ECLI:NL:PHR:2022:283

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, hierna: de betrokkene.

1. Bij arrest van 29 januari 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam de hoogte van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen vastgesteld op een bedrag van € 810.467,11 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van € 810.467,00 aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak 20/02125. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 4. Het middel komt met een motiveringsklacht op tegen de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte de uitgaven van de betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008 in de kasopstelling in aanmerking heeft genomen, aangezien de betrokkene in de hoofdzaak (partieel) is vrijgesproken van gewoontewitwassen in die periode. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de gelden waarmee de betrokkene in 2007 uitgaven heeft gedaan, niet afkomstig zijn uit enig misdrijf. Het hof handelt in strijd met de onschuldpresumptie, zoals bedoeld in artikel 6 lid 2 EVRM, door die uitgaven toch te betrekken bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zo begrijp ik de steller van het middel. De hoofdzaak 6. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor, kort gezegd, het voorhanden hebben van hashish (feit 1), de handel in hennep/hashish (feit 2), gewoontewitwassen (feit 3) en het voorhanden hebben van een gaspistool (feit 4), munitie (feit 5) en een stroomstootwapen (feit 6). 7. Voor de beoordeling van het middel acht ik het van belang de tenlastelegging en de bewezenverklaring van het gewoontewitwassen integraal weer te geven. De tenlastelegging van dat feit luidt als volgt: “3. hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 10 februari 2014, te [plaats], althans in Nederland, goederen, te weten - diverse voertuigen (te weten een Audi A6 en/of een Volkswagen Touareg en/of een BMW 5 serie en/of een BMW 530D) (voor een bedrag van 160.375 euro) en/of - diverse motoren (te weten een Ducati Multistrada en/of een BMW R1200 RT en/of een BMW R1200GS en/of een KTM 990 en/of diverse investeringen ten behoeve van voornoemde motoren) (voor een bedrag van 39.808 euro) en/of - een vaartuig (te weten een Boston Whaler) (voor een bedrag van 97.775 euro) en/of - diverse horloges (te weten een Rolex Oyster en/of Patek Phillipe Nautilus 5980 en/of een Patek Phillipe Nautilus 5980R) (voor een bedrag van 106.400 euro) en/of - een televisie (van het merk Philips) (voor een bedrag van 3.750 euro), heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, terwijl hij, verdachte, wist dat bovenomschreven voorwerpen middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.” 8. Het hof heeft de tenlastelegging als volgt bewezenverklaard: “3. hij in de periode van 1 januari 2008 tot en met 10 februari 2014, te [plaats], goederen, te weten - diverse voertuigen (te weten een Audi A6 en/of een Volkswagen Touareg en/of een BMW 5 serie en/of een BMW 530D) en/of - diverse motoren (te weten een Ducati Multistrada en/of een BMW R1200 RT en/of een BMW R 1200GS en/of een KTM 990 en/of diverse investeringen ten behoeve van voornoemde motoren) en/of - een vaartuig (te weten een Boston Whaler) en/of - diverse horloges (te weten een Rolex en/of Patek Phillipe Nautilus 5980 en/of een Patek Phillipe Nautilus 5980R) en/of - een televisie (van het merk Philips), heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, terwijl hij, verdachte, wist dat bovenomschreven voorwerpen middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, van witwassen een gewoonte heeft gemaakt.” De ontnemingszaak 9. De verdediging heeft zich (ook) in hoger beroep, onder meer en voor zover hier relevant, op het standpunt gesteld dat de uitgaven in 2007 niet betrokken kunnen worden bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat de betrokkene is vrijgesproken van witwassen in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008. Het hof heeft dat standpunt als volgt samengevat en verworpen: “Het onschuldvermoeden, artikel 6, tweede lid, EVRM In het kader van een beroep op het onschuldvermoeden heeft de raadsman in de kern aangevoerd, onder verwijzing naar de zogenoemde Geerings-jurisprudentie (Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 1 maart 2007 (NJ 2007/349)), dat er geen sprake kan zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode ten aanzien waarvan de betrokkene in de hoofdzaak partieel is vrijgesproken. Dit betreft het onder 3 ten laste gelegde witwassen voor zover betrekking hebbende op de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008. Dit brengt mee dat het openbaar ministerie zou moeten bewijzen waarom er desondanks wat betreft de uitgaven in die periode wel kan worden gesproken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe ontbreekt echter enige bewijsvoering. Daarom kunnen de uitgaven over het jaar 2007 niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman dit verweer nog aangevuld door te wijzen op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:152. De essentie van dat arrest is volgens de raadsman dat in de ontnemingsprocedure buiten redelijke twijfel moet worden vastgesteld dat niet ten laste gelegde strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, om tot ontneming te kunnen komen van daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook daarvan is in dit geval, zo vat het hof de stellingen van de raadsman op dit punt verder samen, geen sprake. Op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Sr, komt zowel in de oude als in de nieuwe versie van die bepaling aan de rechter een ruime bevoegdheid toe om vast te stellen dat er wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Voorwaarde daarbij is dat - er sprake moet zijn van een veroordeling voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (36e, derde lid, oud) dan wel dat met een geldboete van de vijfde categorie wordt bedreigd (huidig artikellid); - op grond van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (36e, derde lid, oud) dan wel aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, in welk geval het toegevoegde bewijsvermoeden geldt (huidig artikellid). In beide gevallen geldt dat de strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid - anders dan in het geval van de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van een vermogensvergelijking, maar gegrond op artikel 36e, tweede lid, Sr - niet hoeven te worden geconcretiseerd en evenmin hoeft te worden vastgesteld dat de betrokkene als (mede)dader van die feiten kan worden aangemerkt. Dat er sprake is geweest van enig, niet nader aan te duiden strafbaar feit in een bepaalde periode, wordt duidelijk gemaakt aan de hand van een vermogensvergelijking, of in eenvoudiger vorm zoals hier het geval is, een eenvoudige kasopstelling. Als daarmee aannemelijk is gemaakt dat er sprake is geweest van kasgeld waarvoor geen legale verklaring kan worden gevonden, is dat voldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat dit geld uit enig misdrijf afkomstig is.

11. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Uit, onder meer, de zaak Geerings/Nederland volgt dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. 12. Een dergelijke vrijspraak is in deze zaak niet aan de orde. Het hof heeft de aanvangsdatum van het gewoontewitwassen in de bewezenverklaring beperkt van 1 januari 2007 naar 1 januari 2008, maar daaruit kan, anders dan waarvan wordt uitgegaan in het middel, niet worden afgeleid dat de betrokkene is vrijgesproken van witwassen in verband met alle uitgaven die hij in 2007 heeft gedaan. Het hof heeft daarmee uitsluitend tot uitdrukking gebracht dat de bewezen verklaarde handelingen ten aanzien van de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen in een korter tijdsbestek hebben plaatsgehad. Het middel gaat dus uit van een verkeerde lezing van het arrest. 13. Gelet op hetgeen het hof verder ten grondslag heeft gelegd aan de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (zie randnummers 9 en 10 hierboven), is het oordeel van het hof dat de uitgaven van de betrokkene in 2007 in aanmerking kunnen worden genomen bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349, m.nt. Borgers (Geerings/Nederland). HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18, r.o. 2.7. Daardoor kom ik niet toe aan een bespreking van de eventuele gevolgen van een (partiële) witwasvrijspraak voor de voordeelsberekening die is gebaseerd op een kasopstelling. Volledigheidshalve wijs ik op mijn recent daaraan gewijde beschouwingen in randnummers 43 t/m 53 van mijn conclusie voor HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:159.