ECLI:NL:PHR:2015:786

=== CONCLUSIE === [verdachte] De verdachte is bij arrest van 10 oktober 2013 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. “de eendaadse samenloop van diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een vals kostuum en medeplegen van oplichting”, 2. “diefstal” en 3. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen en de vordering van de benadeelde partij als nader in het arrest omschreven. Mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, nu door de raadsman vrijspraak van dat feit is bepleit. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij: “op 18 juli 2010 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een kluis heeft weggenomen geldbedragen met een totaalbedrag van ongeveer 78.350,79 euro, toebehorende aan winkelbedrijf Media Markt, filiaal Buikslotermeerplein, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een vals kostuum en op 18 juli 2010 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, één of meer medewerkers/beveiligers van/bij Media Markt heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen met een totaalbedrag van ongeveer 78.350,79 euro, hebbende verdachte en zijn mededader met, voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid - in een telefoongesprek zich voorgedaan als een medewerker van de Financiële Recherche, van het KLPD en medegedeeld dat zij bezig waren met een witwas- cq fraudeonderzoek bij voornoemde Media Markt en vervolgens aangekondigd dat er een politieman genaamd [betrokkene 1] naar voornoemde Media Markt zou komen en vervolgens - naar voornoemde Media Markt is gegaan in een politie-uniform, voorzien van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, en zich aan [betrokkene 2], beveiliger bij voornoemde Media Markt, voorgesteld als brigadier [betrokkene 1] en zich gelegitimeerd met een goedgelijkende politiepas en een lijst met namen van vestigingsdirecteur/leidinggevenden van voornoemde Media Markt getoond, welke personen verdacht werden van betrokkenheid bij witwassen/fraude en vervolgens een beveiligingscode getoond en gezegd: ‘Nu je de code ziet, kun je wel begrijpen hoe hoog dit gaat’, en - zich naar de kluisruimte heeft begeven en gezegd dat hij geld in beslag wilde nemen en voornoemde [betrokkene 2] en [betrokkene 3] desgevraagd hun kluiscodes hebben ingevoerd en - geldlades en kokers, gevuld met contant geld, in plastic kisten met politiekenmerk gestopt en voornoemde kisten verzegeld met politiestickers en bewijs van ontvangst ingevuld en aan voornoemde [betrokkene 2] overhandigd, waardoor voornoemde medewerkers/beveiligers van/bij Media Markt werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;” 5. Deze bewezenverklaring steunt op een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van het derde lid van art. 359 Sv, waaronder de bekennende verklaring van de verdachte. 6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “Bespreking van een bewijsverweer De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van zijn pleitnota aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte van het onder 1 primair en subsidiair (het hof begrijpt telkens het onder 1) ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, nu de verdachte niet het opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke vorm, om het onder 1 ten laste gelegde te plegen. De combinatie van medicijngebruik door de verdachte, zijn persoonlijkheidskenmerken en de meer dan bizarre situatie waarin de verdachte zich vanaf oktober 2009 bevond, maken dat de verdachte de gevolgen van zijn handelen niet meer overzag. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Voor zover de raadsman in het kader van het opzetverweer heeft willen betogen dat bij de verdachte geen sprake is geweest van opzet omdat de verdachte niet-strafbaar is, wordt het verweer verworpen onder verwijzing naar hetgeen het hof hieronder overweegt onder ‘Strafbaarheid van de verdachte’. Overigens volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte (en zijn mededader) het feit gedurende langere tijd zeer geraffineerd heeft/hebben voorbereid en dat sprake is van een uitgebreid en goed doordacht plan, zodat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zijn handelen niet heeft gewild.” 7. Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv en de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting, op welke grond dan ook, vrijspraak is bepleit. Het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in het derde lid van art. 359 Sv kon worden volstaan is dan ook onjuist. De bewezenverklaring is daarmee ontoereikend gemotiveerd. 8. Het middel is terecht voorgesteld. 9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, de vordering van de benadeelde partij en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde deze in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Bijv. HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1146, NJ 2006/645, m.nt. T.M. Schalken, HR 7 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8901, NJ 2007/108, m.nt. Y. Buruma, HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:BH3686, HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6503 en HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2773. Het voortbouwend appel noch art. 80a RO hebben de Hoge Raad er tot op heden toe gebracht te oordelen dat ondanks de schending van art, 359, derde lid, Sv de verdachte bij die klacht in cassatie onvoldoende in rechten te respecteren belang heeft, bijvoorbeeld in het geval dat uit de door het hof gegeven opgave van bewijsmiddelen de bewijsconstructie zonder meer kan worden afgeleid. Zie hieromtrent uitgebreider de conclusie van ambtgenoot Vellinga voor HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3686 (ECLI:NL:PHR:2009:BH3686) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2773 (ECLI:NL:PHR:2014:1553).