ECLI:NL:RBMNE:2018:1051

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummer: UTR 17/4675 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 maart 2018 in de zaak tussen V.O.F. [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. Tj.P. Grünbauer), en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. J.J.A. Huisman).

Bij besluit van 29 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 19.250,- wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Bij besluit van 29 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] (vennoot) en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Naar aanleiding van een melding van een oud-werkneemster van eiseres dat zij in 2013 werkzaam is geweest voor eiseres en vermoedelijk minder loon betaald heeft gekregen dan minimaal vereist op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), heeft verweerder een onderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek is gebleken dat in de periode van 1 maart 2013 tot en met 31 augustus 2013 acht van de tien onderzochte werknemers zijn onderbetaald. De inspecteurs hebben van hun bevindingen een boeterapport opgemaakt. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat sprake is van acht overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wml. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wml heeft de werknemer die de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld. Op grond van artikel 18b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wml wordt als overtreding aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a. Op grond van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (de Beleidsregel) wordt aan een werkgever, die de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de Wml niet of onvoldoende nakomt, per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van een tabel met boetebedragen, uitgesplitst naar de duur van de onderbetaling en het percentage van onderbetaling. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7 van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Gelet op het bepaalde in artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank wijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3412). De rechtbank overweegt allereerst dat eiseres niet betwist dat over de periode van 1 maart 2013 tot en met 31 augustus 2013 ten aanzien van de acht werknemers bruto sprake was van onderbetaling van loon. Ook de berekening van de hoogte van de boete wordt door eiseres niet bestreden. Eiseres voert aan dat de gefixeerde beleidsregel op gespannen voet staat met de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan ook de verwijtbaarheid van de overtreder mee moet laten wegen bij het opleggen en het bepalen van de hoogte van de boete. Verweerder moet in het beleid inzichtelijk maken hoe hij met het element van de verwijtbaarheid omgaat, anders leidt het tot willekeur. In de Beleidsregel staat niets over hoe verweerder de verwijtbaarheid meeweegt en beoordeelt. De rechtbank overweegt hierover dat eiseres terecht aanvoert dat verweerder de verwijtbaarheid van de overtreder mee moet laten wegen bij het opleggen en het bepalen van de hoogte van een boete. Deze verplichting is inderdaad neergelegd in de artikelen 5:41 en 5:46, tweede lid, van de Awb. De Awb kent echter geen algemene verplichting tot het vaststellen van beleidsregels. Verweerder heeft er niet voor gekozen om het element van de verwijtbaarheid in de beleidsregels uit te werken. In de eerder genoemde tabel heeft verweerder gekozen voor gefixeerde boetebedragen, uitgesplitst naar de duur van de onderbetaling en het percentage van onderbetaling. Dit heeft enkel tot gevolg dat verweerder in ieder individueel besluit moet motiveren hoe de verwijtbaarheid van de overtreder in dat geval is meegewogen en waarom het gefixeerde boetebedrag in dat geval passend is en dus niet hoeft te worden gematigd. De rechtbank stelt vast dat verweerder deze motivering in het bestreden besluit ook heeft gegeven. De vraag of deze motivering voldoende draagkrachtig is, beantwoordt de rechtbank hierna. Eiseres heeft aangevoerd dat de hoogte van de boete onevenredig is ten opzichte van de aan haar verweten gedraging. De boete moet gematigd worden vanwege het afwezig zijn van verwijtbaarheid, schuld of opzet. Eiseres had geen enkele intentie om de Wml te overtreden en de werknemers doelbewust te benadelen. Dit bleek een onvoorzien gevolg van een beperking van het administratiesysteem van de boekhouder. Het systeem bleek niet berekend op de wens van eiseres om vooraf aan haar tijdelijke Poolse seizoenarbeiders duidelijkheid te verschaffen over het door hen netto te verdienen uurloon. Eiseres heeft er juist alles aan gedaan om overtreding te voorkomen door haar loonadministratie volledig uit te besteden aan een accountantskantoor. Het is verder onevenredig om een cumulatie van de boete op te leggen, omdat de onderbetaling voortkomt uit een fout in het loonadministratiesysteem. Bij het bepalen van de hoogte van de boete dient verder rekening gehouden te worden met het feit dat eiseres een loonbetalingscorrectie heeft uitgevoerd, waarmee de benadeling van de medewerkers ongedaan is gemaakt, en met de inspanningen die zij heeft verricht om nieuwe overtredingen te voorkomen. Bovendien is eiseres een onbewuste ‘first offender’. Ook hierin is reden gelegen om de boete te matigen. Ter zitting heeft eiseres hieraan nog toegevoerd dat netto geen sprake is geweest van onderbetaling en dat zij al voldoende gestraft is door alle verwikkelingen met dwangsommen en een bankbeslag. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in de door eiseres genoemde omstandigheden geen reden is gelegen om van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen. Er is geen sprake van afwezigheid van of verminderde verwijtbaarheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in de door eiseres genoemde omstandigheden terecht geen reden gezien om van boeteoplegging af te zien of voor matiging van de boete. Verweerder heeft zijn besluit op dit punt weliswaar summier, maar afdoende gemotiveerd. Dat eiseres haar werknemers niet opzettelijk zou hebben onderbetaald en geen enkele intentie had om de Wml te overtreden, is niet relevant. Om een boete op te kunnen leggen, vereist de wet immers niet dat de overtreding opzettelijk is begaan. Verweerder heeft eiseres ook niet hoeven volgen in haar stelling dat zij alles heeft gedaan om een overtreding te voorkomen.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 19.250,-; - herroept het primaire besluit in zoverre, bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 18.287,50 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzitter, en mr. G.A. Bouter-Rijksen en mr. J.L.W.. Broeksteeg, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Het uitbesteden van de loonadministratie ontslaat eiseres niet van haar verplichting om zich ervan te verzekeren dat de relevante regelgeving wordt nageleefd en om ervoor te zorgen dat elke werknemer overeenkomstig het bruto minimumloon en de minimumvakantiebijslag krijgt uitbetaald. Ook de omstandigheid dat de onderbetaling zou zijn ontstaan door een onvolkomenheid in het administratiesysteem van de boekhouder, heeft verweerder niet tot matiging van de boete hoeven aanzetten. Naar de rechtbank begrijpt is de onderbetaling eerder een gevolg van de keuze van eiseres om te werken met nettobedragen. Dat zij daarvoor wellicht integere redenen had, namelijk haar werknemers duidelijkheid verschaffen over het door hen te verdienen nettoloon, kan zo zijn, maar het lag op de weg van eiseres om de consequenties van deze keuze te overzien en te voorzien wat de gevolgen daarvan zouden zijn in het loonadministratiesysteem. Dat er netto geen onderbetaling zou hebben plaatsgevonden, kan geen rol spelen, omdat de wet voorschrijft dat met brutobedragen wordt gerekend. De gevolgen van de keuze van eiseres om uit te gaan van nettobedragen, komen dan ook voor haar rekening. Ook de omstandigheid dat eiseres de onderbetaling heeft hersteld en dat zij voldoende zou zijn gestraft door alle verwikkelingen, vormt evenmin reden voor matiging van de boete. Het herstellen van de onderbetaling is een wettelijke verplichting. Het feit dat eiseres heeft voldaan aan een wettelijke verplichting die op haar rustte, kan naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding vormen voor matiging van de boete. Ditzelfde geldt voor het feit dat de nabetaling van het loon gepaard is gegaan met meningsverschillen met verweerder met vervelende verwikkelingen tot gevolg, nu dit geen afbreuk doet aan de begane overtredingen. Tot slot heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd waarom acht boetes zijn opgelegd. Verweerder heeft ten aanzien van acht werknemers een overtreding geconstateerd, omdat iedere werknemer afzonderlijk recht heeft op betaling van het minimumloon en minimumvakantiebijslag. Daarom is ook hierin geen reden gelegen voor matiging van de boete. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat de redelijke termijn van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. De voorbereidingsprocedure heeft buitengewoon lang geduurd; tussen het doen van het onderzoek en het versturen van de boetebeschikking ligt een periode van bijna twee jaar. En na de binnenkomst van het bezwaarschrift tegen de boeteoplegging is bijna 1,5 jaar verstreken tot de afhandeling daarvan, terwijl de termijn voor een bezwaarprocedure volgens vaste rechtspraak slechts een half jaar mag duren. Het feit dat pas na ingebrekestellingen van eiseres is beslist op het bezwaar en de aanzegging op 12 februari 2015 van het opmaken van een boeterapport vormen omstandigheden die meebrengen dat in deze zaak de redelijke termijn op een eerder moment is aangevangen dan met de boetekennisgeving van 11 maart 2016. De rechtbank overweegt hierover dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de beslechting van een geschil aangaande een punitieve sanctie, zoals in dit geval, niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet door de rechter in eerste aanleg binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In beginsel is dat in boetezaken het moment van de kennisgeving dat een boete zal worden opgelegd, in dit geval 11 maart 2016. De rechtbank ziet geen aanleiding om een uitzondering aan te nemen en in dit geval de datum van het boeterapport als aanvangsdatum te hanteren, zoals eiseres bepleit. Daarmee stond immers nog niet vast dat ook daadwerkelijk een boete zou worden opgelegd. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor de aanvang van de termijn uit te gaan van de brief van de inspecteur van 12 februari 2015. Weliswaar was het voor eiseres duidelijker geweest indien in deze brief zou zijn vermeld dat verweerder naar aanleiding van het nog op te maken boeterapport een besluit zou nemen over het opleggen van een boete, maar de brief van de inspecteur kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als een handeling van verweerder waaraan eiseres in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De brief bevat immers het voorbehoud dat op basis van het boeterapport een boete “kan” worden opgelegd en is bovendien niet afkomstig van verweerder zelf. De rechtbank overweegt verder dat verweerder aan eiseres voor het niet tijdig beslissen op bezwaar een dwangsom heeft toegekend. Nog daargelaten dat eiseres niet concreet heeft gemaakt op welke datum de redelijke termijn gezien haar ingebrekestellingen zou zijn aangevangen, is zij met deze dwangsom voor de trage besluitvorming gecompenseerd. Omdat de termijn is aangevangen op 11 maart 2016 is deze met de uitspraak van heden overschreden met, afgerond naar boven, één maand. Van bijzondere omstandigheden die maken dat de vertraging is veroorzaakt door eiseres en aan haar moet worden toegerekend, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank acht daarom een matiging van de boete aangewezen. In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,00. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de opgelegde boete met 5% wordt gematigd tot een bedrag van € 18.287,50. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.