ECLI:NL:GHARL:2016:5042

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.159.858/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/152056 / HA ZA 14-84) arrest van 21 juni 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heijde-Agri B.V., gevestigd te Sint Anthonis, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Heijde-Agri, advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel, kantoorhoudend te Boxtel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hogenkamp-Dierstromen B.V., gevestigd te Dalfsen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Hogenkamp-Dierstromen, advocaat: mr. A.B. Lever, kantoorhoudend te Apeldoorn. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over. 1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 april 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.2 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op basis van de voor het tussenarrest overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald. 1.3 De vordering van Heijde-Agri luidt:“dat het het gerechtshof behage bij arrest te vernietigen het vonnis, op 6 augustus 20014 door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de bij dagvaarding in eerste aanleg geformuleerde eis in de hoofdzaak alsnog toe te wijzen, zonodig onder aanvulling van gronden; 2. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering aan van het bestreden vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 3. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en in de wettelijke rente over deze kosten, indien zij die niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest zal hebben voldaan.” 2De vaststaande feiten 2.1 De rechtbank heeft onder 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 6 augustus 2014 een aantal feiten vastgesteld waartegen tegen geen grief is gericht en waarvan ook niet anderszins is gebleken dat deze vaststelling onjuist is. Tevens rekening houdend met hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan gaat het daarmee om het volgende. 2.2 Heijde-Agri oefent een varkensvermeerderingsbedrijf uit; zij fokt biggen geschikt voor de vleesproductie. De biggen worden geboren uit moederzeugen. Deze moederzeugen worden door Heijde-Agri aangekocht als zogenaamde vermeerderingsgelten (zeugen die nog geen biggen hebben gehad). Deze vermeerderingsgelten worden gefokt door zogenaamde sub-fokbedrijven. 2.3 Hogenkamp-Dierstromen oefent een handelsonderneming uit met betrekking tot dieren, waaronder in het bijzonder begrepen de in- en verkoop, alsmede de im- en export van (fok)varkens en de distributie van deze dieren. 2.4 Hogenkamp-Dierstromen heeft in de periode van december 2008 tot en met november 2010 vermeerderingsgelten afkomstig van sub-fokker [A] (af)geleverd en gefactureerd aan Heijde-Agri. 2.5 Met uitzondering van de factuur van 2 februari 2009 is op alle de door Hogenkamp-Dierstromen aan Heijde-Agri verzonden en door haar ontvangen facturen (van 14 april 2009 tot en met 28 maart 2011) verwezen naar toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor de Veehandel op de overeenkomsten met Hogenkamp-Dierstromen. 2.6 In artikel 7 van de Algemene Voorwaarden voor de Veehandel is het volgende bepaald:“Het risico voor de dieren gaat over van de verkoper op de koper op het moment van de aflevering, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.” 2.7 In artikel 8 van de Algemene Voorwaarden voor de Veehandel is het volgende bepaald:“Een verborgen gebrek is een gebrek dat het dier ongeschikt maakt voor het gebruik waartoe het bestemd is, of dat gebruik zodanig vermindert, dat indien de koper de gebreken gekend had, hij het dier in het geheel niet of slechts voor een lagere prijs zou hebben gekocht. De verkoper blijft aansprakelijk voor verborgen gebreken van het verkochte dier tot zes weken na het tijdstip waarop de koper het gebrek heeft ontdekt dan wel redelijkerwijs had kunnen ontdekken, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. De koper dient de verkoper na het ontdekken van het gebrek met bekwame spoed doch uiterlijk binnen 6 weken daarvan op de hoogte te stellen. Indien de verkoper de gebreken van het dier niet heeft gekend, is hij slechts tot teruggave van de verkoopprijs verplicht. Indien de verkoper de gebreken van het dier gekend heeft of had te kennen, is hij jegens de koper gehouden ook alle kosten, schaden en interesten te vergoeden.” 2.8 Zowel Hogenkamp-Dierstromen als [A] leveren en fokken volgens de zogenaamde Hypormethode. Hypor is een wereldwijde organisatie waarbij een groot aantal fokkers en leveranciers is aangesloten. Hogenkamp-Dierstromen is op de Nederlandse markt actief als distributeur voor Hypor en sub-fokker van Hypor-fokvarkens. 2.9 Medio 2010 werd door Heijde-Agri, na overleg met onder andere dierenarts [B] , besloten een groep van de van [A] afkomstige vermeerderingsgelten te laten slachten en hun voortplantingsorgaan te laten onderzoeken alsmede serologisch onderzoek te laten doen (verslag [B] van 22 juni 2010, overgelegd bij productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg). 2.10 In juli 2010 is een sectie op daartoe gedode dieren verricht, waarbij is gekeken naar hun voortplantingsorganen [B] verklaart op 22 december 2013 over de sectie het volgende: “(…) Verslag van de sectie van jonge zeug van collega de snoeck - Nierbekkenontsteking - Blaasontsteking - Ontsteking van de baarmoeder Van de sectie van de baarmoeders in geen verslag terug te vinden Wat wel degelijk bekend is dat volgende personen zeker aanwezig waren: - William - Ondergetekende - [C] - Andere sectiedierenarts Punten die op dat moment zeker besproken zijn - Inactieve ovaria (totaal geen activiteit op de eierstokken) - Gezwollen eileiders, waarvan de permeabiliteit nog nagegaan werd (moeilijk) - Er werden verschillende ontstoken nierbekkens en blaasontstekingen. - Symptomen die niet overeenkomen met normale bevinden van voortplantingsorganen van gelten. (…)” 2.11 Uit het serologisch onderzoek is naar voren gekomen (tapdatum: 28 juni 2010, onderzoeksdatum: 12 juli 2010) dat drie van de vijf monsters besmet waren met leptospirose. 2.12 Door het Centraal Veterinair Instituut Wageningen is onderzoek gedaan naar de leptospirose bij [A] .

3.1 Heijde-Agri heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat Hogenkamp-Dierstromen (vermeerderings)gelten geleverd heeft welke niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst voldoen en daarmee derhalve wanprestatie gepleegd heeft, dat ten gevolge van de niet-nakoming van deze overeenkomst, c.q. het plegen van wanprestatie Heijde-Agri schade lijdt welke schade op dit moment nog niet bekend is en derhalve dient te worden vastgesteld bij staat en vereffend volgens de wet, met veroordeling van Hogenkamp-Dierstromen in de kosten van de procedure, waaronder die voor rechtsbijstand. 3.2 Heijde-Agri heeft – samengevat weergegeven – aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat door Hogenkamp-Dierstromen ten behoeve van de het bedrijf van Heijde-Agri te Westenbeek geleverde gelten besmet waren met de bacterie leptospirose, alsmede matig tot zeer slecht werkende voortplantingsorganen hadden, als gevolg waarvan deze gelten geen of aanzienlijk minder dan een normaal aantal biggen hebben geworpen. Heijde-Agri heeft schade geleden bestaande uit gederfde omzet, extra dierenartskosten en de kosten voor het kopen van andere gelten. 3.3 Hogenkamp-Dierstromen heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen en heeft daartoe – verkort weergegeven - aangevoerd dat zij geen overeenkomst met Heijde-Agri tot levering van gelten heeft gesloten, dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een dergelijke overeenkomst op grond van non-conformiteit en dat Heijde-Agri niet tijdig over vermeende gebreken althans een gebrekkige prestatie heeft geklaagd waardoor zij daarop geen beroep meer kan doen (artikel 7: 23 en 6:89 BW). 3.4 De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 augustus 2014 de vorderingen van Heijde-Agri afgewezen en haar in de proceskosten aan de zijde van Hogenkamp-Dierstromen veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Heijde-Agri te laat over de gebreken aan de vermeerderingsgelten heeft geklaagd, tenzij zij zou bewijzen dat zij eerder dan bij brief van 27 september 2012 heeft geklaagd. De rechtbank heeft echter uit proces-economische overwegingen geen bewijsopdracht aan Heijde-Agri gegeven, omdat de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat Heijde-Agri onvoldoende heeft onderbouwd dat Hogenkamp-Dierstromen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat de vordering van Heijde-Agri in ieder geval op die grond dient te worden afgewezen.

4.1 Heijde-Agri heeft tegen het vonnis waarvan beroep vier grieven gericht. In grief I stelt Heijde-Agri de vraag aan de orde of zij tijdig over de gebreken heeft geklaagd. Volgens Heijde-Agri heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Heijde-Agri pas in 2012 heeft geklaagd en heeft de rechtbank haar ten onrechte niet toegelaten tot het leveren van het bewijs dat zij eerder heeft geklaagd. De grieven II en III richten zich op het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een tekortkoming van Hogenkamp-Dierstromen. Met grief IV, die geen zelfstandige grondslag heeft, beklaagt Heijde-Agri zich over de afwijzing van haar vorderingen. 4.2 Het hof ziet aanleiding bij de bespreking van grief I eerst in te gaan op de door Hogenkamp-Dierstromen ingenomen stelling dat de Algemene Voorwaarden voor de Veehandel (hierna: de algemene voorwaarden) aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan. In hoger beroep heeft Hogenkamp-Dierstromen die stelling nader gepreciseerd door te wijzen op artikel 7 en artikel 8 van die algemene voorwaarden (hiervoor opgenomen onder 2.6 en 2.7). 4.3 Heijde-Agri heeft niet weersproken dat de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn doordat op de facturen is vermeld dat deze voorwaarden van toepassing zijn, zodat het hof van deze toepasselijkheid uitgaat. Een beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden is ook niet gedaan. 4.4 De rechten en verplichtingen die voor partijen voortvloeien uit artikel 7 en 8 van de algemene voorwaarden, dienen te worden vastgesteld door de uitleg van die bepalingen. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:4158, NJ 1981,635). Naar het oordeel van het hof dient artikel 8 gelezen in samenhang met artikel 7 - gezien de tekst van die bepaling voor het overige en de volgorde waarin de tweede en derde volzin van artikel 8 zijn geplaatst, in samenhang met elkaar bezien - als volgt te worden begrepen. 4.5 Indien de dieren een voor de koper kenbaar gebrek vertonen, gaat het risico daarvoor bij aflevering van de dieren over op de koper (artikel 7). 4.6 Indien sprake is van een voor de koper verborgen gebrek is in de tweede volzin van artikel 8 een van artikel 7 afwijkende regeling gegeven. De verkoper blijft aansprakelijk voor het verborgen gebrek gedurende een termijn van zes weken na het moment waarop hij dat verborgen gebrek heeft ontdekt dan wel had kunnen ontdekken. Dit behoudens een afwijkende contractuele regeling. Na het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt (waaronder het hof mede verstaat had behoren te ontdekken), stelt hij de verkoper daarvan met bekwame spoed maar uiterlijk binnen zes weken op de hoogte. Voor de termijn binnen welke het verborgen gebrek behoort te worden ontdekt is geen contractuele regeling gegeven. 4.7 Dat sprake is van een afwijkende contractuele regeling is hier gesteld noch gebleken. 4.8 Artikel 8 van de algemene voorwaarden geeft een contractuele regeling voor de klachttermijn zoals bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW, welke wetsbepaling van regelend recht is. In artikel 7:23 lid 1 BW is voor zover hier van belang bepaald dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Daarbij dient te worden onderscheiden tussen twee termijnen. In de eerste plaats dient aan de koper een termijn te worden gegund binnen welke hij een gebrek dient te ontdekken dan wel behoort te ontdekken (de onderzoekstermijn). De tweede termijn betreft de termijn die aan de koper na het (behoren te) ontdekken moet worden gegund om de verkoper kennis te geven van het gebrek (de klachttermijn). 4.9 De genoemde regeling in artikel 8 algemene voorwaarden beperkt de wettelijke regeling in zoverre dat ingeval van verborgen gebreken de genoemde klachttermijn is beperkt tot zes weken. Nu het om twee bedrijfsmatig handelende partijen gaat is die afwijking toegestaan. Aangaande de eerste termijn van onderzoek is geen nadere contractuele regeling gegeven. 4.10 In zijn arrest van 29 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de onderzoekstermijn bepaald dat het door de koper te verrichten onderzoek door de koper dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. In HR maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2011/419 (Ploum/Smeets I) is aan die onderzoeksplicht als nadere invulling gegeven dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. 4.11 De vraag of Heijde-Agri in de onderhavige zaak te veel tijd heeft gebruikt voor onderzoek kan in het midden blijven. Vast staat dat zij in de maand juli 2010 onderzoek heeft laten doen aan van Hogenkamp-Dierstromen afkomstige gelten. Daarbij is gebleken dat sprake was van een leptospirosebesmetting en van afwijkingen aan de voortplantingsorganen van de gelten. Uit de stellingen van Heijde-Agri blijkt dat zij op 12 juli 2010 bekend is geraakt met de uitslag van het onderzoek naar de op 28 juni 2010 afgenomen bloedmonsters en dat zij omstreeks 17 juli 2010 (uit het verslag overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven blijkt dat de sectie op 17 juli 2010 heeft plaatsgevonden) op de hoogte is geraakt van de bevindingen van de uitgevoerde sectie. Op dat moment was Heijde-Agri derhalve bekend met de door haar gestelde gebreken en nam de klachttermijn van zes weken bedoeld in artikel 8 algemene voorwaarden een aanvang. Die (verval)termijn liep daarmee af op 28 augustus 2010. 4.12 Heijde-Agri stelt zij dat zij op 16 juli 2010 de resultaten van het bloedonderzoek heeft medegedeeld aan de heer [D] , de chauffeur van het transport van een zending gelten van Hogenkamp-Dierstromen. Verder heeft in augustus 2010 een overleg over de uitslag van het bloedonderzoek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de heer [E] namens Heijde-Agri, de heren [C] en [F] van Hypor (bedrijfsbegeleiders van Heijde-Agri en sub-fokker [A] ) en de dierenartsen [B] en Schreurs. 4.13 Het hof is van oordeel dat de mededeling aan de chauffeur van Hogenkamp-Dierstromen omtrent bloeduitslagen niet als kennisgeving van een gebrek aan Hogenkamp-Dierstromen kan worden aangemerkt. Tegenover de stelling van Hogenkamp-Dierstromen dat deze chauffeur niet de door Hogenkamp-Dierstromen aangewezen of bevoegde persoon is voor dergelijke klachten heeft Heijde-Agri onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zij heeft mogen aannemen dat dit wel het geval was. Bovendien volgt uit de enkele mededeling van resultaten van een bloedonderzoek niet zonder meer dat Heijde-Agri zich op het standpunt stelde dat de haar geleverde gelten een gebrek vertoonden. Een nadere toelichting op grond waarvan dit wel het geval zou kunnen zijn is door Heijde-Agri niet gegeven.

5.1 Het voorgaande brengt mee dat grief 1 faalt en dat daarom de overige grieven geen bespreking behoeven, nu aan een beoordeling of sprake is van een tekortkoming niet wordt toegekomen. Het vonnis waarvan beroep zal, onder verbetering van gronden, bekrachtigd worden. Heijde-Agri zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Hogenkamp-Dierstromen worden veroordeeld. Het hof zal die kosten tot heden vaststellen op € 704,- aan verschotten en op € 2.235,- (2,5 punten in tarief II ) voor salaris van de advocaat.

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt, voor zover nodig onder verbetering van gronden, het vonnis van 6 augustus 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle; veroordeelt Heijde-Agri in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Hogenkamp-Dierstromen worden vastgesteld op € 704,- aan verschotten en op € 2.235,- (2,5 punten in tarief II ) voor salaris van de advocaat; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. G. van Rijssen en mr. H.H.B. Vedder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 juni 2016.