoorhoudend te Leek, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 17 mei 2017 in kort geding dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juni 2017 (met grieven); - de memorie van antwoord tevens akte (voorwaardelijke) wijziging van eis van 11 juli 2017; - de akte zijdens Masis houdende reactie op de wijzing van eis d.d. 25 juli 2017. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Masis vordert in het hoger beroep - kort weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat de vorderingen in conventie alsnog worden afgewezen en die in reconventie alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest. 2.4 [geïntimeerde] heeft bij de memorie van antwoord zijn vordering voorwaardelijk gewijzigd/aangevuld: voor het geval dat het appel van Masis slaagt, wenst hij een beperking/matiging van het concurrentie/relatiebeding en van de op overtreding daarvan gestelde boete. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.9 van het vonnis van 17 mei 2017, aangevuld met enige feiten die in appel als vaststaand hebben te gelden. 3.1 [geïntimeerde] is [in] 2012 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij het toen nog als eenmanszaak geëxploiteerde Masis, in de functie van assistent bewindvoerder/mentor "met de intentie om door te groeien naar de functie van bewindvoerder/mentor" voor 40 uur per week tegen een brutosalaris van € 2.170,00 per maand. 3.2 Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst van 29 mei 2012 luidt als volgt: "Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zaken te doen met cliënten en/of zakelijke partners van werkgever, welke met de huidige werkgever in concurrentie zou kunnen treden. Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking alleen of met anderen een soortgelijk bedrijf als dat van werkgever uit te oefenen of daaraan rechtstreeks of zijdelings deel te nemen. Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van 2 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, direct of indirect in dienst te treden bij een onderneming die gelijke of gelijksoortige diensten verleent als werkgever doet binnen een straal van 30 km vanaf de vestigingsplaats van de werkgever. Het is werknemer verboden om in genoemde periode relaties van werkgever te benaderen of te doen benaderen met het oogmerk om alleen of met anderen dan wel voor anderen zaken te doen op het gebied waarop werkgever werkzaam is. Onder relaties wordt in dit verband verstaan een ieder die op het moment, van beëindiging van de dienstbetrekking een zakelijke band heeft met werkgever." 3.3 In artikel 12.1 van genoemde arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald: "Indien de werknemer het in de artikelen 10 en 11 bepaalde overtreedt en/of niet nakomt, verbeurt hij aan de werkgever een direct opeisbare boete ten bedrage van € 5.000,- voor iedere overtreding, alsmede een bedrag van € 500,- voor iedere dag - ongeacht of hierop gebruikelijk wordt gewerkt of niet - dat de overtreding/niet-nakoming voortduurt." 3.4 Bij brief van 20 november 2012 heeft Masis [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst wordt verlengd met 24 maanden tot en met 28 november 2014 en dat zijn brutosalaris wordt verhoogd naar € 2.230,00 per maand. Tevens is vermeld dat deze brief een aanvulling is op de bestaande arbeidsovereenkomst en dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven. 3.5 Bij brief van 16 juli 2014 heeft Masis [geïntimeerde] bericht dat per 27 juni 2014 de rechtsvorm van het bedrijf is gewijzigd in die van een BV en dat met deze wijziging alle rechten en plichten zijn overgegaan naar de nieuwe BV. 3.6 Bij brief van 1 december 2014 heeft Masis [geïntimeerde] meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst is omgezet naar een contract voor onbepaalde tijd en dat zijn brutosalaris met ingang van 1 december 2014 wordt verhoogd naar € 2.430,00 per maand. Ook in deze brief is vermeld dat het een aanvulling is op de bestaande arbeidsovereenkomst en dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven. 3.7 In maart 2017 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2017 opgezegd, onder de mededeling dat hij voornemens is bij Senturra Bewindvoering te gaan werken. Senturra is gevestigd op een industrieterrein in Groningen-Oost, binnen de cirkel met een straal van 30 kilometer vanaf Kolham. 3.8 Bij e-mail van 17 maart 2017 heeft Masis [geïntimeerde] bericht dat zij hem wenst te houden aan wat in het non-concurrentiebeding is vastgelegd. 3.9 Namens [geïntimeerde] is Masis bij brief 28 maart 2017 verzocht mee te delen of zij vast blijft houden aan het non-concurrentiebeding. Dit heeft niet geleid tot een ander standpunt van Masis, waarna [geïntimeerde] Masis in rechte heeft betrokken.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd dat de kantonrechter het hele beding van artikel 11 en het daarmee samenhangende boetebeding van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst schorst zodanig dat [geïntimeerde] daadwerkelijk aan de slag kan bij Senturra Bewindvoering, onder veroordeling van Masis in de kosten van het kort geding. 4.2 Masis heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort weergegeven gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom gebiedt zich te houden aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie/relatiebeding. 4.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 mei 2017 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en die van Masis afgewezen, overwegende dat het concurrentiebeding in 2012 noch in 2014 opnieuw schriftelijk is overeengekomen omdat de oude arbeidsovereenkomst niet bij de verlengingsbrieven was gevoegd en [geïntimeerde] evenmin uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij met de continuering van het concurrentiebeding heeft willen instemmen.

5.1 Masis heeft twee grieven tegen het vonnis opgeworpen, één tegen de toewijzing van de conventionele vordering en de daartoe gebezigde motivering van de kantonrechter en één tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. Ten aanzien van de voorwaardelijk gewijzigde eis 5.2 [geïntimeerde] heeft daarop zijn eis voorwaardelijk gewijzigd, namelijk voor het geval het appel van Masis zou slagen. Het hof overweegt dat deze eiswijziging op zich toelaatbaar is, nu deze op het processueel juiste tijdstip is gedaan en niet is gebleken dat deze anderszins in strijd met de eisen van een goede procesorde is. Masis heeft zich er ook niet tegen verzet. Wel is de redactie van de eiswijziging niet geheel eenduidig. Zo komt in de toelichting ook nog een beroep op toekenning van een vergoeding naar billijkheid gelijk aan het loon over zes maanden voor, doch deze ontbreekt in het petitum. Masis heeft daartegen ook geen verweer gevoerd. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan deze vergoeding naar billijkheid. Voorts heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg integrale schorsing van het concurrentiebeding op grond van een belangenafweging gevorderd voor het geval zijn beroep op het niet voldaan zijn aan de formaliteiten niet zou opgaan. Het hof begrijpt de wijziging aldus dat [geïntimeerde] thans subsidiair matiging van de bedingen vordert. Het spoedeisend belang 5.3 Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering is niet aangevochten. Ook het hof gaat ervan uit dat daarvan onverkort sprake is bij de beoordeling in hoger beroep. Het schriftelijkheidsvereiste 5.4 Niet in geding is dat het eerste contract voor bepaalde tijd dat tussen (de rechtsvoorgangster van) Masis en [geïntimeerde] is gesloten, een schriftelijk overeengekomen concurrentie/relatiebeding bevat, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven. Dit beding was op grond van het destijds geldende recht- voor de invoering van het hier relevante gedeelte van de Wet werk en zekerheid op 1 januari 2015 - geldig overeengekomen. 5.5 [geïntimeerde] heeft betoogd - en de kantonrechter is hem daarin gevolgd - dat dit beding in feite reeds in 2012 was uitgewerkt, omdat het bij de voortzetting van de overeenkomst voor bepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Masis grieft terecht tegen dit oordeel. Volgens vaste jurisprudentie is een eenmaal overeengekomen schriftelijk concurrentiebeding ook geldig voor opeenvolgende verlengingsovereenkomsten die, al dan niet stilzwijgend, onder gelijkblijvende voorwaarden zijn gesloten (zie hof Leeuwarden 22 februari 2011, ECLI:NL:GHLEE:BQ1403, JAR 2011, 89). Uit het arrest Philips - Oostendorp (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384) kan geen andersluidende conclusie worden getrokken. De verwijzing door [geïntimeerde] naar de conclusie van de Advocaat-Generaal in die zaak kan hem evenmin baten, nu de Hoge Raad de A-G in die zaak niet is gevolgd. Het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364 waarnaar [geïntimeerde] en in zijn voetspoor de kantonrechter verder hebben verwezen, gaat evenmin over de vraag of een overeengekomen beding zijn werking behoudt bij opvolgende arbeidsovereenkomsten onder gelijkblijvende voorwaarden, maar over de vraag of een beding dat (grotendeels) in een personeelsregelement was opgenomen - waarvan niet vaststond of het reglement gelijktijdig was overhandigd - voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste. 5.6 Grief I is terecht voorgedragen. Of dit Masis baat zal uit het navolgende blijken. 5.7 Het hof dient vervolgens, in het kader van de devolutieve werking van het appel, na te gaan of het in eerste aanleg gedane beroep van [geïntimeerde] op het arrest Hydraudyne/Van der Pasch/ (HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0013, NJ 1988/234) opgaat, dat als gevolg van de omzetting van Masis van eenmanszaak in een besloten vennootschap het concurrentiebeding alsnog opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen na 27 juni 2014. Het hof gaat er voorshands van uit - partijen hebben daarover behoudens de hiervoor onder 3.5 geciteerde brief van 16 juli 2014 geen nadere gegevens verstrekt - dat sprake is van een inbreng van de onderneming in de nieuwe bv en dat daarmee sprake is van een overgang van onderneming in de zin van thans artikel 7:663 BW, in welk geval het concurrentiebeding wel van rechtswege mee overgaat (HR 23 oktober 1987 ECLI:NL:HR:1987:AD0014, NJ 1988/235; zie ook Hof Leeuwarden 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BT7518). 5.8 [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat het concurrentiebeding zijn geldigheid zou hebben verloren omdat het zwaarder op hem is gaan drukken nadat hij was bevorderd tot bewindvoerder/mentor. Het hof verwerpt ook deze stelling. [geïntimeerde] heeft een carrièrestap gemaakt die bij het aangaan van de eerste overeenkomst al was voorzien, nu daarin immers was opgenomen dat het de intentie was om door te groeien naar de functie van bewindvoerder/mentor. In een dergelijk geval hoeft, wanneer de voorziene promotie is gemaakt, een concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2224, JAR 2007/38 en 39, AVM Accountants). [geïntimeerde] heeft ook verder niet aannemelijk gemaakt in welke opzichten zijn promotie ertoe heeft geleid dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. 5.9 Het hof komt vooralsnog dan ook tot de conclusie dat het concurrentiebeding geldig was op het moment dat [geïntimeerde] kenbaar maakte naar Senturra te willen overstappen. De geldigheid van het boetebeding 5.10 [geïntimeerde] heeft voorts betoogd dat het aan het concurrentiebeding gekoppelde boetebeding van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst nietig zou zijn wegens strijd met artikel 7:651 BW omdat de arbeidsovereenkomst cumulatie van boete en werkelijke schade mogelijk maakt. Het hof overweegt dat uit het arrest Ghisyawan/Lan-Alyst (HR 4 april 2003, JAR 2003/107, ECLI:NL:HR:2003:AF2844) volgt dat gelet op de wetsgeschiedenis de artikelen 7:650 en 7:653**(aldus HR - nog check op huidige nummering)** geen betrekking hebben op het concurrentiebeding en dat voor de daarop gestelde boetebepaling het voor de werkgever minder stringente regiem van de artikelen 6:91-6:94 BW geldt. Hieruit volgt dat ook artikel 12 van de arbeidsovereenkomst geldig is, voor zover het ziet op het concurrentiebeding. Het geheimhoudingsbeding (artikel 10 van de arbeidsovereenkomst) waarop dit boetebeding ook ziet, is in deze procedure niet in het geding. Matiging van het concurrentie/relatiebeding en het bijbehorende boetebeding 5.11 Het hof zal vervolgens het beroep van [geïntimeerde] op matiging beoordelen. [geïntimeerde] heeft slechts in weinig bewoordingen dit beroep toegelicht, waarbij hij ter onderstreping van zijn belang heeft gesteld dat hij dichter bij zijn woning komt te werken, dat Senturra groter is en meer specialisatiemogelijkheden biedt alsmede betere arbeidsomstandigheden, zij het dat dit laatste door Masis gemotiveerd is betwist. Masis stelt daar evenwel ook niet veel tegenover. [geïntimeerde] zou het gezicht zijn van Masis en Masis heeft veel in [geïntimeerde] geïnvesteerd, welke beide argumenten door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist. 5.12 Het hof acht het argument dat Masis [geïntimeerde] heeft opgeleid tot bewindvoerder/ mentor van weinig gewicht. Een werkgever dient in de vakbekwaamheid en employability van zijn werknemers te investeren. Een concurrentiebeding is niet bedoeld om dergelijke investeringen in opleiding veilig te stellen. Daarvoor dient, binnen de door de jurisprudentie getrokken grenzen, het studiekostenbeding.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Groningen van 17 mei 2017 voor zover in conventie gewezen uitsluitend voor zover daarbij het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 29 mei 2012 opgenomen non-concurrentiebeding geschorst teneinde de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Senturra Bewindvoering mogelijk te maken; vernietigt dat in conventie gewezen vonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende (waarbij het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.16):  schorst het in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 29 mei 2012 opgenomen non-concurrentie- en non-relatiebeding en het daaraan verbonden boetebeding gedeeltelijk, in die zin dat het [geïntimeerde] , gedurende één jaar vanaf de datum waarop dit arrest is gewezen, verboden is om op 17 mei 2017 bestaande cliënten van het kantoor van Masis op enigerlei wijze bij te staan, dan wel relaties van kantoor Masis aan te zetten om cliënten van Masis over te hevelen naar Senturra, alles op straffe van verbeurte van een boete van € 5.000, - per overtreding met een maximum van € 100.000, -.  compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. W.P.M. ter Berg en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.

Het concurrentiebeding is wel bedoeld om de het bedrijfsdebiet van de werkgever te beschermen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de rechtbank de bewindvoerders en de mentoren benoemt en dat hij daarop geen invloed heeft. Masis heeft daar tegenover gesteld dat [geïntimeerde] wel instellingen en familieleden van onderbewindgestelden kan beïnvloeden om wijzigingsverzoeken bij de kantonrechter in te dienen. Om dit te voorkomen is het concurrentiebeding overeengekomen. Een relatiebeding is moeilijk te handhaven. [geïntimeerde] dient volgens Masis geheel uit de regio Groningen weg te blijven. 5.13 Het hof is van oordeel dat er een grote kans bestaat dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal matigen tot een relatiebeding teneinde de verdere carrièrestap van [geïntimeerde] mogelijk te maken. Juist nu er bij wettelijke bescherming van meerderjarigen maar één instantie is die curatoren, bewindvoerders en mentoren benoemt, valt niet in te zien dat een relatiebeding moeilijk afdwingbaar is. Masis kan de rechtbank een afschrift van dit arrest doen toekomen met het verzoek daarmee rekening te houden bij het benoemingsbeleid. [geïntimeerde] is nogal ambivalent over een relatiebeding. In zijn inleidende dagvaarding stelt hij onder randnummer 14 dat hij daarmee geen moeite zou hebben, doch onder 21 wenst hij wel schorsing van het relatiebeding. Bij zijn in appel gewijzigde eis verzoekt hij subsidiair ook matiging van de daarop gestelde boete. 5.14 Het hof ziet in een en ander aanleiding om het concurrentiebeding te matigen in een relatiebeding voor de duur van een jaar vanaf de datum van dit arrest, dat relatiebeding als hierna volgt te herformuleren en de daarop gestelde boete iets te matigen in die zin dat de vervolgboete (€ 500,- per dag) tot nihil gematigd wordt en op de te verbeuren boeten een maximum wordt gesteld. Ten aanzien van grief II 5.15 Grief II ziet op de afwijzing van de vordering in reconventie. Aangezien het boetebeding als zodanig geldig is en niet gebleken is dat het boetebeding tekort schiet in afschrikkende werking betreffende het hiervoor tot een relatiebeding gereduceerd concurrentiebeding, ziet het hof niet in waarom dit relatiebeding naast het boetebeding ook versterkt zou moeten worden met een dwangsom. De grief faalt. De slotsom 5.16 De grief gericht tegen het beroepen vonnis in conventie slaagt. Dat vonnis zal, voor zover in conventie gewezen, deels worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, het overeengekomen concurrentie/relatiebeding matigen tot een relatiebeding in die zin dat het [geïntimeerde] , gedurende één jaar vanaf de datum waarop dit arrest is gewezen, verboden is om op 17 mei 2017 bestaande cliënten van het kantoor van Masis op enigerlei wijze bij te staan, dan wel relaties van kantoor Masis aan te zetten om cliënten van Masis over te hevelen naar Senturra, alles op straffe van verbeurte van een boete van € 5.000,- per overtreding met een maximum van € 100.000,-. Onder "cliënten" worden in dit verband verstaan de personen van wie het vermogen onder bewind van dit kantoor of de daar werkzame personen staat dan wel personen die door dit kantoor of de daar werkzame personen anderszins, bijvoorbeeld als mentor, worden bijgestaan na een daartoe strekkende rechterlijke benoeming. Met "relaties" worden in dit verband bedoeld instellingen waar cliënten verblijven of die anderszins bij de zorg voor cliënten zijn betrokken, of de familieleden of vertrouwenspersonen van cliënten. Onder "overtreding" wordt verstaan het bedienen van één cliënt, ongeacht het aantal dagen of handelingen, dan wel het aansporen van één relatie om één cliënt over te hevelen naar Senturra Bewindvoering. 5.17 De kosten van de eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd. 5.18 Het vonnis voor zover in reconventie gewezen komt voor bekrachtiging in aanmerking. 5.19 Gelet op deze uitkomst zullen ook de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.