ECLI:NL:RBAMS:2021:8067

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/674136 / HA ZA 19-1115 Vonnis van 10 februari 2021 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. E. van der Meulen te Utrecht, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Abn Amro genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 13 november 2017, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 15 juli 2020, waarbij comparitie is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2020 met de daarin vermelde processtukken, de reactie op het proces-verbaal van [eiseres] bij brief van 12 november 2020. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [bedrijf 1] B.V. (hierna [bedrijf 1] ) is in 2000 opgericht door [naam 1] . De activiteit van de onderneming bestaat uit import en export van groente en fruit. In 2006 is [eiseres] opgericht ten behoeve van de eigendom en het beheer van onroerend goed (het bedrijfspand van [bedrijf 1] ). [eiseres] en [bedrijf 1] zijn ondergebracht in [eiseres] B.V. [bedrijf 1] heeft in november 2007 [bedrijf 2] B.V. en dochtermaatschappijen (hierna: [bedrijf 2] ) overgenomen. De [eiseres] groep had in 2007 na overname van [bedrijf 2] 39 werknemers. De gezamenlijke netto omzet bedroeg in 2007 € 65,3 miljoen en het balanstotaal nam in dat jaar toe tot € 19,1 miljoen. 2.2. In 2006 heeft [naam 1] namens [eiseres] en [bedrijf 1] een financieringsaanvraag gedaan bij Abn Amro in verband met nieuwbouwplannen. In “Kredietpresentatie Kredietaanvraag Maatwerk” staat onder meer vermeld: “(…) Op financieel en fiscaal gebied wordt men bijgestaan door BDO Accountants & Adviseurs te Utrecht, de heer [naam 2] AA. De heer [naam 2] is thans actief betrokken bij de financieringsaanvraag en de nieuwe bedrijfsstructuur. Uit kostenbewustzijn heeft [naam 1] , na BDO te hebben geconsulteerd, de financieringsaanvraag zelf aan het papier toevertrouwd (bijlage II). (…)” 2.3. In augustus 2006 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 3] van de Treasury afdeling van Abn Amro over rentemanagement. Abn Amro heeft bij brief van 17 augustus 2006 een treasuryofferte gedaan aan [eiseres] . Daarin werden renteswap, rentecap en clickswap gepresenteerd als mogelijkheden om [eiseres] te beschermen tegen renterisico’s. In de brief is van ieder product een korte omschrijving gegeven. Over de rentederivaten staat onder meer het volgende vermeld: “(…) Wij maken u er verder op attent dat: - (…) - bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de rentederivaten onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De derivaten wordt niet automatisch aangepast of beëindigd. - de rentederivaten op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de producten afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht. De waarde van een gekochte Rente Cap kan niet negatief worden. (…)” Verder is in de brief als volgt verwezen naar bijgevoegde productinformatie: “(…) Inhoudelijke productinformatie Voor de goede orde melden wij u dat wij ons hierboven hebben beperkt tot de hoofdkenmerken van het beoogde producten. Omdat het van groot belang is dat u zich een goed beeld vormt van alle specifieke productkenmerken, ontvangt u tevens de betreffende Productinformatiebladen. Voor de meer algemene kenmerken van OTC derivatenproducten verwijzen wij u naar de “Brochure OTC-Derivatentransacties”. (…)” 2.4. Op 19 januari 2007 heeft [eiseres] een renteswapovereenkomst gesloten met Abn Amro van € 2.555.000 tegen een rente van 4,47%, met ingang van 1 februari 2007 en een looptijd van 10 jaar (hierna: renteswap 1). Deze is voortijdig beëindigd per 10 oktober 2007 (zie 2.7). 2.5. Abn Amro heeft [eiseres] in september 2006, januari 2007 en september 2007 kredietoffertes gedaan. [eiseres] heeft de laatste kredietofferte geaccepteerd. Daarmee zijn partijen in oktober 2007 een kredietfaciliteit overeengekomen van in totaal € 10.500.000 (hierna: krediet 1). Deze bestond uit: een 11-jarige Euribor-lening van € 6.000.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,60% per jaar; een 26-jarige Euribor-lening van € 1.500.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,65% per jaar; een 6-jarige Euribor-lening van € 3.000.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,75% per jaar. Deze leningen dienden in hun geheel te zijn opgenomen uiterlijk op 1 oktober 2008. 2.6. Op 10 oktober 2007 heeft [naam 1] tweemaal [naam 3] telefonisch gesproken. Zij hebben tijdens het eerste telefoongesprek onder meer gezegd: “(…) AAB: (…) Dus je zegt, nou ik wil 70 procent afdekken. Eh, en daarna zeg maar de M-kolom, dat is wat er op dit moment aan huidige renteswap loopt. RO: Ja. AAB: Nou dan zie je bijvoorbeeld eigenlijk dus dat daar een verschil tussen zit, dus dan loopt het zeg maar ideaal die 70 procent het percentage zou zijn en wat er nu loopt, en dan is in de O-kolom zeg maar is het verschil de mismatch tussen dat geheel genomen. Ehm, en dan zijn er twee dingen die je kan doen. We kunnen de huidige zeg maar afwikkelen en vervolgens weer optuigen in een nieuwe swap. RO: Ja. AAB: Ik denk gezien het feit dat je nu in feite swap hebt lopen want die financieringen worden echt pas op 1 september 08 opgenomen, of ga je daar eerder al van trekken van die eehm RO: Nee, niet eerder dan 1 september. AAB: Nee, nee, nou dan lijkt het me handig dan om die huidige swap eerst af te wikkelen, want in feite heb je daar eehm, ja krijg je die verrekeningen over, terwijl je aan de andere kant nog steeds geen financiering hebt. RO: Ja. AAB: Eeh, en hem dan nieuw in te kleden vanaf 1 september 08. RO: Okee. AAB: En dan de waarde zeg maar die in de huidige swap zit mee te nemen op je nieuwe percentage. RO: Okee. (…)” 2.7. Tijdens het tweede telefoongesprek tussen [naam 1] en [naam 3] op 10 oktober 2007 is een renteswapovereenkomst (hierna: renteswap 2) gesloten. Renteswap 2, met een variërend hoofdsomverloop vanaf € 7.350.000, had als ingangsdatum 1 september 2008 en een looptijd van 10 jaar. De rente bedroeg 4,63%. Renteswap 2 is per brief van 10 oktober 2007 bevestigd door Abn Amro en deze brief is voor akkoord getekend door [naam 1] voor of op 25 oktober 2007, toen deze getekend per fax is verzonden. Tijdens het telefoongesprek is tevens afgesproken renteswap 1 per direct te beëindigen.

3.1. [eiseres] vordert – na wijziging - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: i. voor recht verklaart dat de overeenkomsten, die ten grondslag liggen aan de Transacties (de renteswap, afgesloten op 10 oktober 2007 met referentienummer [nummer 2] en/of de Cap knock-in floor, afgesloten op 1 oktober 2008 met referentienummer [nummer 1] ) op 1 september 2017 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd op grond van dwaling, althans deze alsnog te vernietigen; de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de renteswap afgesloten op 19 januari 2007, met referentienummer 4887657 vernietigt; voor recht verklaart dat Abn Amro gehouden is de vanaf de datum van het aangaan van de renteswap(s) en/of de Cap Knock-in Floor alle door [eiseres] betaalde bedragen onder de renteswap(s) en/of de Cap Knock-in Floor terug te betalen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betreffende betaaldata over de door [eiseres] aan Abn Amro op die data betaalde bedragen, althans vanaf de dag van deze dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening; Subsidiair: voor recht verklaart dat Abn Amro op de in de dagvaarding genoemde gronden onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, althans jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is en Abn Amro te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door [eiseres] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke (handels-) rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Primair en Subsidiair – samengevat – : Abn Amro veroordeelt aan [eiseres] de door [eiseres] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels-) rente; Abn Amro veroordeelt aan [eiseres] de door [eiseres] gemaakte proceskosten te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels-) rente; voor recht verklaart dat Abn Amro de door [eiseres] gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade dient te betalen. 3.2. [eiseres] voert – kort gezegd – als grondslag voor haar vordering aan dat zij gedwaald heeft over essentiële kenmerken van de renteswaps. Zij wist niet dat er een overhedge zou kunnen ontstaan en was niet op de hoogte van de specifieke risico’s van forward starting producten. Ook wist [eiseres] niet dat een negatieve marktwaarde kon ontstaan die zou moeten worden vergoed bij tussentijdse beëindiging en dat in verband daarmee een marginverplichting bestond. Abn Amro heeft haar gebrekkig geïnformeerd over deze risico’s en over de verwachtingen ten aanzien van de renteontwikkeling. Zij heeft daardoor haar precontractuele mededelingsplicht geschonden zodat aan [eiseres] een beroep op dwaling toekomt. Verder levert het gebrek aan informeren en waarschuwen, alsmede het niet leveren van een passend product door Abn Amro, een schending van de zorgplicht van Abn Amro op, zodat Abn Amro op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 6:162 BW gehouden is de schade van [eiseres] te vergoeden. 3.3. Abn Amro voert verweer en betwist het door [eiseres] gestelde. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

I. Dwaling 4.1. Abn Amro voert als meest verstrekkende verweer aan dat de vorderingen uit hoofde van dwaling zijn verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW. Dit artikel bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend wanneer [eiseres] daadwerkelijk bekend is geraakt met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Absolute zekerheid daarover is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat. 4.2. [eiseres] legt aan haar beroep op dwaling in de eerste plaats ten grondslag dat Abn Amro voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps en de Cap Knock-in Floor heeft nagelaten haar in te lichten over verschillende risico’s (namelijk de mogelijkheid van een overhedge, ontwikkeling van de negatieve waarde en de marginverplichting). Voor vaststelling van het tijdstip waarop de verjaringstermijn is gestart, is dus van belang wanneer [eiseres] bekend is geraakt met deze aspecten. Overhedge 4.3. Doordat een renteswap een product is dat losstaat van de lening bestaat de mogelijkheid dat een te “grote” swap wordt afgesloten in verhouding tot de lening, ofwel in geld: de hoofdsom van de swap is hoger dan de lening, ofwel in tijd: de swap begint eerder dan de lening of loopt langer door dan de lening. In sommige gevallen is er zelfs helemaal geen lening. Hierdoor wordt dus meer risico afgedekt dan er is, en er worden dus ook onnodige kosten gemaakt. 4.4. Ten onrechte stelt [eiseres] dat sprake was van een overhedge doordat renteswap 2 en de Cap Knock-in Floor samen het renterisico voor een groter percentage (namelijk voor 100%) van de financiering dekte dan door [eiseres] was verlangd (volgens haar 60%). Zolang de dekking niet boven de waarde van de lening uitkomt is er immers geen sprake van een overhedge. 4.5. [eiseres] stelt verder dat sprake was van een overhedge doordat tegenover renteswap 1 in het geheel geen lening stond. Ook bestond er van 1 september 2008 tot 1 januari 2009 een overhedge doordat renteswap 2 al liep toen de leningen nog niet geheel waren opgenomen, aldus [eiseres] . 4.6. Renteswap 1 is voortijdig beëindigd omdat de lening die [eiseres] van plan was aan te gaan, in oktober 2007 nog steeds niet was afgesloten. Abn Amro heeft [eiseres] hiervan op de hoogte gesteld in het eerste telefoongesprek op 10 oktober 2007. Om de dekking van het renterisico door middel van een renteswap gelijk te laten lopen is daarom tijdens het tweede gesprek renteswap 1 beëindigd en renteswap 2 afgesloten met als ingangsdatum 1 september 2008 (2.7). Dus kan worden vastgesteld dat [eiseres] in ieder geval op 10 oktober 2007 op de hoogte was van het feit dat lening en rentederivaat losstaan van elkaar en dat een overhedge ontstaat als lening en rentederivaat niet gelijk lopen. De verjaringstermijn is dus op dat moment gestart. Renteontwikkeling en forward starting periode 4.7. [eiseres] legt aan haar beroep op dwaling ook ten grondslag dat Abn Amro haar voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps en de Cap Knock-in Floor niet heeft ingelicht over de meest actuele rentevisie. De rentevisie van Abn Amro was in juni 2008 namelijk dat de 1 maands Euribor rente zou dalen. Deze verwachting bestond ook in oktober 2008 nog, aldus [eiseres] . [eiseres] stelt verder dat Abn Amro haar ten onrechte niet heeft gewaarschuwd over het feit dat de onzekerheid over de renteontwikkeling toeneemt naarmate de relevante periode verder in de toekomst ligt. Abn Amro doet in dit kader ook een beroep op verjaring. De rechtbank overweegt dat voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de dwaling daaruit bestaat, dat zij zich niet zou hebben ingedekt tegen het risico van een rentestijging als zij op de hoogte was geweest van de rentevisie van Abn Amro, geldt dat de door [eiseres] betaalde swaprente in 2010 hoger bleek dan de Euriborrente. De renteswap en Cap Knock-in Floor kregen daardoor een negatieve waarde. De jaarrekening 2010 van [eiseres] maakt hiervan melding. Deze jaarrekening is gedateerd 12 augustus 2011 (zie 2.13). In ieder geval vanaf dat moment moet [eiseres] dus duidelijk zijn geworden dat zij had gedwaald over de renteontwikkeling. De verjaringstermijn is dus op dat moment gestart. Negatieve waarde 4.8. Een ander risico van de renteswap en Cap Knock-in Floor is dat deze gedurende de looptijd een negatieve waarde kunnen ontwikkelen als de Euriborrente daalt tot onder het afgesproken rentepercentage van de renteswap. [eiseres] stelt dat zij nooit productinformatie heeft verkregen over renteswaps voorafgaand aan het sluiten van renteswap 1. Dit wordt door Abn Amro gemotiveerd betwist. Wat daarvan ook zij, vaststaat dat Abn Amro bij brief van 1 oktober 2008 productinformatie over de renteswap en de Cap Knock-in Floor heeft verstrekt aan [eiseres] . In de productinformatie staat uitdrukkelijk vermeld dat de producten een negatieve waarde kunnen ontwikkelen. Daarin wordt ook vermeld dat bij tussentijdse beëindiging die negatieve waarde dient te worden vergoed aan Abn Amro (zie 2.10). Ook in andere documentatie die is verstrekt aan [eiseres] is hiervoor gewaarschuwd, onder meer in het cliëntenprofiel. Dat sprake was van een negatieve waarde is vermeld in de jaarrekening 2010 van [eiseres] . Deze jaarrekening is gedateerd op 12 augustus 2011 (zie 2.13). Daarom kan worden vastgesteld dat [eiseres] in ieder geval op 12 augustus 2011 op de hoogte was van de mogelijkheid dat renteswaps en Cap Knock-in Floor een negatieve waarde kunnen ontwikkelen en dat zij óók bekend was met de financiële consequenties daarvan bij een tussentijdse beëindiging. De verjaringstermijn is dus gestart op 12 augustus 2011.

4.9. De gestelde dwaling - wat daar verder van zij - was dus ten aanzien van de bovengenoemde aspecten (overhedge, renteontwikkeling, forward starting periode, de negatieve waarde en de gevolgen daarvan) waarop [eiseres] haar dwaling grondt in ieder geval in 2011 bij haar bekend. Nu een vordering tot vernietiging op grond van artikel 3:52 lid 1 onder c BW binnen drie jaar na ontdekking van de dwaling moet zijn ingesteld, was deze ruimschoots verjaard voordat [eiseres] bij brief van 1 september 2017 Abn Amro aansprakelijk stelde. Gesteld noch gebleken is verder dat [eiseres] tijdig de verjaring heeft gestuit, dan wel de renteswap voordien buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dit betekent dat het beroep op verjaring door Abn Amro van de vordering van [eiseres] voor zover gebaseerd op dwaling ten aanzien van voormelde aspecten, slaagt. Marginverplichtingen 4.10. [eiseres] verwijt Abn Amro verder dat zij haar niet heeft geïnformeerd over de mogelijkheid dat Abn Amro haar zou verplichten om onder de swaps zekerheid aan te houden in het geval de rentederivaten een negatieve waarde zouden ontwikkelen. 4.11. Abn Amro betwist dat sprake was van een derivatenlimiet en marginverplichting, zodat er ook geen verplichting bestond om [eiseres] daarover te informeren. Gelet op deze betwisting, lag het op de weg van [eiseres] om haar standpunt te onderbouwen. Zij heeft haar algemene verwijt echter niet nader toegelicht met voor haar geval relevante feiten en omstandigheden. Dus is niet komen vast te staan dat er risico’s waren verbonden aan de rentederivaten op dit punt. Evenmin kan dus worden vastgesteld dat Abn Amro [eiseres] had behoren in te lichten over een marginverplichting. Het beroep op dwaling kan daarom niet slagen. Voorts geldt dat [eiseres] onvoldoende concreet heeft toegelicht dat zij de rentederivaten niet was aangegaan indien zij had geweten dat Abn Amro dekking kon verlangen voor een negatieve waarde. Zij heeft dus ook ten aanzien van het causaal verband tussen de gestelde dwaling en het afsluiten van de rentederivaten onvoldoende gesteld.

4.12. De rechtbank zal de primaire vorderingen van [eiseres] onder i tot en met iii gelet op het voorgaande als ongegrond afwijzen. II. Zorgplichtschending 4.13. [eiseres] heeft aan haar subsidiaire vordering onder iv ten grondslag gelegd dat Abn Amro is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht dan wel onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Zij vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat. Handelen in strijd met de (bijzondere) zorgplicht leidt in de precontractuele fase tot een onrechtmatige daad, terwijl gedurende de looptijd van een contract sprake zal zijn van een tekortkoming. Voor de beoordeling van deze zaak kan dit verschil in het midden blijven. De vordering is toewijsbaar indien [eiseres] de mogelijkheid van schade als gevolg van een van de verweten gedragingen aannemelijk maakt, of dat nu is uit hoofde van een tekortkoming of door onrechtmatig handelen. De vordering zal worden beoordeeld met inachtneming van het hiernavolgende toetsingskader, waarbij ook uitgangspunten ten aanzien van de verhouding tussen partijen en de kwalificatie van [eiseres] zullen worden geformuleerd. 4.14. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust in verband met haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank als professionele financiële dienstverlener die een ingewikkeld (beleggings-) product aan een klant aanbiedt of adviseert, een (bijzondere) zorgplicht tegenover die klant. Die zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant en dat zij hem voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, en voor het feit dat een door de klant voorgenomen of toegepaste strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht brengt mee dat de bank de klant moet waarschuwen voor de risico’s van het product en strekt er mede toe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. 4.15. Bij de beantwoording van de vraag tot welke zorg Abn Amro in dit geval was gehouden is mede van belang dat een renteswap en een Cap Knock-in Floor, in combinatie met een langlopende lening met een variabele rente complexe producten zijn waaraan specifieke risico’s zijn verbonden. 4.16. Verder wordt als uitgangspunt genomen dat [eiseres] geen professionele partij is. Immers, het gaat er in het civielrechtelijke kader van de onderhavige procedure om in hoeverre [eiseres] expertise in huis had ten aanzien van rentederivaten op het moment dat zij deze afsloot. Van expertise bij [eiseres] was geen sprake. [eiseres] bezat alleen de kennis en ervaring die zij heeft opgedaan in verband met (het aangaan van) de renteswaps en de Cap Knock-in Floor waarop deze procedure betrekking heeft. 4.17. Abn Amro voert echter terecht aan dat [eiseres] een onderneming is waarvan kan worden verwacht dat zij op professionele wijze beslissingen neemt en zich zo nodig door derden laat adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Uit hoofde van zijn functie als directeur van [eiseres] mag ook van [naam 1] verwacht worden dat hij een kritische houding aanneemt en onderzoek verricht om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over rentederivaten met waardes van respectievelijk € 2.555.000,-, € 7.350.000 en € 4.337.250 waarmee hij voor [eiseres] aanzienlijke financiële verplichtingen voor de duur van (in beginsel) 10 jaar is aangegaan. Dit geldt te meer nu deze rentederivaten gekoppeld waren aan een voor [eiseres] ongebruikelijk grote financiering van ruim € 10 miljoen. Vaststaat dat [eiseres] zich in verband met het aangaan van deze financiering (op de achtergrond) liet bijstaan door BDO Accountants & Adviseurs (zie 2.2). Verder adviseerde BDO Corporate Finance [eiseres] over haar bedrijfsstructuur en de overname van [bedrijf 2] . Al zou BDO (BDO Accountants & Adviseurs dan wel BDO Corporate Finance), zoals [eiseres] stelt, niet zijn betrokken bij contacten met Abn Amro over het rente- en valutamanagement, dan kan van [eiseres] worden verwacht ook op het gebeid van rentederivaten de expertise van BDO (of een andere extern deskundige) in te roepen om zich te laten voorlichten. 4.18. [naam 1] had als directeur telkens contact met Abn Amro en hij was degene die namens [eiseres] de financiering en de rentederivaten heeft afgesloten. [naam 1] had sinds de oprichting van [eiseres] in 2000 ervaring met internationale handels- en valutatransacties en hij heeft daarmee een goedlopend bedrijf opgebouwd. [eiseres] / [naam 1] kan dus in staat worden geacht de documentatie en presentaties over rentederivaten te begrijpen en zo niet, daarover vragen te stellen. Ook kan [eiseres] / [naam 1] in staat worden geacht te beoordelen of een derivatenproduct bij de doelstellingen van de onderneming past. De rechtbank zal hiermee rekening houden in na te melden beoordeling over de gestelde zorgplichtschending. Passendheid 4.19. [eiseres] verwijt Abn Amro in de kern dat haar niet passende producten zijn geadviseerd. Zij had in 2007 geen renteswap nodig omdat zij toen geen financiering had. In oktober 2007 had [eiseres] niet gekozen voor renteswap 2 als zij volledig was geïnformeerd over de risico’s van een renteswap. Zij had dan gekozen voor een rentecap. Verder had [eiseres] in 2008 geen behoefte om het renterisico nog verder af te dekken; de dekking van renteswap 2 tot 60% was voldoende voor [eiseres] . De Cap Knock-in Floor was dus overbodig. [eiseres] stelt dat [naam 1] in januari 2007 geen goede voorstelling had van het product dat hij afsloot. Bij de beëindiging van renteswap 1 was hem dit nog steeds niet duidelijk. Pas door de informatie in de conclusie van antwoord van Abn Amro realiseerde hij zich dat hij destijds een renteswap had afgesloten. Verder stelt [eiseres] dat zij bij het aangaan van renteswap 2 onvoldoende kennis van renteswaps had om een weloverwogen beslissing te nemen over de beste manier om het renterisico af te dekken. Afgaande op het advies van Abn Amro heeft [eiseres] toen renteswap 2 afgesloten terwijl een rentecap een passender product was geweest. Over de Cap Knock-in Floor stelt [eiseres] dat Abn Amro haar na afsluiting van de (her)financiering in 2008 onder druk heeft gezet om het renterisico verder af te dekken tot 100%. [eiseres] had zelf geen behoefte aan deze extra dekking. [eiseres] / [naam 1] stelt dat hij zich niet kan herinneren dat hij de Cap Knock-in Floor heeft afgesloten. Toen Abn Amro [naam 1] verzocht de bevestiging te tekenen was hij in de veronderstelling dat hij een document moest ondertekenen om een administratieve fout recht te zetten. Naderhand bleek dit de bevestiging te zijn van de telefonisch afgesloten Cap knock-in floor. Zodoende heeft hij onbedoeld een product afgenomen waar hij geen behoefte aan had, aldus telkens [eiseres] . 4.20. De rechtbank overweegt als volgt. In 2006 heeft [eiseres] Abn Amro benaderd voor een financiering en in 2008 voor een uitbreiding en herfinanciering. Naar aanleiding daarvan hebben partijen meerdere keren gesproken over afdekking van het renterisico van de leningen. Abn Amro heeft bij brief van 17 augustus 2006 een treasuryofferte uitgebracht (zie 2.3).

4.31. De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Abn Amro de onder 4.14 bedoelde zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden. De subsidiaire vordering van [eiseres] onder iv is daarom ongegrond en zal worden afgewezen. Proceskosten 4.32. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abn Amro worden begroot op: griffierecht € 618,00 salaris advocaat € 1.126,00 (2 punten × tarief II € 563,00) totaal € 1.744,00 4.33. Ook zal [eiseres] worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Abn Amro tot op heden begroot op € 1.744,00, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021.

De beëindiging van de renteswap 1 is ook door Abn Amro bevestigd per brief van 10 oktober 2007 en voor akkoord getekend door [naam 1] op 25 oktober 2007. 2.8. Op 29 september 2008 hebben [eiseres] en Abn Amro een nieuwe kredietovereenkomst (hierna: kredietovereenkomst 2008) gesloten ter continuering van de bestaande kredietfaciliteit en uitbreiding daarvan tot € 12.500.000. Vanaf dat moment bestond de kredietfaciliteit uit: een 11-jarige Euribor-lening van € 6.000.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,60% per jaar, uiterlijk op te nemen per 1 juli 2009; een 26-jarige Euribor-lening van € 1.500.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,65% per jaar, uiterlijk op te nemen per 1 oktober 2008; een 6-jarige Euribor-lening van € 3.000.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,75% per jaar, uiterlijk op te nemen per 1 juli 2009; een 10-jarige Euribor-lening van € 875.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,60% per jaar, uiterlijk op te nemen per 1 november 2008; een 25-jarige Euribor-lening van € 475.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,65% per jaar, uiterlijk op te nemen per 1 november 2008; een 5-jarige Euribor-lening van € 650.000,-, tegen het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een individuele opslag van 0,75% per jaar, uiterlijk op te nemen per 1 november 2009. 2.9. Bij brief van 1 oktober 2008 heeft Abn Amro een nieuwe treasuryofferte gedaan aan [eiseres] . Daarin werden de renteswap en Cap with Knock-in Floor gepresenteerd als mogelijkheden om [eiseres] te beschermen tegen renterisico’s. In de brief zelf en in de bijlagen stond informatie over de producten. Als bijlage werd onder meer meegestuurd de productinformatie over de renteswap en de Cap with Knock-in Floor. 2.10. In de productinformatie van de renteswap staat onder meer: “(…) Belangrijke kenmerken (…) De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. (…) Specifieke risico’s Bij vervroegde gehele of gedeeltelijke aflossing van de onderliggende lening blijven indien u de Rente Swap niet tijdig beëindigt de verplichtingen en dus de verrekeningen verbonden aan de Swap in stand. Indien de daadwerkelijke koersontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico. (…) Overige risico’s Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Voor algemene informatie over OTC derivatentransacties en de verbonden risico’s verwijzen we u naar het ‘Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO’. (…)” In de productinformatie van de Cap with Knock-in Floor staat onder meer: “(…) Belangrijke kenmerken (…) Een Cap with Knock-In Floor kan tussentijds worden beëindigd. Afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van beëindiging kan de waarde zowel positief als negatief zijn. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De marktwaarde van een Cap with Knock-In Floor kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Specifieke risico’s (…) Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico. (…) Overige risico’s Een Cap with Knock-In Floor is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Voor algemene informatie over OTC derivatentransacties en de verbonden risico’s verwijzen we u naar het ‘Informatieblad Treasurydienstverlening’. (…)” 2.11. [naam 1] heeft op 1 oktober 2008 het “Cliëntenprofiel Treasury” (hierna: cliëntenprofiel) ingevuld en getekend. Hierin staat onder meer de volgende vraag: “6. Met welke doelstelling gebruikt u derivaten of wilt u derivaten gebruiken?” [naam 1] heeft een kruis gezet bij het antwoord: “Het beheersen van financiële risico’s, d.w.z. het afdekken van posities (hedgen)”. Bij de vraag: “7. Welke van de volgende risico’s wilt u nu en in de toekomst beheersen met behulp van derivaten?” heeft [naam 1] een kruis gezet bij het antwoord: “Renterisico”. Verder staat in het cliëntenprofiel onder meer vermeld: “(…) De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkt en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen. (…)” 2.12. Na het invullen en ondertekenen van het cliëntenprofiel heeft [eiseres] met Abn Amro een Cap Knock-in Floor overeenkomst gesloten (hierna: Cap Knock-in Floor). De Cap Knock-in Floor had een variërend hoofdsomverloop vanaf € 4.337.250 met als ingangsdatum 1 juli 2009 en een looptijd van 10 jaar. De caprente bedroeg 5% en de knock-in strike 4,1%. De Cap Knock-in Floor is per brief bevestigd door Abn Amro en voor akkoord getekend door [eiseres] op 22 oktober 2008. 2.13. In de jaarrekening 2010 van [eiseres] , gedateerd op 12 augustus 2011, staat onder meer vermeld: “(…) De onderneming heeft de volgende rentederivaten afgesloten om het renterisico af te dekken: Een Interest Rate Swap met de bankier. (…) De Interest Rate Swap heeft per 31 december 2010 een reële waarde van -/- € 810.000. Een Cap met Knock in Floor afgesloten met de bankier. (…) De Interest Rate Swap heeft per 31 december 2010 een reële waarde van -/- € 667.000. (…)” 2.14. De advocaat van [eiseres] heeft op 1 september 2017 een brief gestuurd aan Abn Amro.

Zij heeft daarin drie alternatieven geboden: de renteswap, de rentecap en de clickswap. Volgens [eiseres] heeft zij nooit de productinformatie ontvangen. Wat hiervan ook zij, uit de brief blijkt dat deze informatie is aangeboden. Het lag op de weg van [eiseres] om dit op te vragen als zij de informatie niet heeft ontvangen. Zij heeft immers een verantwoordelijkheid om zich goed te laten informeren ten einde een weloverwogen keuze te kunnen maken tussen de financiële producten die Abn Amro aanbiedt. In 2008 heeft Abn Amro opnieuw een offerte uitgebracht waarin twee alternatieven zijn geboden: de renteswap en de Cap Knock-in Floor voorzien van aanvullende informatie over deze producten. In 2006, 2007 en 2008 hebben partijen elkaar meerdere keren telefonisch gesproken en is een medewerker van Abn Amro bij [eiseres] op kantoor langs geweest om de producten te bespreken vóór dat deze werden afgesloten. Gezien de schriftelijke en mondelinge communicatie die heeft plaatsgevonden, bood Abn Amro dus voldoende gelegenheid aan [eiseres] zich volledig te laten informeren over de verschillende producten. Van [eiseres] kan worden verwacht zich bewust te zijn van de verbintenissen die de onderneming aangaat en de consequenties daarvan. Deze verantwoordelijkheid ligt bij de directie en het bestuur van [eiseres] en kan onder voornoemde omstandigheden niet worden afgewenteld op Abn Amro. 4.21. Ten aanzien van de specifieke keuze voor de renteswap wordt vooropgesteld dat Abn Amro in 2006 drie alternatieven had geboden. [eiseres] was hiervan dus op de hoogte in januari 2007. Terecht voert Abn Amro aan dat [eiseres] kan worden geacht ook in oktober 2007 kennis te hebben van deze alternatieven. Het doel van de renteswaps was om het renterisico af te dekken van de langlopende leningen. Zo is dit ook opgenomen in de jaarrekening (zie 2.13) en in het cliëntenprofiel (2.11) dat [naam 1] zelf heeft ingevuld. De bestemming van de leningen was de voorgenomen nieuwbouw van het bedrijfspand. Het duurde langer dan gepland voordat de gemeente de benodigde vergunningen afgaf. De start van de nieuwbouw moest daarom worden uitgesteld. [eiseres] heeft daardoor de financiering ook later afgesloten dan was gepland. Dit was een onvoorziene omstandigheid die niet afdoet aan de passendheid van de renteswap. Op het moment van het sluiten van renteswap 1 kwam dit product immers overeen met de doelstelling van [eiseres] : het afdekken van het renterisico van de geplande financiering. Dit geldt ook voor renteswap 2. 4.22. [eiseres] stelt dat de mogelijkheid dat renteswaps een negatieve waarde kunnen ontwikkelen die moet worden afgerekend bij voortijdige beëindiging dit product niet passend maakt voor haar doelstelling. Zo had zij nooit gekozen voor renteswap 2 als zij geweten had dat renteswap 1 tussentijds met een negatieve waarde was beëindigd en de kosten daarvoor waren verrekend in een hogere rente. Uitgangspunt was echter dat de financiering voor het grootste deel een looptijd zou hebben van meer dan 10 jaar. Niet was voorzien dat de financiering voortijdig geheel zou worden afgelost of dat er een andere aanleiding zou zijn voor [eiseres] om de renteswaps vóór het uitdienen van de looptijd te beëindigen. Alleen daardoor zou een vergoeding voor een eventuele negatieve waarde dienen te worden betaald. Dit was echter op het moment van aangaan van de renteswaps niet aan de orde; het was juist de bedoeling dat de renteswaps zo veel mogelijk zouden gelijklopen met de financiering. Uiteindelijk heeft [eiseres] de rentederivaten voortijdig beëindigd omdat zij vrijwillig naar een andere bank is gegaan, niet omdat daartoe een financiële of bedrijfsmatige noodzaak bestond. Zij was niet tevreden over de dienstverlening van Abn Amro. 4.23. [eiseres] stelt verder dat zij voor een rentecap gekozen zou hebben als zij volledige kennis zou hebben gehad van alle kenmerken van de renteswap. Met de kennis van nu was de keuze voor een rentecap gunstiger geweest voor [eiseres] . Echter, indien de rente was gestegen, was afdekking door middel van een renteswap juist gunstig geweest. Dat met de kennis van nu (ook) andere producten geschikt (en wellicht geschikter) zouden zijn geweest, zoals de rentecap, maakt niet dat het enkele nalaten om dit product in oktober 2007 en september 2008 nogmaals onder de aandacht te brengen of te adviseren leidt tot aansprakelijkheid van Abn Amro. Gelet op de wens van [eiseres] om het renterisico voor langere tijd uit te sluiten en niet te willen speculeren op renteschommelingen, heeft zij onvoldoende gemotiveerd dat een rentecap (beter) aansloot bij haar doelstellingen. Naar het oordeel van de rechtbank kon Abn Amro daarom volstaan met het geven van algemene productinformatie over de rentecap. 4.24. Ten aanzien van de passendheid van de Cap Knock-in Floor stelt [eiseres] dat zij nooit vrijwillig had gekozen voor 100% dekking van het renterisico, met name omdat zij in staat was renteverhogingen op te vangen en zij tussentijds wilde aflossen op de leningen. Echter, niet is gebleken dat Abn Amro [eiseres] heeft verplicht de Cap Knock-in Floor af te sluiten, wel dat zij heeft geadviseerd het renterisico zo volledig mogelijk af te dekken. Dit kwam blijkens het cliëntenprofiel ook overeen met de wensen van [naam 1] (zie 2.11). Abn Amro betwist verder gemotiveerd dat zij gedreigd heeft de renteopslag te verhogen als [eiseres] het renterisico van de herfinanciering niet verder zou afdekken in 2008 of anderszins druk te hebben uitgeoefend op [eiseres] om de Cap Knock-in Floor af te sluiten. Gezien deze betwisting lag het op de weg van [eiseres] om haar stelling nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan, zodat het ervoor gehouden moet worden dat [eiseres] vrijwillig heeft gekozen voor de Cap Knock-in Floor. Gezien de informatie waarover [eiseres] in oktober 2008 beschikte en de wetenschap dat renteswap 2 het renterisico voor circa 60% dekte kan zij worden geacht zelf in staat te zijn geweest te beoordelen of aanvullende dekking voor haar passend was. Abn Amro kan niet worden verweten haar zorgplicht te hebben geschonden door volledige afdekking van het renterisico te adviseren. Dat Abn Amro heeft gewaarschuwd voor rentestijging, terwijl achteraf sprake bleek van een structurele daling, kan haar niet kwalijk worden genomen. Voorlichting 4.25. [eiseres] verwijt Abn Amro dat zij haar onvoldoende heeft voorgelicht en niet indringend heeft gewaarschuwd over de risico’s van de rentederivaten, met name de overhedge, de gevolgen van een negatieve waarde en de marginverplichting. Terecht stelt [eiseres] zich op het standpunt dat zij uit hoofde van de zorgplicht mag verwachten dat Abn Amro haar informeert over de risico’s van het product. 4.26. Uit de verstrekte documentatie (zie 2.3, 2.9 en 2.10) blijkt dat bij tussentijdse aflossing van de onderliggende geldleningen de renteswaps niet automatisch worden beëindigd. Ook blijkt daaruit dat de renteswap en Cap Knock-in Floor een negatieve waarde kunnen ontwikkelen die aan Abn Amro moet worden betaald bij het voortijdig beëindigen van deze derivaatproducten. Hiermee is [eiseres] dus geïnformeerd over de gevolgen van de negatieve waarde en over het feit dat rentederivaten blijven doorlopen bij beëindiging van de financiering. Uit deze informatie kan worden afgeleid dat een overhedge ontstaat als de financiering niet gelijk loopt met de rentederivaten. Niet kan worden vastgesteld of Abn Amro [eiseres] uitdrukkelijk op deze risico’s heeft gewezen of gewaarschuwd voor het aangaan van de renteswaps en de Cap Knock-in Floor. Van [eiseres] kan, gelet op de uitgangspunten neergelegd in 4.17 en 4.18, worden verwacht zich naar aanleiding van de documentatie verder te laten voorlichten door Abn Amro dan wel zich door externe deskundigen te laten adviseren om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen voor zover zij dat nodig vond.