ECLI:NL:RBDHA:2020:10765

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 18/5144 en SGR 18/5767 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 oktober 2020 in de zaken tussen Stichting Administratiekantoor DKO., te Den Haag, eiseres 1, en Haagsche Vastgoed Klein Zwitserland B.V., te Den Haag, eiseres 2(gemachtigde: mr. J. Geelhoed), tegen het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder (gemachtigde: mr. M.W. van Amerongen).

Bij besluit van 11 januari 2018 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres 1 onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,- gelast binnen zes weken de overtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), zijnde de splitsing van één bovenwoning in twee zelfstandige woningen aan de [straat] [huisnummer] , te beëindigen. Bij besluit van 30 maart 2018 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aanvraag van eiseres 2 om een omgevingsvergunning voor het veranderen van de bovenwoning [straat] [huisnummer] te Den Haag in twee afzonderlijke woningen (splitsing), afgewezen. Bij besluiten van 20 juli 2018 (de bestreden besluiten) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 tegen het primaire besluit 1 en het bezwaar van eiseres 2 tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard. Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld, en nadien nog aanvullende stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 mei 2019. Eiseressen en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om de mogelijkheid tot legalisering van de uitgevoerde splitsing te onderzoeken. Bij brief van 24 juli 2019 heeft verweerder bericht dat op 28 juni 2019 vergunning is verleend voor het veranderen van de woningen [straat] [huisnummer] en [huisnummer] tot 1 woning. Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 12 augustus 2019 omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van de woning (het pand) [straat] [huisnummer] in drie woningen. Van de kant van eiseressen is desgevraagd te kennen gegeven dat de beroepen niet worden ingetrokken omdat verweerder niet heeft erkend dat aan beide beroepen is tegemoetgekomen en omdat de beide besluiten ten onrechte nog niet zijn herroepen. De beroepen zijn opnieuw ter zitting behandeld op 20 februari 2020. Eiseressen en verweerder waren opnieuw vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Voorts was namens eiseressen aanwezig ir. R. Wessels. Tijdens deze zitting heeft de rechtbank in overleg met partijen het volgende afgesproken: - eiseressen zouden aan verweerder een overzicht verstrekken van de kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van de bestreden besluiten;- partijen zouden vervolgens op basis van dit overzicht de mogelijkheid van een minnelijke schikking beproeven. Bij brief van 14 mei 2020 heeft de gemachtigde van eiseressen de rechtbank bericht dat een overzicht als vorenbedoeld aan verweerder is verstrekt, maar dat daarna geen gevolg is gegeven aan het verzoek van de gemachtigde om in contact te treden voor overleg. Bij brief van 24 juli 2020 heeft de griffier verweerder verzocht om mede te delen of hij nog bereid is om met eiseressen de mogelijkheid van een minnelijke oplossing te bespreken. Deze brief is onbeantwoord gebleven. Vervolgens heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief van 13 augustus 2020 de rechtbank verzocht om uitspraak te doen in beide zaken. De rechtbank heeft partijen bij brief van 26 augustus 2020 bericht dat het onderzoek in beide zaken wordt gesloten en dat binnen zes weken uitspraak wordt gedaan.

1. De rechtbank gaat op grond van de stukken uit van het volgende. Het pand [straat] [huisnummer] bestaat al geruime tijd uit een parterrewoning (huisnummer [huisnummer] ) en een bovenwoning (huisnummer [huisnummer] ). De bovenwoning, waarvan de entree zich achter een afzonderlijke toegangsdeur op straatniveau bevindt, bestaat uit de 1e etage, de 2e etage en een kap (hierna ook aan te duiden als 3e etage). Feitelijk is de bovenwoning bouwkundig gesplitst in twee afzonderlijke woningen, namelijk een woning op de 1e etage en een woning op de 2e en 3e etage. Volgens eiseressen is die splitsing al heel lang geleden, vermoedelijk in 1995, gerealiseerd, en gebeurde dat destijds met toestemming van de gemeente Den Haag. Per 1 januari 2010 heeft de woning op de 2e en 3e etage het huisnummer [huisnummer] gekregen. Eiseres 2 heeft op 7 juni 2016 de gehele bovenwoning aangekocht. Kort daarna is de woning op de 1e etage verkocht en geleverd aan [A] en [B] . De woning op de 2e en 3e etage, die op dat moment werd verhuurd, is verkocht aan eiseres 1. 2. Verweerder heeft bij een controle op 24 oktober 2017 geconstateerd dat de bovenwoning op het perceel [straat] [huisnummer] in twee zelfstandige woningen is gesplitst, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. Dit heeft geleid tot oplegging van een last onder dwangsom, waarbij eiseres 1 is gelast om binnen zes weken na dagtekening van het besluit de zonder omgevingsvergunning gerealiseerde bouwkundige splitsing ongedaan te maken en het pand terug te brengen naar de oorspronkelijke bouwkundige situatie, zijnde één bovenwoning, dan wel alsnog de vereiste omgevingsvergunning aan te vragen. Op 6 februari 2018 heeft eiseres een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend, voor het wijzigen van de woning aan [straat] [huisnummer] in twee woningen. Deze aanvraag, die was bedoeld om de geconstateerde overtreding te legaliseren, is door verweerder afgewezen. Ook na heroverweging in bezwaar heeft verweerder de last onder dwangsom en de weigering van de gevraagde omgevingsvergunning gehandhaafd. 3. Hangende beide beroepen, en naar aanleiding van het verhandelde tijdens de eerste zitting van de rechtbank op 6 mei 2019, heeft verweerder bij besluiten van 28 juni 2019 en 12 augustus 2019 omgevingsvergunningen verleend. Die vergunningen zien op (1) het veranderen van de woningen [straat] [huisnummer] en [huisnummer] tot 1 woning en (2) het veranderen van de woning (het pand) [straat] [huisnummer] in drie woningen. Vast staat dat hiermee de door verweerder geconstateerde overtreding, die aanleiding was tot het opleggen van een last onder dwangsom, ongedaan is gemaakt en dat de woningsplitsing is gelegaliseerd. 4. Eiseressen hebben er bij verweerder op aangedrongen dat de beide besluiten waartegen zij in beroep zijn gekomen, te weten de last onder dwangsom en de afwijzing van de omgevingsvergunning, zouden worden herroepen. Nu verweerder daartoe blijkbaar niet wenst over te gaan, stellen eiseressen dat zij belang hebben bij toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden besluiten. Ter onderbouwing van dat standpunt is een overzicht overgelegd van de kosten die in verband met deze procedures zijn gemaakt. 5. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan procesbelang bestaan indien de betrokkene stelt schade te hebben geleden ten gevolge van de bestuurlijke besluitvorming. Daartoe is vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt dat de gestelde schade daadwerkelijk als gevolg van deze bestuurlijke besluitvorming is geleden. De rechtbank is van oordeel dat eiseressen met de door hen overgelegde facturen, die met name betrekking hebben op de kosten van rechtsbijstand, tot op zekere hoogte aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de beide, met elkaar samenhangende besluiten. Daarom zal de rechtbank eiseressen ontvangen in hun beroepen en deze inhoudelijk behandelen. SGR 18/5144 (de last onder dwangsom) 6.1 Verweerder heeft het bezwaar van eiseres 1 tegen de opgelegde last ongegrond verklaard. Volgens verweerder is met ingang van 1 april 2007 het in stand houden van een zonder vergunning gerealiseerd bouwwerk verboden. In dit kader verwijst verweerder naar de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1380). Blijkens deze jurisprudentie is eiseres een overtreder, aangezien zij – ondanks het feit dat de woning in juni 2016 is gekocht – in strijd met artikel 2.3a van de Wabo heeft gehandeld. Voorts kan van een professionele vastgoedpartij, zoals eiseres, worden verlangd dat deze op de hoogte is van de sinds 1 april 2007 bestaande onderzoeksplicht. Niet is aannemelijk dat het toenmalige college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag medeverantwoordelijk is voor de bouwkundige splitsing, nog los van het feit dat deze gestelde medeverantwoordelijkheid niet af doet aan de onderzoeksplicht van eiseres. Tot slot is van bijzondere omstandigheden, die er toe nopen van handhaving af te zien, niet gebleken. In dit verband verwijst verweerder naar de uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:469. 6.2 Eiseres 1 voert aan dat zij ten onrechte als overtreder op grond van artikel 2.3a van de Wabo is gekwalificeerd, aangezien er geen concrete aanwijzingen zijn dat de bouwkundige splitsing destijds zonder bouwvergunningen is gerealiseerd. Uit verscheidene bewijsstukken – waaronder de verklaring van bouwkundige J. Appelman – blijkt juist dat verweerder al jaren, namelijk al meer dan 35 jaar, op de hoogte was van de huidige bouwkundige woningsplitsing. Aangezien verweerder nooit handhavend heeft opgetreden terwijl sprake was van een opname in de Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG) en huisnummerregistratie, is er volgens eiseres nooit aanleiding geweest om te veronderstellen dat sprake was van een illegale situatie. Gelet op voormelde omstandigheden is bij eiseres een gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat er geen vergunning (meer) vereist was. Voorts dient verweerder zelf als overtreder te worden aangemerkt, aangezien het toenmalige college als bestuurder van de woningstichting die het pand vóór 1995 in eigendom had, verantwoordelijk was voor de splitsing en de bouwkundige aanpassingen. Tot slot betoogt eiseres dat er een mogelijkheid is om de bestaande situatie te legaliseren. Deze mogelijkheid is ook aan verweerder voorgelegd. Bovendien is sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat van handhaving had moeten worden afgezien. 7.1 Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. 7.2 Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan zonder omgevingsvergunning in stand te laten. 8.1 De rechtbank stelt voorop dat verweerder met juistheid heeft geconstateerd dat de bovenwoning [straat] [huisnummer] bouwkundig is gesplitst zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning (dan wel destijds onder de vigeur van de Woningwet een bouwvergunning) is verleend. Dit is een overtreding, namelijk een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Ook het in stand laten van wat zonder de vereiste vergunning is gebouwd of verbouwd geldt als een overtreding. 8.2 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1358 en 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2614) zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen.

De rechtbank: inzake SGR 18/5144 - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit van 11 januari 2018; - gelast dat verweerder het door eiseres 1 betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; - veroordeelt verweerder in de door eiseres 1 in verband met het beroep gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.575,-. inzake 18/5767 - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, rechter, in aanwezigheid van mr. L.F.A. Bouwens-Bos, griffier. De uitspraak is in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 8.3 Volgens eveneens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1987) verzet de rechtszekerheid zich er in beginsel tegen dat het college handhavend optreedt wegens overtreding van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (thans artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo), indien de huidige eigenaar niet zelf bouwwerken zonder of in afwijking van een bouwvergunning heeft gebouwd, maar het gebouwde voor 1 april 2007 heeft verworven en aldus in stand laat. Voorwaarde hierbij is dus wel dat de huidige eigenaar het gebouwde vóór 1 april 2007 heeft verworven. 9. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat zij geen overtreder is van artikel 2.3a van de Wabo, aangezien zij geen concrete aanwijzingen had dat er een illegale verbouwing had plaatsgevonden, verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1380. In die uitspraak heeft de Afdeling, onder meer, overwogen dat de Woningwet op 1 april 2007 aldus is gewijzigd dat het in artikel 40 van de Woningwet neergelegde verbod zich niet alleen maar richtte tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe de opdracht had gegeven, maar ook tot degene die een zonder de daartoe vereiste bouwvergunning gerealiseerd bouwwerk in stand liet. In eerdere uitspraken van de Afdeling (zoals bijvoorbeeld de uitspraak van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7766) heeft de Afdeling overwogen dat degenen die een pand vóór 1 april 2007 in eigendom hebben verkregen niet als overtreders van artikel 40 van de Woningwet konden worden aangemerkt omdat artikel 40 van de Woningwet, voor zover in die zaken van belang, zich ten tijde van de verkrijging van het pand alleen richtte tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe opdracht had gegeven. Om die reden heeft de Afdeling overwogen dat de rechtszekerheid zich verzet tegen handhavend optreden, tenzij betrokkene ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd. Een geval zoals aan de orde was in voormelde uitspraak van de Afdeling doet zich hier echter niet voor. Eiseres heeft immers in 2016 het pand in eigendom gekregen. In 2016 gold artikel 2.3a van de Wabo dat zich eveneens richt tot degene die een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder vergunning in stand laat. Van eiseres kon ten tijde van de verkrijging van het pand worden verlangd dat zij zou onderzoeken of voor het aanbrengen van de voorzieningen (de uitgevoerde splitsing) een bouwvergunning nodig was en was verleend. Zie in dit kader ook de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2806. 10. Nu voor de splitsing van de bovenwoning aan de [straat] [huisnummer] geen omgevingsvergunning was verleend, is gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo om een bouwwerk (of een deel daarvan) zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Verweerder was in beginsel derhalve bevoegd om tegen die illegale situatie op te treden. De in 1999 verleende splitsingsvergunning maakt dit niet anders. Die vergunning is verleend op basis van de Huisvestingswet en zag bovendien op de splitsing van [straat] [huisnummer] (de parterrewoning) en [huisnummer] (de bovenwoning), dus niet op de splitsing van de bovenwoning in twee aparte woningen. 11. Zoals overwogen onder 8.2 kan op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling slechts onder bijzondere omstandigheden van verweerder worden gevergd, niet handhavend op te treden. 12. Ten aanzien van de vraag of er concreet zicht was op legalisatie, overweegt de rechtbank het volgende. Van een concreet zicht op legalisatie kan eerst sprake zijn wanneer er voldoende zekerheid bestaat dat een omgevingsvergunning, indien deze (opnieuw) door eiseres wordt aangevraagd, kan worden verleend. De rechtbank stelt vast dat verweerder, getuige het primaire besluit 2 en de beslissing op het bezwaar daartegen van 20 juli 2018, niet bereid was om op basis van de toen ingediende aanvraag alsnog een omgevingsvergunning te verlenen voor de uitgevoerde splitsing. Naar het oordeel van de rechtbank kan er echter niet aan worden voorbijgegaan dat hangende het beroep bij de rechtbank het legaliseringstraject alsnog in gang is gezet, en dat uiteindelijk een oplossing is gevonden waarmee de bouwkundige splitsing van de bovenwoning [straat] [huisnummer] toch kon worden gelegaliseerd. Deze oplossing is gerealiseerd in twee stappen: - eerst is een vergunningaanvraag ingediend voor het veranderen van de woning [straat] [huisnummer] en [huisnummer] (de rechtbank gaat ervan uit dat hier bedoeld wordt de huisnummers [huisnummer] en [huisnummer] , dus het gehele pand) tot 1 woning en het maken van een doorbraak, waarvoor vergunning is verleend bij besluit van 28 juni 2019; - en vervolgens een aparte aanvraag voor het splitsen van het gehele pand in drie afzonderlijke woningen, namelijk de woning op de begane grond, de woning op de 1e etage en de woning op de 2e en 3e etage, waarvoor bij besluit van 12 augustus 2019 vergunning is verleend. Weliswaar week deze combinatie van aanvragen af van de aanvraag die oorspronkelijk bij verweerder was ingediend en die leidde tot de weigering van 30 maart 2018 (primaire besluit 2) maar naar het oordeel van de rechtbank had van verweerder in deze bijzondere situatie mogen worden verwacht dat de geschetste alternatieve mogelijkheid zou zijn onderzocht voordat verweerder het handhavingstraject in gang zette. Hierbij acht de rechtbank van betekenis dat er enkele duidelijke aanwijzingen zijn dat de splitsing van de bovenwoning in twee afzonderlijke woningen al zeer lang geleden, mogelijk al in 1995 is gerealiseerd, toen de rechtsvoorganger van eiseres de bovenwoning aankocht. Dit kan worden afgeleid uit de verklaring van J. Appelman in het dossier, en de door ir. R. Wessels ter zitting van 20 februari 2020 afgelegde verklaring, die in dezelfde richting wijst. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er in dit geval voldoende zicht was op legalisatie. 13. Verder heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met de gevolgen die het ongedaan maken van de splitsing zou hebben en de civiele procedures die daaruit naar alle waarschijnlijkheid zouden voortvloeien. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres 2 (na aankoop van de gehele bovenwoning) in juni 2016 de woning op de 1e etage, die al geruime tijd werd verhuurd, als zelfstandig (gesplitst) object heeft verkocht en geleverd aan het echtpaar Beloeil-Smith, en dat de zelfstandige woning op de 2e en 3e etage, naar op grond van de stukken kan worden aangenomen, sinds jaar en dag wordt gehuurd door één-en-dezelfde huurder. Indien en voor zover eiseres 2 al in staat zou zijn om aan de last te voldoen en de overtreding feitelijk ongedaan te maken zonder de medewerking van de eigenaren, respectievelijk de huurder van elk van de (gesplitste) woningen, dan zou eiseres in elk geval worden geconfronteerd met één of meer civiele vorderingen van die rechthebbenden. Onder deze omstandigheden oordeelt de rechtbank, mede gelet op de geschetste voorgeschiedenis, dat handhaving zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in deze concrete situatie had moeten worden afgezien. 14. Verweerder heeft dan ook niet in redelijkheid aan eiseres 1 de last op kunnen leggen de splitsing van de bovenwoning aan de [straat] [huisnummer] ongedaan te maken door de situatie terug te brengen naar de oorspronkelijke bouwkundige situatie. 15. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

De rechtbank ziet tevens aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit van 11 januari 2018 te herroepen. 16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres 1 in verband met deze procedure gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten vastgesteld op een bedrag van € 1.575,-. Daarbij is uitgegaan van verleende rechtsbijstand bij het indienen van het beroepschrift en bij het bijwonen van de zittingen op 9 mei 2019 en 20 februari 2020; in totaal 3 punten in een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1 en bedrag per punt € 525,-). SGR 18/5767 (de weigering van de omgevingsvergunning) 17. De rechtbank stelt voorop dat het navolgende betrekking heeft op de oorspronkelijke splitsingsaanvraag van 6 februari 2018, op het primaire besluit 2 waarbij die aanvraag is geweigerd, en op het bestreden besluit van 20 juli 2018 waarbij verweerder het bezwaar van eiseres 2 tegen die weigering ongegrond heeft verklaard. 18. Verweerder heeft de gevraagde omgevingsvergunning geweigerd, omdat het bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan. Verweerder kan geen gebruik maken van de in het bestemmingsplan opgenomen afwijkingsbevoegdheid, omdat het bouwplan niet voldoen aan de daarvoor geldende voorwaarden. Verweerder wenst ook geen gebruik te maken van zijn buitenplanse afwijkingsmogelijkheid op grond van de kruimelregeling, omdat de onderhavige situatie niet past in het beleid zoals opgenomen in de op 21 maart 2017 vastgestelde Beleidsregel Bouwkundig splitsen (de beleidsregel). 19. Eiseres 2 voert, kort samengevat, aan dat verweerder de omgevingsvergunning ten onrechte heeft geweigerd. Verweerder heeft miskend dat wordt voldaan aan de voorwaarden om toepassing te geven aan de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid. Daarbij is van belang dat het gehele gebouw, bestaande uit drie woonlagen, als woning in de zin de planregels moet worden aangemerkt. Voor zover geen toepassing kan worden gegeven aan de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid, valt de feitelijke splitsing van de bovenwoning volgens eiseres onder het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan en mag dit gebruik worden voortgezet. Indien dit laatste betoog niet slaagt, stelt eiseres dat verweerder op grond van de beleidsregel gebruik had moeten maken van zijn buitenplanse afwijkingsbevoegheid. 20. De rechtbank stelt vast dat op de grond waarop de bovenwoning is gesitueerd volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Archipelbuurt e.o.” de bestemming “Wonen” rust. 21. Niet in geschil is dat het ingevolge artikel 21.5.1 van de planregels verboden is een bestaande woning te splitsen tot twee of meer zelfstandige woningen (het splitsingsverbod). Ingevolge artikel 21.5.2 onder a van de planregels kan verweerder van het splitsingsverbod afwijken onder de voorwaarde dat: 1. de woning bestaat uit ten minste drie bouwlagen en, 2. de zelfstandige woningen die als gevolg van splitsing ontstaan, elk tenminste een volledige bouwlaag beslaan. Onder b is opgenomen dat afwijken slechts mogelijk is indien geen onevenredige aantasting plaatsvindt van: 1. het woon- en leefmilieu; 2. de parkeersituatie; 3. de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden. Ingevolge artikel 32.2 van de planregels mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet. 22. De rechtbank volgt eiseres 2 niet in haar betoog dat het gehele gebouw in aanmerking moet worden genomen voor het bepalen van het aantal bouwlagen. Volgens de begripsbepalingen van het bestemmingsplan is een woning, voor zover thans van belang, een gebouw of een gedeelte daarvan dat dient voor de huisvesting van één of meerdere personen. Nu een woning ook een gedeelte van een gebouw kan zijn en de bovenwoning in die zin te onderscheiden is van de parterre, dient alleen de bovenwoning in aanmerking te worden genomen bij het bepalen van het aantal woonlagen. Vast staat dat de bovenwoning uit twee bouwlagen en een kap bestaan. Niet in geschil is dat een kap of een kapverdieping volgens de begripsbepalingen van het bestemmingsplan niet is aan te merken als een bouwlaag. Dit betekent dat niet wordt voldaan aan de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden om van het splitsingsverbod af te wijken. Verweerder dan ook terecht geen toepassing gegeven aan de binnenplanse bevoegdheid om van het splitsingsverbod af te wijken. 23. Eiseres 2 heeft ook een beroep gedaan op het gebruiksovergangsrecht van het bestemmingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank valt het splitsen van een woning niet onder het gebruiksovergangsrecht, omdat het een bouwkundige aangelegenheid betreft en niet ziet op het volgens het bestemmingsplan toegestane gebruik. 24. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts onder verwijzing naar de beleidsregel in redelijkheid kunnen afzien om gebruik te maken van zijn buitenplanse afwijkingsbevoegdheid. De stelling van eiseres dat de woningsplitsing volgens de beleidsregel als geformaliseerd moet worden beschouwd, omdat al sprake is van een opname in de BAG, slaagt niet. Deze beleidslijn, waarbij onvergund bouwkundig gesplitste woningen worden geformaliseerd via een wijziging in de BAG, ziet op woningen die zijn aangekocht voor 1 april 2007. Aangezien eiseres 2 de woning op 7 juni 2016 heeft gekocht, behoort in dit geval de beleidslijn te worden toegepast voor de gevallen uit de periode tussen 1 april 2007 en 1 januari 2017. Deze beleidslijn houdt in dat verweerder in beginsel bereid is afwijking toe te staan van oppervlaktebeperkingen en aangescherpte parkeereisen, maar het beleid voorziet niet in de mogelijkheid om af te wijken van de definitie van bouwlaag uit de planregels. Anders dan eiseres betoogt, is de voorwaarde dat splitsen alleen mogelijk is bij drie bouwlagen niet te kwalificeren als een oppervlaktebeperking die voortvloeit uit het vigerende bestemmingsplan, en waarvan zou kunnen worden afgeweken. Een oppervlaktebeperking heeft betrekking op de grootte van een (bij)gebouw en staat los van het aantal bouwlagen. 25. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder de destijds gevraagde omgevingsvergunning voor het splitsen van de bovenwoning op goede gronden heeft kunnen weigeren. 26. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat daarom in deze zaak geen aanleiding.