ECLI:NL:PHR:2023:280

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 juni 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 150.750,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van het bedrag van € 147.240,-. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 21/02662, 21/02661, 21/02787, 21/02784, 21/02851, 21/02907, 21/02885, 21/02886, 21/02673, 21/02675, 21/02686 en 21/02768. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. De cassatiemiddelen 4. Het eerste middel keer zich tegen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. De hoofdzaak 5. In de strafzaak is aan de betrokkene – naast andere feiten – onder 1 primair ten laste gelegd dat hij een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne heeft verkocht. Het hof heeft hem vrijgesproken van de verkoop van die 146 kilogram, en veroordeeld voor (slechts) het opzettelijk aanwezig hebben ervan. De bewezenverklaring luidt – voor zover hier relevant – dat: “1 primair hij in de periode van 22 december 201 5 tot en met 19 april 2016, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander (…) - een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne opzettelijk aanwezig heeft gehad.” 6. Aan de 146 kilogram cocaïne heeft het hof in de strafzaak – voor zover hier van belang – de volgende bewijsoverwegingen gewijd: “146 kilogram Op 16 februari 2016 arriveert [betrokkene] met drie Mexicanen, althans Spaanssprekende personen bij de woning van [betrokkene 1]. In de woning wordt gesproken over de kwaliteit van het product en wordt door een van de Mexicanen het getal 201 genoemd. Het gesprek gaat over het ‘poker ding’ dat ze erg slecht zijn, dat de Engelsen het terug hebben gegeven en over ‘vis, die is niet goed, Toyota, Puma is niet goed, J10, Techno Marie, de Audi’ en dat poker ze niet aanstaat omdat het een ander geurtje heeft en niet goed kookt. [betrokkene 1] zegt ze te verkopen voor 26 en dat hij een klein beetje heeft verkocht, hij denkt 50 of 60. Vervolgens wordt de voorraad besproken. [betrokkene] zegt dat er 55 zijn verkocht, waarvan 7 Poker en 8 Audi en antwoordt op vragen van [betrokkene 1] en een van de Mexicanen, samengevat: i) dat er 201 waren/hij er 201 had, waaronder 8 Yamaha; ii) dat er 55 weg/verkocht zijn waaronder 7 Poker, 8 Audi, 5 J10 en iii) dat er 146 over is, waaronder 82 poker en 12 J10. In de administratie in de PGP-telefoon van [betrokkene] staat het volgende genoteerd: Totaal Meiden 89 x groen poker 23 x mexicaan zwart is audi 17 x techno marine 17 x J10 10 x Puma 9 x Toyota 8 x Yamaha verkocht 9 x niks witte verpakking 4 x XO stinkt 3 x jode ster ruikt ok 2 x V ruikt oke maar lelijk 2 x poten stinkt 3 x rechthoek ok 1 x audi 1 x 777 ok 1 x FIR ok 1 x cn stinkt 1 x ruit stinkt Nu verkocht: (...) 7 poker 8 audi 17 techno 8 yahama 9 toyota 5 J10 1 zachte Het in het gesprek op 16 februari 2016 genoemde getal ‘201’ en ‘55’ in combinatie met de termen zoals ‘poker’, ‘audi’, ‘toyota’ komen exact overeen met hetgeen in de administratie in de PGP telefoon van [betrokkene] is genoteerd. Uit wat hiervoor is opgemerkt over de afnemers en de wijze waarop [betrokkene 1] en [betrokkene] aan de afnemers pakketten cocaïne verstrekten, leidt het hof af dat [betrokkene 1] en [betrokkene] beschikkingsmacht hadden over een voorraad cocaïne. Het hof acht op grond van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, bewezen dat [betrokkene 1] en [betrokkene] tezamen en in vereniging op 16 februari 2016 nog een hoeveelheid van 146 kilo cocaïne aanwezig hebben gehad. (…).” De bewijsvoering in de ontnemingszaak 7. Het hof heeft de betrokkene (ook) voordeel ontnomen in relatie tot de hiervoor besproken 146 kilogram cocaïne. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene en [betrokkene 1] in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2015, tezamen en in vereniging, kilopakketten cocaïne hebben verkocht. Het gaat om een hoeveelheid van in totaal 40 kilo. Dat zijn strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr waarvoor een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van nog een andere hoeveelheid cocaïne in dezelfde periode, wederom tezamen met [betrokkene 1], zoals hieronder nader wordt uiteen gezet. Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene 1] en [betrokkene] van 4 juli 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar 245 (hierna: de ontnemingsrapportage, map 1 van het ontnemingsdossier). Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden. Hoeveelheid [betrokkene 1] en de betrokkene verkochten vanuit de woonwagen van [betrokkene 1] kilopakketten cocaïne. In de tenlastegelegde periode hadden zij de beschikking over een partij, van de Mexicanen (Spaans sprekende mannen) afkomstig, van 201 kilo cocaïne. Dit volgt uit een OVC-gesprek van 16 februari 2016 (zie onder ander bijlage 3 van het ontnemingsrapport, pagina 389 e.v., in het bijzonder pagina 415-416) en de notitie in de PGP-telefoon van de betrokkene onder het kopje ‘Totaal meiden’ (algemeen dossier, BA 460). Als gezegd is bewezen verklaard dat (naar moet worden aangenomen) van deze partij 40 kilo cocaïne is verkocht aan de afnemers, zoals bewezenverklaard onder feit 1 in de onderliggende strafzaak. Uit genoemd OVC-gesprek en de PGP-administratie, die in dat opzicht naadloos op elkaar aansluiten, volgt echter dat van deze partij in totaal 55 kilo cocaïne is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het de verkoop betreft, daarom van die hoeveelheid uit. Het is niet komen vast te staan dat de overige 146 kilo cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en [betrokkene 1] is verkocht. Dat laat echter onverlet dat de betrokkene en [betrokkene 1], zoals het hof in de strafzaak heeft geoordeeld, deze hoeveelheid voorhanden hebben gehad.

Uit het voorgaande volgt dat de betrokkene en [betrokkene 1] door middel van in de onderliggende strafzaak bewezenverklaarde feiten en andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene en [betrokkene 1] zijn begaan, voordeel hebben verkregen dat het hof schat op (201 x € 1.500,00 =) € 301.500,00. Verdeling De vraag is ten slotte hoe dat voordeel over beiden moet worden verdeeld. De advocaat-generaal heeft, met instemming van de verdediging, het standpunt ingenomen dat hij onvoldoende aanwijzingen heeft voor een pondspondsgewijze verdeling van de behaalde winst en meent dat alles moet worden toegerekend aan [betrokkene 1]. De advocaat-generaal heeft daarbij meegewogen dat de betrokkene heeft verklaard dat hij voor zijn hulp aan [betrokkene 1] geen geld heeft gekregen. Het is echter uiterst onwaarschijnlijk dat de betrokkene, die volgens het hof een veel grotere rol had (als medepleger) dan hij wil doen geloven, maandenlang betrokken is geweest bij de lucratieve kilohandel in cocaïne zonder daar een cent mee te verdienen. Bij gebreke van een aannemelijke verklaring hoeveel de betrokkene en [betrokkene 1] ieder voor zich met de cocaïnehandel hebben verdiend zal het hof daarom wel een pondspondsgewijze verdeling hanteren. Daarmee kan het door de betrokkene behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat op € 150.750,00.” Het eerste middel 8. Het eerste middel klaagt over de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en valt uiteen in twee deelklachten. Beide klachten spitsen zich toe op de vaststelling van het voordeel, voor zover verband houdend met de hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne. 9. In de eerste deelklacht betoogt de steller van het middel primair dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel kennelijk mede heeft gebaseerd op feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken, te weten het medeplegen van de verkoop van 146 kilogram cocaïne. Dit oordeel zou getuigen van een verkeerde rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk zijn. Subsidiair betoogt de steller van het middel dat het oordeel evenmin zonder meer begrijpelijk is voor zover het hof heeft willen uitdrukken dat voordeel is verkregen door het bewezen verklaarde aanwezig hebben van de 146 kilogram cocaïne. 10. De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene door middel van andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene en zijn medeverdachte zijn begaan, voordeel heeft gekregen. Dit oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste uitleg van het begrip ‘voldoende aanwijzingen’, althans is het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk, mede gelet op zijn overweging dat niet is komen vast te staan dat de 146 kilogram cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en zijn mededader zijn verkocht. Het beoordelingskader bij ontneming op de voet van de leden 1 en 2 van artikel 36e Sr Inleiding 11. De eerste twee leden van artikel 36e Sr luiden als volgt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.” 12. Indien de betrokkene is veroordeeld voor ‘een strafbaar feit’ kan hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (lid 1), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij uit dat strafbare feit heeft getrokken, maar ook ter ontneming van voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten waaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (lid 2). 13. Mede in verband met het reparatoire karakter van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel, moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.Het begrip ‘voordeel’ is niet beperkt tot opbrengsten in de vorm van contant of giraal geld. Ook uit delicten verkregen voorwerpen, zoals de buit van diefstal of geteelde hennep, kunnen voordeel belichamen. Er worden aan het begrip geen hogere eisen gesteld dan dat het voordeel financieel van aard is; het voordeel moet op geld waardeerbaar zijn. Bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt dus onderzocht of en, zo ja, in hoeverre het vermogen van de betrokkene is toegenomen als gevolg van het delict dat aan de voordeelsontneming ten grondslag ligt. Elk vermogensbestanddeel van de betrokkene voordeel kan vertegenwoordigen, maar het gaat bij de voordeelberekening niet om de vermogenstoestand, maar om de vermogensaanwas die is veroorzaakt door het delict. Het vereiste causale verband tussen het gronddelict en het voordeel 14. Tussen het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald enerzijds en de delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van dat voordeel (de gronddelicten) anderzijds dient (dus) een causaal verband te bestaan. Het gaat in artikel 36e lid 2 Sr immers om voordeel dat is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit of de in die bepaling bedoelde andere strafbare feiten. In de regel zal het voordeel ‘rechtstreeks’ voortvloeien uit het gronddelict, zoals in geval van winst uit de verkoop van verdovende middelen of de opbrengst van diefstal of verduistering. Niet in alle gevallen is echter onmiddellijk inzichtelijk dat en op welke wijze het gronddelict voordeel heeft opgeleverd, zoals bij het enkele aanwezig hebben van verdovende middelen of bij de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezen verklaarde misdrijf ‘witwassen’. Die enkele omstandigheid brengt niet met zich dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt. De ontnemingsrechter zal in die gevallen moeten motiveren op welke gronden kan worden aangenomen dat deze delicten daadwerkelijk voordeel hebben gegenereerd. 15. Indien er een verder verwijderd verband bestaat tussen het gronddelict en voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald, verhindert zulks de ontneming van dat voordeel op zichzelf niet. Onder voordeel kan namelijk ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel ingeval het in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar “kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren”, aldus de Hoge Raad. Als in de hoofdzaak bijvoorbeeld bewezen is verklaard het verdere vervoer, de opslag en de ontvangst van heroïne, bestaat er het vereiste, causale verband tussen het bewezen verklaarde feit en de opbrengst die door middel van de daarop volgende verkoop van de heroïne is verkregen. Daarvoor hoeft de ontnemingsrechter dus niet terug te vallen op de grondslag van ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, zoals in dit geval wellicht had gekund (de verkoop van de heroïne).

33. De middelen slagen. 34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In de strafzaak is een geldbedrag van in totaal £ 3.000,- verbeurd verklaard. Het hof heeft dit bedrag, omgerekend een bedrag van ongeveer (afgerond) € 3.510,-, in mindering gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Zie p. 11-12 van het arrest in de strafzaak. Zie p. 2-4 van het arrest in de ontnemingszaak. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes, onder verwijzing naar de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 78, alsmede de memorie van antwoord, waaruit ik citeer (onderstreping mijnerzijds): “Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld.” Zie Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 26. Zie verder: HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841; HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133; HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10; HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, NJ 2021/299. Vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10: “Het oordeel van het Hof dat het telen van hennep een product oplevert dat als zodanig vermogenswaarde heeft en als daadwerkelijk behaald voordeel moet worden aangemerkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…).” Dienovereenkomstig moeten de schatting van het voordeel en de betalingsverplichting ter ontneming van dit voordeel worden uitgedrukt in een concreet bedrag in euro’s. De rechter moet de waarde van voorwerpen die door hem tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend schatten. Hij heeft in die waardebepaling veel vrijheid. Die waarde kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen, aldus bepaalt artikel 36e lid 5 Sr. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293; HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, NJ 2021/299. Zie HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546; HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:BR2086, NJ 2011/458; HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:948, NJ 2021/312, en HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, NJ 2021/299. Ontleend aan HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546. Ontleend aan HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:BR2086, NJ 2011/458. Zie ook de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Machielse. Weer een ander voorbeeld (HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:948, NJ 2021/312) betreft de bewezenverklaring van feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, waarbij in de bedrijfsadministratie valse facturen werden opgenomen om te verhullen dat de onderaannemers in werkelijkheid (zwart) minder geld kregen uitbetaald dan het bedrag dat op de factuur stond vermeld, en waarbij het verschil werd aangemerkt als voordeel dat de betrokkene door middel van valsheid in geschrift had verkregen. “Daaraan doet niet af dat met het enkele opnemen van valse facturen in de bedrijfsadministratie van de vennootschap geen voordeel door de vennootschap is verkregen. De schatting van het hof heeft immers betrekking op het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij in de vaststellingen van het hof besloten ligt dat als gevolg van het opnemen van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van de vennootschap het voor de betrokkene mogelijk was om contante geldbedragen te onttrekken aan de vennootschap, waarbij de na betalingen aan onderaannemers resterende gelden aan de betrokkene ten goede zijn gekomen”, aldus oordeelde de Hoge Raad. Zie Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 14. HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ 1998/90; HR 13 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1173, NJ 1999/483; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.4. Zie ook: HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5; HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:472, rov. 2.3. Zie HR 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rov. 2.5. Voetnoot D.A. Daarin overwoog het EHRM: “31. In any case, the Court is not convinced by the Government’s principal argument, namely that a voicing of suspicions is acceptable under Article 6 § 2 if those suspicions have already been expressed in the reasons for the acquittal. The Court finds that this is an artificial interpretation of the Sekanina judgment, which would moreover not be in line with the general aim of the presumption of innocence which is to protect the accused against any judicial decision or other statements by State officials amounting to an assessment of the applicant’s guilt without him having previously been proved guilty according to law (see the Allenet de Ribemont v. France judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, p. 16, § 35, with further references). The Court cannot but affirm the general rule stated in the Sekanina judgment that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence is no longer admissible. The Court, thus, considers that once an acquittal has become final - be it an acquittal giving the accused the benefit of the doubt in accordance with Article 6 § 2 - the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, is incompatible with the presumption of innocence.” Voetnoot D.A. Daarin overwoog het EHRM: “31. The reasoning of the Court of Appeal amounts in substance to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law”. It was based on findings in proceedings against another person, Mr B. The applicant participated in these other proceedings only as a witness, without the protection that Article 6 affords the defence.” EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349 m.nt. Borgers (Geerings/Nederland). Bemelmans maakt in dit verband onderscheid tussen wat hij de ‘bewijsdimensie’ en de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie noemt. Zie: J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. Het onderscheid wordt door hem voor de eerste maal toegelicht op p. 69, en het domineert zijn gehele werk. De ‘behandelingsdimensie’ bestrijkt volgens Bemelmans overigens niet alleen de bejegening van de verdachte die onherroepelijk is vrijgesproken van een aanklacht, maar die van iedere verdachte en gedurende de gehele strafprocedure. Voor hoe dat uitpakt op diverse thema’s verwijs ik graag naar dit boek. Zie Bemelmans, a.w., p. 144-148, 315-334. Zie hierover onder meer EHRM 15 januari 2015, nr. 48144/09 (Cleve/Duitsland); EHRM (GK) 12 juli 2013, nr. 25424/09 (Allen/VK); EHRM 12 april 2012, nr. 18851/07 (Lagardère/Frankrijk); EHRM 21 maart 2000, nr. 28389/95 (Rushiti/Oostenrijk), en EHRM 25 augustus 1993, nr. 13126/87 (Sekanina/Oostenrijk). Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18, rov. 2.7. Vgl.

Een ander voorbeeld betreft de ontneming van voordeel dat is gegrond op het bewezen verklaarde economische delict ‘zonder vergunning opslaan van afvalwater/biowater’, in een geval waarin de veroordeelde voor het afnemen van dat biowater was betaald en hij dit biowater voordelig (namelijk met besparing van kosten) kon verwerken. De bewijsmotivering en de bewijsregels 16. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op de oordeelsvorming over het begaan van andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten. De vaststelling van schuld aan die andere delicten wordt dan ook niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’, terwijl het oordeel van de rechter over het bestaan van ‘voldoende aanwijzingen’ niet hoeft te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten mag de rechter evenwel uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan, aldus oordeelde de Hoge Raad in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 (in mijn woorden). 17. De vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) delicten moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezen verklaarde delicten en/of de andere delicten. Volgens artikel 511f Sv dient die schatting namelijk wél te zijn gebaseerd op de wettige bewijsmiddelen die zijn opgesomd in artikel 339 Sv, zij het dat ook dan de bewijsminimumregels en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv niet van toepassing zijn. De onschuldpresumptie in ontnemingszaken, en ‘Geerings’ 18. Onder verwijzing naar het ‘Geeringsarrest’ van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzet de steller van het middel zich thans met een beroep op de onschuldpresumptie tegen de voordeelsontneming. Daarover meer in het algemeen het volgende. 19. Ik roep allereerst de relevante overwegingen van het EHRM in de zaak Geerings in herinnering: “41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (…). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (…). (…) 48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted. 49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible. 50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been “found guilty according to law” (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003). 51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.” 20. Deze overwegingen stellen de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM centraal. Anders dan in HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, waarin de Hoge Raad (voor het eerst) verduidelijkte dat de onschuldpresumptie betekenis heeft voor de vraag of er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan voor het begaan van de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten, gaat het thans niet om de invloed van de onschuldpresumptie op de normering van rechterlijke besluitvorming over kwesties van bewijs. Het vraagpunt raakt aan het aspect van de bejegening van burgers die (nog) niet schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit. Zolang zijn schuld niet in overeenstemming met het recht is vastgesteld, laat de onschuldpresumptie niet toe de beklaagde te behandelen als ware hij schuldig. De bescherming die het EHRM de beklaagde biedt nadat ter zake een onherroepelijke vrijspraak is gevallen, gaat zelfs een flinke stap verder: “Following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.” 21. Hieruit kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een zelfstandig strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. 22. Dit heeft implicaties voor zaken waarin het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr. Vanwege de hiervoor geldende toepassingsvoorwaarden impliceert een op die bepaling geschoeide voordeelsontneming het rechterlijk oordeel dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van dat voordeel. Van deze situatie is ‘Geerings’ zelf een sprekend voorbeeld. De onherroepelijke vrijspraak voor een delict staat dus in de weg aan de ontneming van voordeel dat daaruit zou zijn voortgevloeid. De ontnemingsrechter mag zelfs niet in het midden laten of bij de voordeelberekening delicten in aanmerking zijn genomen waarvan in de hoofdzaak is vrijgesproken. 23. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming., 24. Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat de duiding van hetgeen in de tenlastelegging is ‘doorgestreept’ doorslaggevend is voor de beoordeling of het gaat om een partiële vrijspraak die eraan in de weg staat dat de betalingsverplichting (mede) wordt gebaseerd op de doorgestreepte onderdelen. Bemelmans leidt in dit kader uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat beslissend lijkt of het doorgehaalde onderdeel ‘een afzonderlijk verwijt’ oplevert. Indien dat het geval is, mag niet wegens hetgeen is doorgehaald worden ontnomen; indien dat niet het geval is (en het doorgehaalde slechts een meer algemene of meer specifieke aanduiding van het wel bewezen verklaarde gedeelte van de tenlastelegging betreft) dan is ontneming geoorloofd. De Zanger spreekt met betrekking tot het tweede geval over een ‘concretisering’ of ‘precisering’ waaraan niet de betekenis kan worden toegekend dat de betrokkene van het betreffende feit is vrijgesproken. 25. Indien ik het goed zie dat doorslaggevend is of het misdrijf waarvoor is veroordeeld enerzijds en datgene waarvan (partieel) is vrijgesproken anderzijds al dan niet als één feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt, zij aangetekend dat de Hoge Raad voor wat betreft het feitbegrip in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand houdt aan de eis van eenheid van plaats én tijd. Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr. De bespreking van het middel 26.

HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0890: “Het Hof heeft bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook het voordeel in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. In dat opzicht behoeft de bestreden uitspraak nadere motivering, nu de overwegingen van het Hof de mogelijkheid insluiten dat het daarbij ook gaat om feiten die zijn gepleegd in de in de hoofdzaak onder 2 tenlastegelegde periode voorafgaand aan 15 mei 2004. Van de tenlastegelegde feiten die in die periode zouden zijn gepleegd is de betrokkene vrijgesproken, zodat het het Hof niet vrijstond die feiten als soortgelijk feit in de zin van art. 36e Sr in aanmerking te nemen.” Zie ook Bemelmans, a.w., p. 441. Een opsomming van Geerings-jurisprudentie die betrekking heeft op een op art. 36e lid 2 Sr geschoeide ontneming van voordeel dat op transactiebasis (‘concreet’) is berekend: Cassatie volgde in: HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714; HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497 (technische vrijspraak); HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1646; HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 2009/208 (OM-cassatie/verhouding 140 Sr en gronddelict); HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0890; HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3178; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1157; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326, en van gelijke datum (samenhangende zaken) ECLI:NL:HR:2015:881 en ECLI:NL:HR:2015:886; HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331; HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341, NJ 2018/161; HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:31 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1484. Verwerping van het cassatieberoep volgde in: HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319, NJ 2008/128; HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046, NJ 2008/495 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6215; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18; HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7939, NJ 2009/31 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3342, NJ 2009/189 (nietigheid dagvaarding); HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5538, NJ 2010/288; HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3983, NJ 2011/538 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1433, NJ 2014/52 (afwezigheid alle schuld); HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (81 RO); HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:719 (81 RO); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1483 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt). Bemelmans is kritisch over met name de door de Hoge Raad aangewezen begrenzing van het beschermingsbereik van de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie tot onherroepelijke vrijspraken. Zie hierover: Bemelmans, a.w., p. 438-445. Bemelmans, a.w., p. 441. W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 76-77. Ik laat dat zien aan de hand van enkele oude (voornamelijk uitleverings)uitspraken, die volgens mij nog niet zijn achterhaald. Zo is het opzettelijke vervoeren van een partij verdovende middelen van A naar B hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr als het opzettelijk aanwezig hebben van diezelfde partij. Datzelfde geldt voor de uitvoer of invoer van dezelfde partij verdovende middelen in het geval de locaties A en B in verschillende landen zijn gelegen. Zie HR 13 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9892, NJ 1995/252. Idem is het opzettelijk vervoeren en het opzettelijk invoeren van dezelfde partij verdovende middelen indien het vervoer tegelijkertijd invoer oplevert. HR 27 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0443, NJ 1989/787; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0656, NJ 1989/788; HR 25 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0741, NJ 1989/790. Daarentegen is het opzettelijke vervoer c.q. het opzettelijk aanwezig hebben van een partij verdovende middelen van A naar B, niet gelijk aan het verdere vervoer van B naar C, waarbij aantekening verdient dat in de hierna genoemde zaken de betreffende locaties en tijden betrekkelijk ver uiteen lagen: het ging namelijk om de aankoop, het wereldwijd scheepsvervoer, de opslag en de verkoop van (telkens deels dezelfde partijen) verdovende middelen waarmee uiteraard redelijk veel tijd was gemoeid. Zie de uitleveringszaken HR 10 september 1996, nr. 103.233 U (T.C.), HR 10 september 1996, nr. 103.623 U (G.P), en HR 19 november 1996, nr. 103.623 U-II (G.P.), ECLI:NL:HR:1996:ZD0577, NJ 1997/155, in alle gevallen CAG Fokkens. Helaas is deze laatste uitspraak in NJ 1997/155 slechts zeer beperkt weergegeven en zijn de eerste twee uitspraken niet gepubliceerd. Lezing van deze drie samenhangende uitspraken in onderling verband is buitengewoon instructief voor de feitelijke vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad, die ten dele als feitenrechter optrad, oordeelt dat Opiumwetdelicten als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt. Ten slotte is het vervaardigen van een bepaalde partij verdovende middelen in een bepaalde periode en een bepaalde plaats gelijk te stellen met het aanwezig hebben van de daardoor verkregen verdovende middelen in diezelfde plaats en tijdens diezelfde periode, ook al neemt het vervaardigen een einde met het ontstaan van het product waarvan (vervolgens) het aanwezig hebben wordt verweten. Zie HR 29 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8646. Zie randnummer 15 hierboven.