ECLI:NL:RBGEL:2020:4963

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/4874 uitspraak van de voorzieningenrechter van op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoekster] , te [woonplaats] , verzoekster (gemachtigde: [aandeelhouder] ), en de burgemeester van de gemeente Arnhem, verweerder. (gemachtigde: mr. W. van Osch)

In het besluit van 4 september 2020 (primaire besluit) heeft verweerder zijn beslissing van 3 september 2020 om de horeca-inrichting [naam] , [locatie] in [woonplaats] , met ingang van 3 september 2020 om 21:30 uur voor de duur van drie maanden te sluiten, op schrift gesteld. Verzoekster heeft tegen het besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek op de zitting heeft online plaatsgevonden op 21 september 2020. [aandeelhouder] , bestuurder van verzoekster, de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van de burgemeester zijn verschenen.

Waarover gaat deze zaak? 1. Deze zaak gaat over de toepassing van spoedeisende bestuursdwang waarbij door de burgemeester op 3 september 2020 met onmiddellijke ingang de horeca-inrichting die door verzoekster wordt geëxploiteerd voor de duur van drie maanden wordt gesloten. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter gevraagd om dat besluit te schorsen. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemzaak niet. 1.2. De horeca-inrichting [naam] ( [naam] ) is een handelsnaam van verzoekster. Enig aandeelhouder en bestuurder van verzoekster is [aandeelhouder] ( [aandeelhouder] ). [naam] is gevestigd op het adres [locatie] in [woonplaats] . De vergunningen die zijn afgegeven voor [naam] zijn op naam van [aandeelhouder] . Hij is ook een van de op de vergunning vermelde leidinggevenden. Wat is de aanleiding voor de sluiting? 2. Tijdens een controle van diverse instanties op 3 september 2020 zijn in de tas van een medewerkster (die achter de bar lag) twee envelopjes met wit poeder, vermoedelijk cocaïne, en € 295,- contant geld aangetroffen. Daarnaast zijn op diverse plekken in en om [naam] lege envelopjes gevonden, waaronder 9 in de prullenbak achter de bar en 6 in de prullenbak op het damestoilet. In totaal zijn, zo staat in het besluit, 18 lege envelopjes in [naam] en 5 envelopjes in de steeg achter [naam] gevonden. Volgens de politie bevatten dergelijke envelopjes ongeveer 1 gram poeder. Bij één van de envelopjes is een indicatieve test voor cocaïne uitgevoerd, die positief uitwees. Verder is in het mannentoilet een gripzakje met residuen van vermoedelijk cocaïne gevonden. Bij aanvang van het onderzoek zijn twee werknemers en één gast aangetroffen, en geen beheerder. Verder is geconstateerd dat stroom is gebruikt, terwijl daarvoor geen contract is afgesloten. 2.1. In de hoeveelheid aangetroffen drugs ziet de burgemeester aanleiding [naam] met onmiddellijke ingang voor de duur van drie maanden te sluiten. De burgemeester baseert zich op zijn bevoegdheid zoals neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet en zijn beleid waarin deze bevoegdheid nader is uitgewerkt. Bestaat een bevoegdheid tot sluiting van de inrichting? 3. Op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. 3.1. De burgemeester kan op grond van de aangetroffen hoeveelheid verdovende middelen bevoegd zijn om tot sluiting over te gaan. Want bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of meer dan 5 gram softdrugs in een lokaal, is het in beginsel aannemelijk dat de aangetroffen drugs deels of geheel bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. 3.2. In twee envelopjes die in de tas achter de bar zijn aangetroffen zat in totaal 0,8 gram cocaïne. Dit blijkt uit de bestuurlijke rapportage. Dat betekent dat meer dan de gebruikershoeveelheid van 0,5 gram is aangetroffen. 3.3. Verzoekster erkent dat harddrugs zijn aangetroffen in de inrichting. Zij stelt dat deze hoeveelheid van de aanwezige barmedewerkster was en dat het hier wel degelijk een gebruikershoeveelheid betrof die dus niet voor verkoop bestemd was. Daarbij wijst verzoekster op de verklaring van deze barmedewerkster dat de drugs voor thuisgebruik was. Het aangetroffen contante geld zou wisselgeld zijn. In het zienswijzegesprek van 10 september 2020 is hierover verklaard dat het geld van de uitkering van de barmedewerkster is. Maar verzoekster voert aan dat het bewijs onrechtmatig verkregen is. De toezichthouders zijn hun bevoegdheden te buiten gegaan. Volgens verzoekster kan een toezichthouder niet meer dan ‘zoekend rondkijken’, terwijl in dit geval de tas van [naam] is geopend en doorzocht. Ook de sierkassa en de prullenbakken zijn eerst geopend voordat daarin envelopjes gevonden zijn. Ook op dit punt zijn de bevoegdheden dus niet juist toegepast. Volgens verzoekster betekent dit dat het bewijs onrechtmatig verkregen is en niet ten grondslag mag worden gelegd aan het besluit. 3.4. Op de zitting heeft de burgemeester geen duidelijkheid kunnen scheppen over de bevoegdheden van de toezichthouder. Hij acht zich echter ook bevoegd tot sluiting als alleen de lege envelopjes worden betrokken. De hoeveelheid van deze envelopjes wijst er op dat er regelmatig veel drugs aanwezig is in [naam] . In combinatie met de anonieme meldingen dat er gehandeld en gebruikt wordt in [naam] is er volgens de burgemeester voldoende grond voor een spoedsluiting 3.5. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet duidelijk is geworden of het bewijs rechtmatig verkregen is. Op dit moment staat niet precies vast hoe de drugs zijn gevonden en of dit past binnen de bevoegdheden van de toezichthouder. In de bestuurlijke rapportage staat dat de handhavers van de gemeente in de handtas de drugs en het contante geld hebben aangetroffen. Uit het proces-verbaal, opgesteld door de toezichthouder van de gemeente [naam] , blijkt dat ‘collega [naam] ’ een klein handtasje in zijn hand hield, dat hij hier een klein doorzichtig plastic zakje uithaalde, en dat hierin een aantal eurobiljetten en twee kleine witte envelopjes zaten. Vervolgens heeft [naam] , zo blijkt uit het proces-verbaal, het handtasje en het doorzichtige plastic tasje aangenomen van [naam] en er een aanwezige medewerker van de politie bij geroepen. Een en ander lijkt er in ieder geval op te wijzen dat de toezichthouder van de gemeente zelf de handtas heeft geopend en daar het plastic zakje met drugs en contant geld in heeft gevonden en uit heeft gehaald. De voorzieningenrechter wijst er op dat de Algemene wet bestuursrecht een toezichthouder wel de bevoegdheid geeft om zaken te ‘onderzoeken’, maar niet om te ‘doorzoeken’. Bij onderzoeken gaat het om controle van zaken waarvan bekend is waar zij zich bevinden. Dit is anders dan ‘doorzoeken’, een in het kader van strafvordering gebruikte term, waar het gaat om het opsporen van zaken waarvan vooraf nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden. De voorzieningenrechter merkt daarbij wel op dat, indien sprake zou zijn van in strafrechtelijke zin onrechtmatig verkregen bewijs, dat niet automatisch betekent dat het gebruik daarvan in deze bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. Dat is slechts het geval als het bewijs verkregen is op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. 3.5.1. De in de handtas aangetroffen drugs zijn cruciaal voor de vraag of de burgemeester in dit geval bevoegd is om handhavend op te treden. Zou deze vondst onrechtmatig verkregen zijn en daarom buiten beschouwing moeten blijven, dan is het zeer de vraag of andere gegevens voldoende grondslag vormen voor de directe sluiting van [naam] . Verder zijn immers geen drugs aangetroffen, maar slechts lege envelopjes. 3.5.2. Een en ander strekt echter te ver om nu in deze voorlopige voorzieningenprocedure te beoordelen. De burgemeester kan de twijfels die er zijn rondom de bewijsgaring en de bevoegdheid mogelijk in de bezwaarprocedure wegnemen. Maar op dit moment is er teveel twijfel en onduidelijkheid over de vraag of de burgemeester bevoegd is om tot sluiting over te gaan. Wat is de conclusie van de voorzieningenrechter? 4.

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; - schorst het besluit van 3 september 2020, bekengemaakt op 4 september 2020, tot twee weken na de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van€ 1.050,-; - gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 354,- aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Kool, griffier.

De voorzieningenrechter en de griffier zijn niet in staat deze uitspraak te ondertekenen. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Beleid artikel 13b Opiumwet: Voor lokalen en woningen en bijbehorende erven. Bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2019:2625. Artikel 5:18. Memorie van Antwoord I bij derde tranche Awb, Kamerstukken I 23700, 188b, p.5. Bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2016:3383.