ECLI:NL:RVS:2016:2762

201507467/1/A1. Datum uitspraak: 19 oktober 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. [appellant sub 1], wonend te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo, 2. [appellant sub 2], wonend te Mierlo, gemeente Geldrop-Mierlo, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 13 augustus 2015 in zaak nr. 15/1233 in het geding tussen: [appellant sub 1] en het college van burgemeester en wethouders van Geldrop-Mierlo.

Bij besluit van 6 oktober 2014 heeft het college aan [appellant sub 1] een last onder dwangsom opgelegd ten aanzien van een dakkapel aan de achterzijde van de woning en een last onder bestuursdwang ten aanzien van een aantal aanbouwen en bijgebouwen op het perceel [locatie A] te Mierlo (hierna: het perceel). Bij besluit van 17 maart 2015 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 augustus 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 maart 2015 vernietigd, het besluit van 6 oktober 2014 gedeeltelijk herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep en [appellant sub 2] incidenteel hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juni 2016, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. F.K. van den Akker, advocaat te Eindhoven, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. G.M. van den Boom en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door B.A. Brugman en mr. M.P.H. Gofers, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Inleiding 1. [appellant sub 2] woont op het perceel [locatie B] en heeft het college om handhavend optreden verzocht tegen verschillende zonder vergunning opgerichte bouwwerken op het perceel [locatie A], waar [appellant sub 1] woont. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 6 oktober 2014 heeft het college [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom gelast de dakkapel aan de achterzijde van de woning in overeenstemming te brengen met de op 10 mei 1988 verleende bouwvergunning met [nummer]. Deze bouwvergunning voorziet in twee dakkapellen. [appellant sub 1] heeft zonder bouwvergunning de twee dakkappelen aan de achterzijde van de woning omgebouwd tot één dakkapel. Deze last is in het besluit van 6 oktober 2014 aangeduid met de letter "e". Het college heeft [appellant sub 1] bij dit besluit onder oplegging van bestuursdwang eveneens gelast een aantal zonder vergunning opgerichte aanbouwen en bijgebouwen op het perceel te verwijderen. Het gaat om (a) een loods met een overkapping/uitbouw aan de zijkant, (b/c) een carport/overkapping tussen de woning en de loods, (d) een berging/overkapping, (f) een serre aan de achterzijde van de woning en (g) twee stalletjes en een blokhut (blokhut g1, stal/houthok g2 en stal/schuilhok g3). 2. De rechtbank heeft het besluit van 17 maart 2015 vernietigd en het besluit van 6 oktober 2014 herroepen voor zover het betreft de last onder dwangsom ten aanzien van de dakkapel (e), alsmede voor zover het betreft de last onder bestuursdwang inzake de serre (f) en de stal/schuilhok (g3) alsmede voor zover het college daarbij heeft aangezegd dat de kosten voor de toepassing van bestuursdwang op [appellant sub 1] zullen worden verhaald. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant sub 1] aanpassingen aan het dak heeft doorgevoerd, waardoor de dakkapel op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) vergunningvrij is, dat voor de stal/schuilhok (g3) op 15 december 2014 een omgevingsvergunning is verleend en dat onvoldoende is gemotiveerd dat geen sprake is van concreet zicht op legalisering van de serre. Het college heeft, aldus de rechtbank, de last onder bestuursdwang ten aanzien van de overige bouwwerken terecht gehandhaafd, nu zij tezamen de vergunningvrije oppervlakte van 30 m² voor bijbehorende bouwwerken, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde tot 1 november 2014, overschrijden. Aangezien naar het oordeel van de rechtbank niet valt in te zien dat het college, met inachtneming van de uitspraak, een ander besluit zou kunnen nemen, heeft de rechtbank bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Bespreking hoger beroep en incidenteel hoger beroep Last onder dwangsom Dakkapel 3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de dakkapel door aanpassingen aan het dak op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor vergunningvrij is geworden. Volgens [appellant sub 2] is niet voldaan aan de eisen onder c en e van dat artikelonderdeel, omdat de onderzijde van de dakkapel op minder dan 0,5 m van de dakvoet ligt, nu [appellant sub 1] slechts een rij dakpannen heeft toegevoegd onderaan het dak en de goothoogte gelijk is gebleven. Verder voert hij aan dat de dakkapel op minder dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak ligt. 3.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor de activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een dakkapel in het achterdakvlak of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerd zijdakvlak, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: (...) c. onderzijde meer dan 0,5 m en minder dan 1 m boven de dakvoet, (...) e. zijkanten op meer dan 0,5 m van de zijkanten van het dakvlak, (...). Ingevolge artikel 1, eerste lid, wordt in deze bijlage verstaan onder dakvoet: laagste punt van een schuin dak. 3.2. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat de dakvoet, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor, in dit geval niet op goothoogte ligt, maar op de hoogte van de onderkant van de onderste rij dakpannen, de zogeheten panlijn, omdat dit het laagste punt is van het schuine dak. Dat de onderste rij pannen, naar [appellant sub 2] heeft gesteld, geen functie heeft, maakt dit niet anders. In de definitieomschrijving van dakvoet in artikel 1, eerste lid, is niet opgenomen dat gedeelten van het dak die feitelijk niet dienen als afdekking buiten beschouwing blijven. Niet in geschil is dat de afstand tussen de onderzijde van de dakkapel en de onderkant van de panlijn meer is dan 0,5 m. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de dakkapel voldoet aan het vereiste dat de afstand tussen onderzijde en de dakvoet meer dan 0,5 m en minder dan 1 bedraagt. De Afdeling ziet, gelet op de getoonde foto’s, evenmin grond voor het oordeel dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de dakkapel ook voldoet aan het vereiste dat de afstand tussen de zijkant van de dakkapel en de zijkant van het dakvlak meer is dan 0,5 m. Gezien het vorenoverwogene heeft de rechtbank terecht overwogen dat de dakkapel vergunningvrij is op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor. Het betoog faalt. Last onder bestuursdwang Wettelijk kader 4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, b. (…), c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Ingevolge het tweede lid blijft het eerste lid buiten toepassing indien voor het bouwen van het desbetreffende bouwwerk op grond van artikel 2.1, derde lid, geen omgevingsvergunning is of was vereist. Ingevolge artikel 2.1, derde lid, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo, geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II. Ingevolge artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals dit luidde ten tijde van het besluit van 6 oktober 2014, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: (...) b. voor zover op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw: 1°. niet hoger dan 3 m, 2°. de oppervlakte van vergunningvrije bouwwerken binnen een afstand van 1 m van een naburig erf niet meer dan 10 m², 3°. als gevolg van het bijbehorend bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw niet meer dan 30 m², 4°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, (...) Aanbouwen en bijgebouwen 5.

13. De rechtbank heeft het besluit van 17 maart 2015 in zijn geheel vernietigd en zelf in de zaak voorzien door het besluit van 6 oktober 2014 te herroepen wat betreft de last onder dwangsom ten aanzien van de dakkapel, en de last onder bestuursdwang ten aanzien van de serre en het stalletje (g3), alsmede voor zover daarbij is bepaald dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang worden verhaald op [appellant sub 1]. De rechtbank heeft het besluit van 6 oktober 2014 voor het overige in stand gelaten en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 17 maart 2015. Gelet op hetgeen onder 9.1 is overwogen, was het college ten aanzien van de serre bevoegd handhavend op te treden. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is gelet hierop gegrond. Nu de rechtbank het besluit van 17 maart 2015 reeds op andere gronden in zijn geheel heeft vernietigd en deze vernietiging in stand blijft, leidt het betoog van [appellant sub 2] slechts tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank het besluit van 6 oktober 2014 heeft herroepen voor zover het betreft de serre. Dit betekent dat het besluit van 6 oktober 2014 ook in stand blijft voor zover het de serre betreft. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd, met, gelet op hetgeen hiervoor onder 10.1 is overwogen, verbetering van de gronden waarop deze berust. 14. Het vorenstaande houdt in dat het college bevoegd was een last onder bestuursdwang op te leggen voor (a) een loods met een overkapping/uitbouw aan de zijkant, (b/c) een carport/overkapping tussen de woning en de loods, (d) een berging/overkapping, (f) een serre aan de achterzijde van de woning en een blokhut (blokhut (g1) en een stal/houthok (g2) en dat het college in redelijkheid ten aanzien van deze bouwwerken tot handhavend optreden is overgegaan. Uit hetgeen hiervoor onder 10.1 en 11 is overwogen, volgt dat [appellant sub 1] ook aan de last onder bestuursdwang heeft voldaan indien hij er met een beroep op artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals deze luidde tot 1 november 2014, voor kiest 30 m2 aan bouwwerken, zoals hiervoor opgenomen, in stand te laten. Zoals in overweging 12.2 is overwogen heeft het college terecht besloten de kosten van de toepassing van bestuursdwang niet op [appellant sub 1] te verhalen. Er kan voorts niet handhavend worden opgetreden tegen de dakkapel en stalletje g3. 15. Het college dient op na te melden wijze te worden veroordeeld in de proceskosten die [appellant sub 2] heeft moeten maken in verband met zijn incidenteel hoger beroep en de proceskosten die [appellant sub 1] heeft moeten maken in verband met het verweer in incidenteel hoger beroep.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 13 augustus 2015 in zaak nr. 15/1233, voor zover daarbij het besluit van 6 oktober 2014 is herroepen wat betreft de last onder bestuursdwang ten aanzien van de serre; IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Geldrop-Mierlo tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1038,50 (zegge: duizendachtendertig euro en vijftig cent), waarvan € 992,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Geldrop-Mierlo tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier. w.g. Van Buuren voorzitter De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 19 oktober 2016 374-784.

[appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de twee stalletjes (g2 en g3) zich op gronden met de bestemming "Agrarisch" van het bestemmingsplan Buitengebied (hierna: het bestemmingsplan) bevinden, zodat deze niet op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor vergunningvrij kunnen zijn. 5.1. Artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor heeft betrekking op bijbehorende bouwwerken in het achtererfgebied. De gronden met de bestemming "Agrarisch" maken geen deel uit van het achtererfgebied als bedoeld in artikel 1 van bijlage II van het Bor, nu het bestemmingsplan de inrichting van dat deel van het perceel ten dienste van het gebruik van het hoofdgebouw verbiedt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:92). Op grond van artikel 3.2.1 van de planregels mogen op de gronden met deze bestemming geen gebouwen worden gebouwd. [appellant sub 1] betoogt derhalve terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat deze stalletjes niet op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor vergunningvrij kunnen zijn. De rechtbank heeft derhalve, zij het op andere gronden, op zich terecht geoordeeld dat het college bevoegd was ten aanzien van stalletje g2 handhavend op te treden. Het betoog leidt in zoverre derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Voor stalletje g3 was voorts ten tijde van het besluit van 17 maart 2015 een omgevingsvergunning verleend, zodat er geen bevoegdheid meer bestond tegen dat stalletje handhavend op te treden en de rechtbank in zoverre het besluit van 6 oktober 2014 terecht heeft herroepen. Het betoog faalt. 6. [appellant sub 2] betoogt terecht dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de oppervlakte van de carport 21 m² bedraagt doordat een gedeelte van de dakplaten van de carport is verwijderd. Zoals [appellant sub 2] terecht heeft aangevoerd en ter zitting is vastgesteld, zijn de horizontale draagbalken nog aanwezig en bedraagt de oppervlakte daarvan in ieder geval meer dan 30 m². Dit betekent dat de carport niet vergunningvrij is op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde tot 1 november 2014. Ook dit betoog kan echter niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu de rechtbank het besluit van 17 maart 2015 reeds op andere gronden in zijn geheel heeft vernietigd en het besluit van 6 oktober 2014 in stand heeft gelaten voor zover het betreft de last onder bestuursdwang ten aanzien van de carport. 7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 en 6 is overwogen en niet in geschil is dat de overige hiervoor onder 1 genoemde bouwwerken tezamen de in artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde tot 1 november 2014, vergunningvrije oppervlakte van 30 m² voor bijbehorende bouwwerken overschrijden, kon het college op grond van artikel 2.1 van de Wabo handhavend optreden wegens het zonder omgevingsvergunning oprichten van verscheidene bijbehorende bouwwerken. 8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 9. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom ten aanzien van de serre geen concreet zicht op legalisering bestaat. Volgens hem bestaat geen concreet zicht op legalisering, nu voor de serre geen omgevingsvergunning is aangevraagd en het college nog geen standpunt heeft ingenomen over de eventuele vergunbaarheid van de serre. 9.1. De serre is zonder vergunning opgericht en is in strijd met het bestemmingsplan, nu de in artikel 4.2.5 van de planregels toegestane maximale oppervlakte van overkappingen is overschreden. In het besluit van 6 oktober 2014, zoals dat bij het besluit van 17 maart 2015 is gehandhaafd, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat dienaangaande geen aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend en dat het wenst vast te houden aan het vastgestelde ruimtelijke beleid zoals dat is neergelegd in het bestemmingsplan. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat concreet zicht op legalisering ontbreekt. De omstandigheden die de rechtbank hiervoor van belang heeft geacht, te weten dat de serre een te verwaarlozen ruimtelijke impact heeft en sprake is van een geringe afwijking van het bestemmingsplan, zijn onvoldoende voor dat oordeel. Het college heeft zich, reeds nu het wil vasthouden aan de naleving van het bestemmingsplan en er geen (ontwerp)omgevingsvergunning tot legalisering van de strijdige situatie is, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen concreet zicht op legalisering ten aanzien van de serre bestond. Het betoog slaagt. 10. [appellant sub 1] betoogt tot slot dat de rechtbank heeft miskend dat de last ten onrechte niet de mogelijkheid bood om de overtredingen op een voor hem minder bezwarende wijze te beëindigen. Daartoe voert hij aan dat hij een aantal bouwwerken op grond van het bepaalde in artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor in stand kon laten, omdat deze tezamen een oppervlakte hebben van maximaal 30 m². 10.1. In het besluit van 6 oktober 2014, zoals gehandhaafd bij het besluit van 17 maart 2015, staat onder het kopje "Besluit - Op te leggen last" dat [appellant sub 1] de bouwwerken onder a tot en met d en f en g dient te verwijderen en als hij dat niet tijdig en niet volledig doet, hij een dwangsom verbeurt. In het besluit staat verder dat het op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor is toegestaan voor maximaal 30 m² aan bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw te hebben, naast de vergunde bijbehorende bouwwerken. De last dient, zoals het college ter zitting ook heeft bevestigd, zo te worden begrepen dat [appellant sub 1] de bouwwerken onder a tot en met d en f en g dient te verwijderen, maar dat deze last onverlet laat dat hij de ruimte die artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde tot 1 november 2014, bood om voor maximaal 30 m² aan bijbehorende bouwwerken in stand te laten, mag benutten zonder dat hij daardoor een dwangsom verbeurt. Gelet hierop heeft de rechtbank dan ook ten onrechte overwogen dat het college [appellant sub 1] terecht heeft gelast alle bouwwerken te verwijderen en hem geen gelegenheid heeft hoeven bieden bouwwerken met tezamen een maximale oppervlakte van 30 m² in stand te laten. De aangevallen uitspraak komt in zoverre in aanmerking voor verbetering. Nu de last onder bestuursdwang van 6 oktober 2014 duidelijk is en de rechtbank deze last in zoverre in stand heeft gelaten, leidt dit betoog van [appellant sub 1] niet tot het door hem gewenste doel. Het betoog faalt. 11. Nu [appellant sub 1] bouwwerken met tezamen een maximale oppervlakte van 30 m² in stand kan laten, is het aan [appellant sub 1] om de mogelijkheden te benutten die artikel 2, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zoals dit luidde tot 1 november 2014, hem bood. Het betoog van [appellant sub 1] dat dit artikelonderdeel op grond van het in artikel 8, tweede lid, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde ten tijde van belang, thans nog van toepassing is, behoeft derhalve geen bespreking. Dit betekent het volgende. Zoals [appellant sub 1] reeds in bezwaar heeft aangevoerd en ter zitting bij de Afdeling heeft bevestigd, wil hij de serre, de carport en de blokhut handhaven.