ECLI:NL:RBOBR:2015:4834

RECHTBANK OOST-BRABANT Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: SHE 15/1233 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 augustus 2015 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. drs. F.K. van den Akker), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Geldrop-Mierlo, verweerder (gemachtigde: ). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende] , te [woonplaats] .

Bij besluit van 6 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder een eiser een last onder dwangsom opgelegd om binnen drie maanden na de verzending van het besluit de dakkapel van zijn woning aan de [adres] terug te brengen in overeenstemming met de op 10 mei 1988 verleende bouwvergunning op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 20.000,00. Voorts is eiser een last onder bestuursdwang opgelegd om binnen drie maanden na de verzending van het besluit een zestal overtredingen betreffende zonder vergunning opgerichte dan wel gewijzigde bouwwerken te beëindigen op straffe van feitelijk optreden door verweerder. Bij besluit van 17 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2015. Eiser en zijn echtgenote zijn verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is niet verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser is sedert 1984 eigenaar van de woning plaatselijk bekend als [adres] . Voor de oorspronkelijke woning is op 13 juni 1968 een bouwvergunning verleend. Op 3 april 1990 is een bouwvergunning verleend voor uitbreiding van de woning. De woning is zonder vergunning uitgebreid met een berging. Voorts is op het perceel zonder vergunning een loods vergroot met een overkapping/uitbouw van ongeveer 51 m² (onderdeel a van de last), is tussen het huis en de loods een carport van ongeveer 83 m² geplaatst (onderdeel b/c),. Er is een berging/overkapping geplaats van 44 m² (onderdeel d), een veranda geplaatst aan de achterzijde van de woning met een oppervlakte van ongeveer 15 m² (onderdeel f) en zijn twee stalletjes en een blokhut opgericht van respectievelijk 7 m², 13 m² en 12 m² (onderdeel g1, g2 en g3). Eiser heeft de woning voorzien van een dakkapel van 9 meter lengte. 2. In het primaire besluit is eiser een last onder dwangsom opgelegd om de dakkapel terug te brengen in de vergunde staat (last e). Omdat de andere bouwwerken deels door de vorige eigenaar zijn opgericht is door verweerder voor de overige overtredingen een last onder bestuursdwang opgelegd (last a, b/c, d, f en g1-3). Hierbij is eiser aangezegd dat de kosten van de bestuursdwang op hem zullen worden verhaald. In het bestreden besluit is het primaire besluit in stand gelaten. 3.1 Eiser heeft aangevoerd dat in de bezwaarprocedure vast is komen staan dat een deel van de overtredingen is beëindigd. De dakconstructie is zo aangepast dat de dakkapel vergunningsvrij is geworden. De berging/overkapping (last d) is ontdaan van het dak en thans is volgens verweerder niet langer sprake van een overtreding. Voorts is voor het dierenverblijf van 12 m² op 15 december 2014 (last g) een omgevingsvergunning verleend die voor het bestreden besluit reeds onherroepelijk was geworden door intrekking op 3 maart 2015 van het gemaakte bezwaar. Omdat verweerder ondanks dat de overtredingen ten aanzien van de hiervoor genoemde bouwwerken reeds waren beëindigd de last onder dwangsom respectievelijk de last onder bestuursdwang voor deze bouwwerken in stand heeft gelaten en de lasten op deze punten niet heeft herroepen, kan het bestreden besluit reeds om deze reden niet in stand blijven. 3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij een controle op het perceel van 20 februari 2015 is gebleken dat er door eiser wel wat aanpassingen zijn gedaan, maar dat er niet geheel is voldaan aan de lastgeving. De overkapping/uitbouw van de loods is ongewijzigd, de carport is ingekort maar niet geheel verwijderd. De serre/veranda is ongewijzigd, de blokhut en het houthok zijn ongewijzigd en de stal is ongewijzigd maar inmiddels vergund. 3.3 De rechtbank stelt vast dat de last onder dwangsom strekt tot verwijdering van de dakkapel aan de achterzijde waarbij kan volstaan met het terugbrengen van de dakkapellen overeenkomstig de daarvoor op 10 mei 1988 verleende bouwvergunning. Niet in geschil is dat de dakkapel aan de achterzijde dankzij de door eiser gepleegde aanpassing vergunningsvrij is. Nu in het bestreden besluit de last met betrekking tot de dakkapellen wordt gehandhaafd, verbeurt eiser daarom nog steeds een dwangsom indien hij de dakkapel niet alsnog wijzigt naar de op 10 mei 1988 vergunde situatie. Hiermee miskent verweerder dat ten tijde van het bestreden besluit geen sprake meer is van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Mede gelet op de concrete, hierboven genoemde0 opdracht in de last, had verweerder de door eiser gepleegde aanpassing van de dakkapel moeten betrekken in de heroverweging. 3.4 Hetzelfde geldt voor de inmiddels vergunde stal (last g onder 3). De last onder bestuursdwang strekt tot verwijdering van deze stal. Indien eiser niet aan de last voldoet, staat het verweerder vrij om bij wege van bestuursdwang de inmiddels vergunde stal te verwijderen. Ook de inmiddels verleende vergunning voor de stal had verweerder moeten betrekken in de heroverweging. In zoverre slaagt deze beroepsgrond. 3.5 Wat betreft de aanpassing van de berging/overkapping (last d) overweegt de rechtbank het volgende. Eiser heeft het dak hiervan verwijderd. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat is voldaan aan de last. Dit neemt niet weg dat verweerder ten tijde van het primaire besluit bevoegd was de last onder bestuursdwang op te leggen en eveneens heeft kunnen besluiten deze last in het bestreden besluit te handhaven teneinde herhaling te voorkomen. In zoverre faalt deze beroepsgrond. Hieronder zullen de overige door eiser gepleegde aanpassingen in kader van de opgelegde last onder bestuursdwang worden besproken. 4.1 Eiser heeft aangevoerd dat het bestreden besluit onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen omdat eiser op een voor hem minder bezwarende wijze de overtredingen kan beëindigen dan is gelast in het bestreden besluit. Volgens eiser is niet in geschil dat een deel van de bouwwerken omgevingsvergunningsvrij is op grond van artikel 8 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) juncto artikel 2, onderdeel 3 van bijlage II bij het Bor (oud). Eiser heeft aangegeven die vergunningsvrije ruimte te willen aanwenden voor 12,5 m² van de serre/veranda gelegen op minder dan 2,5 meter van het oorspronkelijke hoofdgebouw en 30 m² aan bouwwerken op meer dan 2,5 van het oorspronkelijke hoofdgebouw bestaande uit 2,5 m² van serre/veranda, 7 m² blokhut en de tot 20,5 m² verkleinde carport. Verweerder is er volgens eiser aan voorbij gegaan dat hij de mogelijkheid heeft om 12,5 m² veranda en daarnaast 30 m² aan omgevingsvrije bijbehorende bouwwerken te laten staan. Volledige verwijdering van alle niet vergunde bouwwerken is derhalve onevenredig en ontneem eiser de mogelijk om op een minder ingrijpende wijze om de situatie op het perceel in overeenstemming met de Wabo en het Bor te brengen. Eiser heeft verder gesteld dat uit een meting door verweerder op 19 december 2012 waarop het primaire besluit is gebaseerd de carport, blokhut en 2,5 m² van de veranda samen wel 30 m² zijn en bij de meting van 20 februari 2015 niet meer. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met het zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel genoemd 4.2 Verweerder stelt dat, gelet op de situering van het oorspronkelijke hoofdgebouw zoals dat destijds is vergund, ondanks de in de zomer van 2013 gerealiseerde aanpassingen nog steeds sprake van overtredingen. 4.3 Zoals de Afdeling in zijn uitspraak van 11 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2122) heeft overwogen is volgens de nota van toelichting op het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 136) het oorspronkelijk hoofdgebouw in de zin van deze regeling het hoofdgebouw zoals dat ten tijde van de afronding van de bouwwerkzaamheden, overeenkomstig de voor het hoofdgebouw verleende vergunning, is opgeleverd. Het is het hoofdgebouw zoals dat in eerste instantie is opgeleverd. Bepalend is dus niet de situatie zoals die in de loop der jaren is vergund. De rechtbank is van oordeel dat de uitbouw en de overige gerealiseerde aanbouwen geen onderdeel zijn geworden van het op het perceel aanwezige oorspronkelijk hoofdgebouw dat op 13 juni 1969 is vergund. Weliswaar hebben na de oplevering van dat gebouw ingrijpende verbouwingswerkzaamheden plaats gevonden, waarbij een aanbouw en een berging zijn geplaatst maar daarmee is geen nieuw opgericht gebouw ontstaan. Verweerder heeft in het bestreden besluit op juiste wijze de ligging van het oorspronkelijk hoofdgebouw bepaald. 4.4 De rechtbank stelt voorop dat ten tijde van het bestreden besluit bijlage 2 van het Bor is gewijzigd ten opzichte van het Bor zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit voor zover hierbij een last onder dwangsom zijn opgelegd met betrekking tot onderdeel e en een last onder bestuursdwang met betrekking tot onderdelen f en g3 alsmede voor zover in het primaire besluit eiser is aangezegd dat de kosten van voorbereiding en uitvoering van bestuursdwang op hem zullen worden verhaald en handhaaft het overige gedeelte van het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,00 aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van €1.470,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van R.G. van der Korput, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2015. griffier rechter De griffier is niet in staatdeze uitspraak te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

De rechtbank stelt voorts vast dat gelet op de oppervlakte van de niet oorspronkelijk vergunde berging bij de woning (circa 34 m2), van de vergunde aanbouw (23 m²) en van de op 7 maart 1979 vergunde schuur (111 m²) deze wijziging van het Bor eiser niet kan baten. Dit neemt echter niet weg dat, indien ten tijde van de wijziging van het Bor op 1 november 2014 bouwwerken vergunningsvrij waren, deze bouwwerken ook na 1 november 2014 vergunningsvrij zijn, gelet op artikel 8, tweede lid, van bijlage 2 van het Bor. 4.5 De rechtbank stelt voorts vast dat zowel ten tijde van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit evident was dat meer dan 30 m2 aan bijbehorende bouwwerken in het achtererfgebied op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijk hoofdgebouw aanwezig was zonder vergunning. De twee stalletjes en de blokhut (onderdeel g van de last) hebben namelijk reeds een gezamenlijke oppervlakte van meer dan 30 m2. De oppervlakte van deze bouwwerken is nooit in geschil geweest. In zoverre is het verschil van mening tussen eiser en verweerder over de meting van de oppervlakte van de overige bijbehorende bouwwerken niet relevant. Vast staat immers dat deze bijbehorende bouwwerken geheel of gedeeltelijk zijn gelegen op een afstand van meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijke hoofdgebouw en dat daarmee voor het oprichten van deze bijbehorende bouwwerken een omgevingsvergunning voor bouwen was vereist omdat er al meer dan 30 m2 aan bijbehorende bouwwerken was opgericht. Dat geldt ook voor de serre. Deze is gebouwd aan de later vergunde aanbouw en gelegen op meer dan 2,5 meter van het oorspronkelijke hoofdgebouw. Dat de hoek van de serre grenst aan de hoek van het oorspronkelijk hoofdgebouw, leidt niet tot een ander oordeel. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van bijlage 2 van het Bor worden de afstanden genoemd in deze bijlage immers loodrecht gemeten. De gehele serre is daarmee vergunningplichtig onder het Bor zoals dat gold tot 1 november 2014. Verweerder heeft in het primaire besluit terecht vastgesteld dat de bijbehorende bouwwerken genoemd in onderdelen a, b/c, d, f en g, zijn gebouwd zonder daartoe vereiste omgevingsvergunning voor bouwen. De door eiser gepleegde aanpassingen voorafgaand aan de wijziging van het Bor per 1 november 2014 hebben er niet toe geleid dat de gezamenlijke oppervlakte van de resterende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 meter van het hoofdgebouw minder werd dan 30 m2. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder een last onder bestuursdwang heeft kunnen opleggen tot verwijdering van al deze bouwwerken en eiser geen gelegenheid heeft hoeven bieden tot handhaving van door eiser te bepalen bijbehorend bouwwerken met een maximale oppervlakte van 30 m2. Het was aan eiser om voor 1 november 2014 de hem toekomende mogelijkheden op basis van het toen geldende Bor te benutten en dat heeft eiser nagelaten. Het beroep van eiser in dit verband op artikel 8, tweede lid, van bijlage 2 van het Bor volgt de rechtbank niet. Gelet op de redactie van dat artikel moet het gaan om omgevingsvergunningsvrije activiteiten die zijn aangevangen voor 1 november 2014 en hierboven heeft de rechtbank vastgesteld dat de bijbehorende bouwwerken genoemd in onderdelen a, b, c, f en g van de last direct voor 1 november 2014 niet omgevingsvergunningsvrij waren. Al zou verweerder alsnog eiser gelegenheid bieden om de oppervlakte van de bijbehorende bouwwerken terug te brengen tot 30 m2, dan zou dit eiser gelet op de redactie van artikel 8, tweede lid, van bijlage 2 van het Bor niet baten. Deze beroepsgrond faalt. 5.1 Ter zitting heeft eiser nog aangegeven dat in ieder geval de serre kan worden gelegaliseerd. Het betreft een lichte constructie waar niemand last van heeft. De rechtbank verstaat deze beroepsgrond aldus dat eiser stelt dat de ruimtelijke impact van dit bouwwerk gering is en dat de serre zou kunnen worden vergund met toepassing van artikel 2.12, eerste lid onder a sub 2 van de Wabo. 5.2 Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat voor de serre inderdaad een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a en c, van de Wabo kan worden aangevraagd en dat deze dan in behandeling zal worden genomen. In het bestreden besluit heeft verweerder in algemene zin aangegeven dat het ruimtelijke gemeentelijke beleid is vastgesteld in het bestemmingsplan en dat verweerder hieraan wenst vast te houden. 5.3 De rechtbank is, gelet op de constructie van de serre (met een licht metalen frame en een glazen dak) van oordeel dat verweerder zich in het bestreden besluit wat al te snel op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. Het betreft een bouwwerk met een te verwaarlozen ruimtelijke impact. Het gaat bovendien om een zeer geringe afwijking van het bestemmingsplan. De serre is aan te merken als een overkapping en de totale toegelaten oppervlakte van overkappingen van 30 m2 wordt slechts met 6 meter (carport van 21 m2 en serre van 15 m2) overschreden. Ofschoon de rechtbank verweerder kan volgen in zijn wens om vast te houden aan het in het bestemmingplan vastgelegde ruimtelijke beleid, ziet de rechtbank in deze wens geen categorische algehele afwijzing van bouwwerken zoals de serre en evenmin dat verweerder onder geen enkel beding bereid is mee te werken aan een uiterst beperkte afwijking van het bestemmingsplan ten behoeve van de serre. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in verweerders opmerking ter zitting. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit met betrekking tot de serre onvoldoende heeft gemotiveerd dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie en slaagt deze beroepsgrond. 6.1 Eiser stelt dat hem ten onrechte de kosten van bestuursdwang zijn aangezegd, nu hij ten aanzien van de onderdelen in de last onder bestuursdwang geen overtreder is. 6.2 Verweerder stelt onder de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BL7766) dat als ten tijde van de aankoop illegale bouwwerken aanwezig waren waarvan voor de illegaliteit geen aanwijzingen bestonden, dat handhaven in de vorm van het opleggen van een last onder dwangsom is strijd is met rechtszekerheid, maar dat een last onder bestuursdwang wel kan worden opgelegd. Desgevraagd heeft verweerder aangegeven alle kosten in verband met het uitvoeren van bestuursdwang op eiser te willen verhalen. 6.3 Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb, geschiedt de toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel vermeldt de last in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. 6.4 In de door verweerder genoemde uitspraak was ook een kwestie aan de orde waarin de betreffende appellanten het bouwwerk niet hadden gebouwd maar wel in stand gelaten. Volgens de Afdeling zijn appellanten hierdoor wel overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet. De Afdeling overweegt verder: ”Zij zijn evenwel eerst door het per 1 april 2007 in werking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet overtreder geworden. Toen [appellant] e.a. het perceel in 2000 in eigendom verkregen, richtte artikel 40 van de Woningwet zich, voor zover hier van belang, slechts tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe de opdracht had gegeven. Ten tijde van de verkrijging behoefde van [appellant] e.a. niet te worden verlangd dat zij onderzoek verrichtten naar de vraag of de bouwwerken op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning waren gebouwd.