ECLI:NL:PHR:2019:524

Zaaknr: 18/02348 P. Vlas Zitting: 26 april 2019 Conclusie inzake: (bij vervroeging) Rappange Makelaardij B.V. (hierna: Rappange) tegen Torn B.V. (hierna: Torn) Deze procedure is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016. Vast staat dat Rappange als makelaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [A] BV (hierna: [A] ) door onvoldoende onderzoek te doen naar de bestemming van het pand dat [A] heeft gehuurd. [A] is inmiddels failliet verklaard en haar schadevordering is gecedeerd aan Torn. De vraag is welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. In de procedure vóór cassatie en verwijzing heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat de vordering van Torn niet mede zag op vergoeding van exploitatieschade. De Hoge Raad heeft op 23 december 2016 het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en verwezen naar het hof Den Haag. Het verwijzingshof heeft geoordeeld dat de vordering van Torn inderdaad mede zag op vergoeding van exploitatieschade en heeft het door Torn gevorderde bedrag toegewezen. In deze cassatieprocedure komt Rappange tegen dit oordeel op.

1.1 Voor de feiten en het procesverloop volsta ik met verwijzing naar rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016, alsmede naar rov. 2.1-2.15 van het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Den Haag. 1.2

1.3 Ter onderbouwing van haar schade heeft Torn een rapport van dr. J. Joling RA in het geding gebracht. In dit rapport is de gevorderde schade van € 492.477,- (samengevat weergegeven) als volgt gespecificeerd: (i) diverse kostenposten ten bedrage van € 117.766,-, en (ii) exploitatieverlies ten bedrage € 597.208,- te verminderen met huurinkomsten ten bedrage van € 286.458,- en te vermeerderen met een ‘correctie activa/vorderingen/schulden’ ten bedrage van € 63.961,-. 1.4 Bij arrest van 16 juni 2015 heeft het hof Amsterdam over de hierboven onder (i) genoemde diverse kosten geoordeeld dat Torn met het rapport van Joling haar vordering voldoende heeft onderbouwd. Daarbij is in aanmerking genomen dat Joling schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming heeft verricht (rov. 2.5.2 en 2.6.3). Het hof heeft, na bespreking van de diverse onderdelen waaruit het gevorderde bedrag van € 117.766,- is opgebouwd, een bedrag van (afgerond) € 52.000,- toegewezen. Ten aanzien van de vordering betreffende exploitatieverlies heeft het hof geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat niet vaststaat dat het faillissement van [A] is veroorzaakt door de fout van Rappange. Zelfs als dat het geval zou zijn, is de vordering niet toewijsbaar, omdat de curator niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort aan Torn heeft gecedeerd (rov. 2.5.1). 1.5 Torn heeft tegen het arrest van 16 juni 2015 beroep in cassatie ingesteld en onder meer geklaagd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven door te beslissen dat het exploitatieverlies niet voor vergoeding in aanmerking komt. 1.6 De Hoge Raad in zijn reeds vermelde arrest van 23 december 2016 – voor zover thans van belang – die klacht gegrond bevonden, het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing. 1.7 Het hof Den Haag heeft in zijn arrest van 27 februari 2018 overwogen dat na verwijzing ter beoordeling voorligt of de door Torn gevorderde exploitatieverliezen ten bedrage van € 374.711,- voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 3.2). 1.8 Het hof heeft eerst het verweer van Rappange beoordeeld, dat de gevorderde schade in een te ver verwijderd verband staat met haar tekortkoming om voor vergoeding in aanmerking te komen. Volgens Rappange zou [A] , ook als zij in het pand een hotel had kunnen vestigen, de eerste jaren verlies hebben geleden. Het hof heeft dit verweer verworpen omdat in de procedure na verwijzing tot uitgangspunt dient dat [A] het pand niet zou hebben gehuurd als Rappange niet zou zijn tekortgeschoten. De schade moet daarom worden vastgesteld door middel van een vergelijking tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie dat [A] het pand niet zou hebben gehuurd (rov. 3.3-3.4). Het hof heeft de omvang van de schade beoordeeld en overwogen dat als [A] het pand niet zou hebben gehuurd, zij geen huurpenningen verschuldigd zou zijn geweest. Deze schade komt voor vergoeding in aanmerking, verminderd met de inkomsten die [A] (na aftrek van de kosten) uit de onderverhuur van het pand heeft genoten. Joling heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 597.208,- en € 286.458,-. Het hof heeft overwogen dat Rappange het rapport in algemene termen heeft bestreden, maar onvoldoende concreet heeft toegelicht waarom zij de door Joling genoemde bedragen onjuist of onbegrijpelijk acht. Het hof heeft in dit verband verwezen naar het in cassatie niet bestreden oordeel van hof Amsterdam dat Torn met het rapport van Joling haar vordering voldoende heeft onderbouwd, in aanmerking genomen dat deze schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming heeft verricht. De conclusie van het hof is dat een bedrag van € 310.750,- wegens door [A] geleden exploitatieverliezen toewijsbaar is (rov. 3.5). Het hof heeft, voor zover in cassatie relevant, Rappange veroordeeld tot betaling van € 310.750,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 februari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, en het arrest op dit punt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.9 Rappange heeft tegen het arrest van het hof Den Haag (tijdig) cassatie ingesteld. Torn heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die beide zijn gericht tegen het oordeel in rov. 3.5 van het bestreden arrest dat een bedrag van € 310.750,- wegens door [A] geleden exploitatieverliezen toewijsbaar is. In het bijzonder richten de onderdelen zich tegen de overweging van het hof dat Rappange het rapport van Joling in algemene termen heeft bestreden, maar onvoldoende concreet heeft toegelicht waarom zij de door Joling genoemde bedragen onjuist of onbegrijpelijk acht. 2.2 Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het uitsluitend zou zijn gemotiveerd met een verwijzing naar het oordeel van het hof Amsterdam over het rapport van Joling (rov. 2.6.1 e.v.). Dit oordeel had echter alleen betrekking op de andere in het rapport genoemde schadeposten, en niet op het exploitatieverlies, omdat het hof Amsterdam immers had geoordeeld dat geen schade wegens exploitatieverlies was gevorderd. Over de vraag of Torn haar vorderingen met betrekking tot de exploitatieverliezen door middel van het rapport van Joling voldoende heeft toegelicht, heeft het hof Amsterdam zich dus niet uitgelaten. Over dat punt moest het hof Den Haag na verwijzing nog oordelen, waarbij partijen na verwijzing een nadere toelichting mochten geven op de door hen reeds voor de cassatieprocedure gestelde feiten, aldus het onderdeel. 2.3 Onderdeel 2 klaagt dat, als het hof bedoeld heeft zelfstandig een oordeel te geven over de vraag of Torn haar vordering met betrekking tot de exploitatieverliezen voldoende had onderbouwd, het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de stelling van Rappange dat de onderliggende stukken waarop het rapport van Joling is gebaseerd niet tijdig zijn overgelegd, zodat het rapport voor Rappange niet verifieerbaar was. Ook zou het hof een aanbod tot (tegen)bewijs van Rappange ten onrechte hebben gepasseerd. 2.4 Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik voorop dat het bestreden oordeel uitsluitend ziet op de juistheid van de bedragen die Torn aan de schadepost ‘exploitatieverlies’ heeft gekoppeld. Dat het exploitatieverlies voor vergoeding in aanmerking komt, en dat dit moet worden begroot door een vergelijking te maken tussen de hypothetische situatie waarin [A] het pand niet had gehuurd en de werkelijke situatie, wordt niet bestreden. 2.5 In haar akte van 29 juni 2014 heeft Torn haar schade toegelicht en het rapport van Joling overgelegd. In dat rapport zijn de exploitatieverliezen over 2009 en 2010 gedefinieerd als de kosten die [A] voor de huur van het pand heeft gemaakt, te verminderen met huurinkomsten die zij heeft genoten. Deze schadepost is begroot op een bedrag van € 597.208,- (de gemaakte kosten), verminderd met € 286.458,- (de huurinkomsten). De schade door exploitatieverlies bedraagt daarmee volgens het rapport € 310.750,-. 2.6 In haar antwoordakte van 9 september 2014 (onder nr. 17) heeft Rappange over het bedrag van € 597.208,- opgemerkt dat ‘de grondslagen van de berekeningen in duister zijn gehuld’ en dat zij de juistheid van de berekening betwist. Verder heeft zij de juistheid en betrouwbaarheid van het rapport in het algemeen betwist. Zij heeft in twijfel getrokken of het rapport wel door Joling is opgesteld (antwoordakte, nr.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2993, RvdW 2017/112. Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2303. Hof Den Haag 27 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:303, NJF 2018/211. Het hof doelt op de vordering terzake exploitatieverlies ten bedrage van € 310.750,- en een resterend bedrag van € 63.961,- (zie rov. 3.6). Zie rov. 3.4 van het bestreden arrest en rov. 2.7.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 16 juni 2015. Akte houdende uitlating inzake causaliteit, eigenschuld en schadebegroting zijdens Torn van 29 juli 2014, met het rapport van Joling als productie 8. Memorie van antwoord na verwijzing, nr. 7. In de memorie van antwoord na verwijzing, nr. 33, staat: ‘Torn voert als saldo negatief resultaat voor belasting op een bedrag van € 597.208,-. Dit bedrag wordt gecorrigeerd met een huurcorrectie (voor ontvangen huur) en een correctie voor activa/vorderingen en schulden zodat een bedrag van € 374.711,- aan exploitatieverlies zou resteren. Rappange betwist dit.’ Zie Asser/Korthals Altes en Groen 2015/335; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, p. 133-135; N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR 2012, p. 5; nr. 20 e.v. van de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma. Zie ook de vooropstelling van het hof in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Verzoekschrift tot cassatie, voetnoot 5 (p. 5) en schriftelijke toelichting van Torn, nr. 27. Rappange stelt dat deze stukken pas op 12 en 15 januari 2018 zijn overgelegd (verzoekschrift in cassatie, p. 5, voetnoot 5); Torn heeft erop gewezen dat één van deze stukken, het rapport van Londen & Van Holland, reeds bij akte van 20 april 2012 in het geding is gebracht (schriftelijke toelichting, nr. 27; productie 2 bij Producties zijdens Torn bij comparitie na aanbrengen van 20 april 2012). Zie ook p. 1 van het proces-verbaal van de pleidooizitting van 30 januari 2018, waar is opgemerkt: ‘De voorzitter maakt melding van de ontvangst van de brief van 15 januari 2018 van mr. Reinders Folmer met productie 16. Deze stukken zijn partijen bekend en maken deel uit van het procesdossier’. Proces-verbaal van de pleidooizitting van 30 januari 2018, p. 3. Dit proces-verbaal bevindt zich wel in het door Torn gefourneerde dossier, maar niet in dat van Rappange. Rappange heeft in haar verzoekschrift opgemerkt dit proces-verbaal nog niet ontvangen te hebben en zich het recht voor te behouden nadere klachten voor te stellen wanneer dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Nu het proces-verbaal zich bevindt in het dossier van Torn, ga ik er vanuit dat Rappange dit inmiddels ook heeft ontvangen, maar ervan af heeft gezien om naar aanleiding hiervan klachten te formuleren. In haar conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep van 1 april 2016 heeft Rappange geen klachten gericht tegen de betreffende rechtsoverwegingen. De verwijzingsrechter is immers gebonden aan alle niet, of tevergeefs in cassatie bestreden beslissingen. Zie onder meer HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0383, NJ 2008/109; Asser/Korthals Altes en Groen 2015/331; Asser, a.w., p. 132-133; Dempsey, a.w., TCR 2012, p. 2. Het kan voorkomen dat de verwijzingsrechter oordeelt dat het partijdebat over een kwestie die na cassatie en verwijzing ter beslissing voorligt, in de procedure vóór cassatie nog onvoldoende is uitgekristalliseerd, zodat nadere inlichtingen gewenst zijn. Die beslissing is aan de verwijzingsrechter. Zie o.a. HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9994, NJ 2012/405 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en nr. 20 e.v. van de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. Jac. Hijma. Zie o.a. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, RvdW 2003/178; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 48.

12) en erop gewezen dat de onderliggende stukken waarop Joling zijn rapport heeft gebaseerd, niet zijn overgelegd zodat het rapport voor Rappange niet verifieerbaar is (antwoordakte, nr. 14). 2.7 Het hof Amsterdam heeft de vordering met betrekking tot het exploitatieverlies geheel buiten beschouwing gelaten (rov. 2.5.1) en vervolgens de andere vordering van Torn beoordeeld. In dit kader heeft zij het betoog dat het rapport niet door Joling zou zijn opgesteld, verworpen en daarbij overwogen dat Joling het onderzoek onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming heeft verricht, zodat het rapport tot uitgangspunt kan dienen bij het begroten van de schade (rov. 2.6.1-2.6.2). Na cassatie lag onder meer ter beoordeling voor of het exploitatieverlies voor vergoeding in aanmerking komt en hoe dit moet worden begroot. Over die laatste vraag heeft Rappange zich bij memorie van antwoord na verwijzing uitgelaten en gesteld dat de schade volgens haar moet worden begroot door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie en de situatie die zou zijn ontstaan bij onberispelijke nakoming door Rappange. Dat betekent volgens haar dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de oorspronkelijke exploitatiebegroting voor het beoogde hotel en de uiteindelijke exploitatie. Over de juistheid van de bedragen die in het rapport van Joling aan het exploitatieverlies zijn gekoppeld heeft Rappange in deze memorie niet meer of anders gesteld dan in de procedure vóór cassatie. 2.8 Zoals reeds opgemerkt, heeft het hof Den Haag het betoog van Rappange over de wijze van schadebegroting verworpen (rov. 3.4). Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Daarmee staat vast dat de schade moet worden begroot door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin het pand niet zou zijn gehuurd en de werkelijke situatie. De schade bestaat dan uit de in verband met de huur gemaakte kosten, verminderd met de gerealiseerde huurinkomsten. Aan de orde was daarom slechts of de bedragen, die door het rapport van Joling aan de gemaakte kosten en de huurinkomsten waren gekoppeld, juist zijn. Over die bedragen heeft Rappange alleen gesteld dat ‘de grondslagen van de berekeningen in duister zijn gehuld’ en dat zij de juistheid van de berekening betwist. Het hof heeft deze betwisting verworpen door te overwegen dat Rappange het rapport van Joling in algemene termen heeft bestreden, maar onvoldoende concreet heeft toegelicht waarom zij de door Joling genoemde bedragen onjuist of onbegrijpelijk acht. Het hof heeft daarbij verwezen naar hetgeen het hof Amsterdam in de procedure voor verwijzing heeft opgemerkt over het rapport van Joling. 2.9 Het hof heeft de betwisting door Rappange van de bedragen dus verworpen met als motivering dat die betwisting onvoldoende concreet is. Het hof heeft dit oordeel daarom niet uitsluitend gemotiveerd met een verwijzing naar hetgeen het hof Amsterdam in de procedure voor verwijzing heeft opgemerkt over het rapport van Joling. Daarop stuit de klacht van onderdeel 1 af, omdat het hof zich een eigen oordeel heeft gevormd over de juistheid van de bedragen. Dat oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk. Rappange heeft de juistheid van de bedragen alleen betwist door te stellen dat ‘de grondslagen van de berekeningen in duister zijn gehuld’ en dat zij de bedragen betwist, zodat het hof kon volstaan met de motivering dat deze betwisting niet concreet genoeg was. Het is mijns inziens begrijpelijk dat het hof daarbij van belang heeft geacht dat het hof Amsterdam de algemene bezwaren van Rappange tegen het rapport van Joling reeds had verworpen en had geoordeeld dat dit rapport tot uitgangspunt kon dienen bij het begroten van de schade. Daaraan staat niet in de weg dat het hof Amsterdam die algemene bezwaren heeft besproken in de context van één specifieke schadepost (die wegens ‘diverse kostenposten’). 2.10 Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof geen acht heeft geslagen op stellingen die Rappange na cassatie en verwijzing heeft ingenomen, faalt het eveneens. Partijen mogen weliswaar in een memorie na verwijzing een nadere toelichting geven op in de procedure vóór cassatie ingenomen stellingen, maar Rappange heeft in haar memorie na verwijzing niet meer of anders gesteld over de juistheid van de bedragen dan in de procedure vóór cassatie (hiervoor nr. 2.7). 2.11 Onderdeel 2 klaagt dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het rapport van Joling, terwijl de onderliggende stukken bij dat rapport niet zijn overgelegd. 2.12 Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Partijen zijn het er immers over eens dat de onderliggende stukken bij het rapport van Joling inmiddels zijn overgelegd. Hoewel zij het oneens zijn over de vraag op welke datum deze stukken in het geding zijn gebracht, is duidelijk dat dit vóór het pleidooi na cassatie en verwijzing van 30 januari 2018 is gebeurd en dat deze stukken (althans een daarvan: het rapport van Londen & Van Holland) tijdens dat pleidooi zijn besproken. De klacht houdt niet in dat het overleggen van deze stukken om enige reden tardief zou zijn. 2.13 Voor zover onderdeel 2 klaagt over het meewegen van het rapport van Joling door het hof Den Haag, faalt het onderdeel eveneens. Het hof Amsterdam heeft in rov. 2.6.1-2.6.3 van zijn arrest een aantal van de algemeen geformuleerde bezwaren van Rappange tegen dat rapport besproken en is tot de slotsom gekomen dat het rapport tot uitgangspunt kan worden genomen bij de begroting van de schade. Het hof heeft dit overwogen in het kader van de beoordeling van de schadepost die is aangeduid als ‘diverse kostenposten’. Als Rappange had gemeend dat het rapport in het geheel niet mocht worden gebruikt (dus ook niet bij de vaststelling van de schade vanwege ‘diverse kostenposten’), omdat geen onderliggende stukken waren overgelegd of om andere redenen, dan had zij hierover in haar incidentele cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam kunnen klagen. Dat heeft zij echter nagelaten. Het hof Amsterdam heeft dus in de procedure vóór cassatie de algemene bezwaren van Rappange tegen het rapport van Joling beoordeeld en verworpen, aan welk oordeel het hof Den Haag gebonden was. 2.14 Onderdeel 2 klaagt verder dat het hof een bewijsaanbod van Rappange heeft gepasseerd. Het onderdeel betoogt dat het hof dit bewijsaanbod had moeten opvatten als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen de onderbouwing (door middel van het rapport van Joling) van haar vorderingen door Torn. Het hof had Rappange tot dat bewijs moeten toelaten. 2.15 De klacht faalt. Voor zover het hof het bewijsaanbod in die zin had moeten begrijpen, en voor zover in de procedure na verwijzing nog ruimte was voor nadere bewijslevering, geldt dat Rappange slechts tot het leveren van tegenbewijs had behoeven te worden toegelaten als zij daartoe voldoende had gesteld. Uit de overweging van het hof dat Rappange haar betwisting van de door Torn gestelde bedragen onvoldoende heeft geconcretiseerd, volgt dat Rappange niet tot bewijslevering behoefde te worden toegelaten. 2.16 Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.