ECLI:NL:PHR:2018:654

[betrokkene] Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 21 april 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 4.726.203,- en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 4.721.203,-. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof in strijd met de zogenoemde Geerings-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op een strafbaar feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Aan de betrokkene is in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – ten laste gelegd dat: “1. [A] SA en/of [B] B.V. en/of een of meer aanverwante rechtsperso(o)n(en), in elk geval een rechtspersoon, op één of meer tijdstip(pen), gelegen in of omstreeks de periode van 15 september 2004 tot en met 26 januari 2010, te Rotterdam en/of Dordrecht en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een (groot aantal) perso(o)n(en) althans een of meer van onderstaande perso(o)n(en) heeft bewogen en/of door (een) ander(en) heeft doen bewegen tot de (girale) afgifte van een of meer (na te noemen) geldbedrag(en), waaronder althans te weten A) [betrokkene 1] (D111) tot een bedrag van euro 20.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of B) [betrokkene 2] (D171) tot een bedrag van euro 20.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of C) [betrokkene 3] (D150) tot een bedrag van euro 175.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of D) [betrokkene 4] (D145) tot een bedrag van euro 152.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of E) [betrokkene 5] (D118) tot een bedrag van euro 100.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of F) [betrokkene 6] (D77) tot een bedrag van euro 90.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of G) [betrokkene 7] (bijlage(n) G6) tot een bedrag van euro 692.000,00, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed en/of H) [betrokkene 8] (D 62 en/of D63 en/of D64) tot een bedrag van euro 915.020,25, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed immers heeft/hebben [A] SA en/of [B] B.V. en/of een of meer aanverwante rechtsperso(o)n(en), in elk geval (een) rechtsperso(o)n(en) en/of één (of meer) mededader(s) met voornoemd oogmerk - zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een groot aantal personen waaronder althans een of meer van voornoemde perso(o)n(en) - benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan en/of het storten van een of meer geldbedrag(en) op een of meer (deposito)- en/of (spaar)rekening(en), bij welke gelegenhe(i)d(en) verdachte en of zijn mededader(s) heeft/hebben voorgewend dat - het geld zou worden gestort op een (deposito) en/of (spaar)rekening(en) en/of - er een gegarandeerde dagrente was en/of - het ingelegde bedrag 30 dagen na einddatum polis zou worden teruggestort op de tegenrekening, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafba(a)r(e) feiten verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;” 5. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat: “1. [A] SA op tijdstippen, gelegen in de periode van 15 september 2004 tot en met 26 januari 2010 in Nederland, telkens met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te door een samenweefsel van verdichtsels, personen heeft bewogen en/of door een ander heeft doen bewegen tot de (girale) afgifte van (na te noemen) geldbedragen, waaronder A) [betrokkene 1] tot een bedrag van euro 20.000,00 en B) [betrokkene 2] tot een bedrag van euro 20.000,00 en C) [betrokkene 3] tot een bedrag van euro 175.000,00 en D) [betrokkene 4] tot een bedrag van euro 152.000,00 en E) [betrokkene 5] tot een bedrag van euro 100.000,00 en F) [betrokkene 6] tot een bedrag van euro 90.000,00 en G) [betrokkene 7] tot een bedrag van euro 692.000,00 en H) [betrokkene 8] tot een bedrag van euro 915.020,25 en immers heeft [A] SA met voornoemd oogmerk - zakelijk weergegeven – opzettelijk listiglijk en/of in strijd met de waarheid personen waaronder voornoemde perso(o)n(en) - benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan en het storten van een of meer geldbedrag(en) op een of meer deposito- en/of spaarrekening(en), bij welke gelegenheden verdachte heeft voorgewend dat - het geld zou worden gestort op een deposito en/of spaarrekening aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;” 6. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2017, heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities. Hij heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende aangevoerd: “1 De bewezenverklaring 1.1 Cliënt is veroordeeld voor 1. feitelijk leidinggeven aan oplichting via [A] SA; 2. het (gewoonte)witwassen van gelden die daarmee verkregen zijn. 1.2 Door het Hof is cliënt vrijgesproken van leidinggeven aan oplichting via “[B] B.V. en/of één of meer aanverwante rechtsperso(o)n(en), in elk geval een rechtspersoon” 2 Ad 1: feitelijk leidinggeven aan oplichting 2.1 In het bekende Geerings-arrest uit 2007 bepaalde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens Hof dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voor strafbare feiten waarvan de verdachte in de onderliggende strafzaak was vrijgesproken, een schending van art. 6 van het EVRM oplevert, wegens schending van de onschuldpresumptie. 2.2 Toegepast op de onderhavige zaak betekent dat, dat slechts ontnomen kan worden voor oplichting die via de rechtspersoon [A] SA heeft plaatsgevonden. De transacties van deze vennootschap zijn te vinden in SFO-V01-AH-013, D-015 (blz. 1021 van het dossier). Zij hebben plaatsgevonden via rekening [001] (zie D-009, blz. 885), verder aan te duiden als “.. .679”.” 7. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen: “Beroep op Geerings-arrest De raadsman heeft aangevoerd dat op grond van het zogenaamde Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349) slechts ontnomen kan worden voor de oplichting die via de rechtspersoon [A] S.A. heeft plaatsgevonden. Het hof heeft immers de veroordeelde vrijgesproken van leiding geven aan oplichting via "[B] B.V. en/of één of meer aanverwante rechtsperso(o)nen, in elk geval een rechtspersoon". Volgens de raadsman kunnen dan ook slechts de transacties die hebben plaatsgevonden via rekeningnummer [001] bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen. Het hof is van oordeel dat het beroep van de raadsman op het zogeheten Geerings-arrest dient te worden verworpen.

Het hof heeft bewezen verklaard dat de veroordeelde feitelijk leiding heeft gegeven aan - kort gezegd - oplichting door [A]. [A], en niet [B] B.V., of andere rechtspersonen, heeft de door de opgelichte personen ingelegde gelden overgeboekt naar acht verschillende bankrekeningen. Al deze transacties kunnen in beginsel worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De partiële vrijspraak ter zake van oplichting door [B] B.V. en/of aanverwante rechtspersonen is derhalve van geen belang voor de beslissing in de ontnemingszaak.” 8. Het hof heeft voorts het volgende overwogen ter motivering van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel: “De personen die geldbedragen hebben ingelegd kunnen als volgt worden onderscheiden: 1. De personen die in de bewezenverklaring van feit 1 en de daarbij behorende bewijsmiddelen in de strafzaak tegen de veroordeelde door het hof bij name genoemd worden; 2. de personen die niet in de bewezenverklaring en/of bewijsmiddelenbijlage zoals onder 1. bedoeld naar voren komen, maar die wel aangifte tegen de veroordeelde hebben gedaan; 3. de personen die niet in de bewezenverklaring en/of de bewijsmiddelenbijlage zoals onder 1. bedoeld naar voren komen en die ook geen aangifte tegen de veroordeelde hebben gedaan. Ad 1) Ten aanzien van de onder 1 bedoelde personen geldt dat het door deze personen ingelegde geld is verkregen uit het bewezenverklaarde gronddelict als bedoeld in artikel 36e, lid 2 jo. Lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Ad 2 en 3) Ten aanzien van de onder 2 en 3 bedoelde personen geldt dat het door deze personen ingelegde geld niet is verkregen uit het gronddelict, maar uit andere (soortgelijke) feiten. In dat geval gaat het om feiten die niet zijn betrokken in de bewezenverklaring en de veroordeling in de strafzaak, doch waaromtrent in de ontnemingsprocedure wel voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de gewezen verdachte zijn begaan. Artikel 36e, lid 2 Sr, biedt voor die gevallen de mogelijkheid om ook voor dat deel wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. (…) Ten aanzien van de onder 2 bedoelde personen stelt het hof vast dat sprake is van soortgelijke feiten, waarvan op grond van de aangiftes, mede gelet op de gelijkenis met de in de bewezenverklaring opgenomen zaken en in onderlinge samenhang beschouwd, voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde deze heeft begaan. De hiervoor onder 3 bedoelde personen hebben geld ingelegd, maar hebben geen aangifte gedaan. Het hof overweegt over de vraag of er in deze gevallen sprake is van soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde deze heeft begaan, het volgende. Deze personen hebben zich gemeld bij de Stichting Gedupeerden [A] en hun gegevens zijn ter beschikking gesteld ten behoeve van onderzoek door de FIOD. De FIOD heeft vervolgens aan de hand van deze informatie een overzicht gemaakt, dat zich in het dossier bevindt onder D-011 (inleggers geen aangifte). Van de personen die aangifte hebben gedaan, is een lijst opgesteld, opgenomen onder D-0108. In deze overzichten zijn de geldbedragen die de betreffende personen hebben ingelegd en de bedragen die zij terug hebben ontvangen opgenomen. Het hof stelt vast dat de bankmutaties op de lijst D-011 wat betreft de hoogte van de geldbedragen, de omschrijving van de stortingen en de bankrekeningnummers in grote mate overeenstemmen met de mutaties die zijn opgenomen in de lijst D-010. Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de inleggers die geen aangifte hebben gedaan zich gedupeerd hebben gevoeld, nader onderzoek naar de gang van zaken wensten, en daartoe informatie hebben verschaft ten behoeve van nader onderzoek door de FIOD. Voorts stelt het hof vast dat, gelet op het bovenstaande in combinatie met de omstandigheid dat de veroordeelde niet gemotiveerd heeft betwist dat hij ten aanzien van de personen die geen aangifte hebben gedaan (zoals genoemd in D-011), wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, er naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, lid 2 Sr, heeft begaan ten aanzien van deze personen en dat hij ook hieruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” 9. De steller van het middel beroept zich – in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer – op het zogenoemde Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. 10. Ten laste van de betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak bewezen verklaard dat hij zich onder meer schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan oplichting door [A] S.A. (hierna: [A]). In de tenlastelegging was ook het feitelijk leidinggeven aan oplichting door [B] B.V (hierna: [B]) en / of één of meer aanverwante rechtsperso(o)n(en) opgenomen, maar daarvan is de betrokkene vrijgesproken. De steller van het middel wijst er in de toelichting op het middel op dat de aan de uitspraak van het hof gehechte lijst met inleggers en transacties de rekeningnummers bevat waarnaar benadeelden geldbedragen hebben overgemaakt. In veel gevallen zijn deze geldbedragen niet overgemaakt naar de bankrekening van [A] ([001]), maar naar andere rekeningen, waaronder die van [B] ([002]). Het hof heeft overwogen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan en dat hij hieruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Volgens de steller van het middel heeft het hof in het licht van de partiële vrijspraak in strijd gehandeld met de zogenoemde Geerings-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. 11. Uit de bewijsvoering in het aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende arrest in de strafzaak kan het volgende worden afgeleid. De betrokkene heeft als feitelijk leidinggever van [A] aan diverse benadeelden obligaties (genaamd “[de obligaties]”) van [A] verkocht. De benadeelden werd daarbij echter niet verteld dat zij obligaties kochten, maar dat hun geld zou worden ondergebracht op spaarrekeningen of -deposito’s in Luxemburg en dat zij zo zonder veel risico te lopen een hoog rendement konden behalen op hun spaartegoeden. In werkelijkheid kwamen de door de benadeelden overgemaakte geldbedragen terecht bij [B]. [B] gebruikte deze gelden om investeringen te doen in andere bedrijven. De in de bewezenverklaring genoemde benadeelden maakten geldbedragen naar verschillende bankrekeningen over. Sommigen maakten geld over naar de bankrekening van [A] ([001]), anderen naar de bankrekening van [B] ([002]) of een privérekening van de betrokkene ([003]). Geen van de geldbedragen is uiteindelijk terechtgekomen op een spaarrekening of -deposito. 12. Ik meen dat het middel berust op een onjuiste duiding van het arrest van het hof in de strafzaak. Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat de betrokkene feitelijk leiding heeft gegeven aan oplichting door [A] en dat deze oplichting heeft plaatsgevonden door mensen ertoe te bewegen geldbedragen over te maken naar hetzij de bankrekening van [A], hetzij naar overige bankrekeningen, waaronder de rekening van [B]. Illustratief is dat de in de bewezenverklaring genoemde inleggelden in sommige gevallen op de bankrekening van [B] zijn gestort. Het gaat daarbij dus om overboekingen die onderdeel vormen van het bewezen verklaarde en niet van hetgeen waarvoor is vrijgesproken. De vrijspraak wegens feitelijk leidinggeven aan de oplichting ten aanzien van [B] berust er kennelijk op dat niet [B], maar [A] degene is geweest die de benadeelden ertoe heeft bewogen gelden over te maken naar de voornoemde bankrekeningen. 13.