ECLI:NL:PHR:2013:BZ6503

=== CONCLUSIE === [Verdachte] 1. Bij arrest van 25 januari 2011 heeft het Hof te 's-Gravenhage verdachte wegens het onder 3 bewezen verklaarde feit - kort gezegd: het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 20 kilogram hennep - veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. Tevens heeft het Hof op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf bepaald voor het door de Rechtbank bewezen en strafbaar verklaarde feit onder 2 - kort gezegd: verboden wapen- en munitiebezit - op 6 maanden gevangenisstraf. 2. Namens verdachte heeft mr. S.F. van der Valk, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend. 3. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv. Van een bekennende verklaring zou geen sprake zijn nu de raadsman in eerste aanleg erop heeft gewezen dat de verklaringen van de verdachte niet alle onderdelen van het bewezen verklaarde bevatten, 'te weten voor zover het de ongeveer 20 kg hennep betreft', aldus de toelichting op het middel. 4. In de bijlage bij het arrest, houdende de bewijsmiddelen, heeft het Hof het volgende voorop gesteld: 'Daar de verdachte het hem onder 3 tenlastegelegde feit heeft bekend, daarna niet anders heeft verklaard en door of namens de verdachte in hoger beroep geen vrijspraak is bepleit, zal het hof volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.' 5. Onder 1 verwijst het Hof naar '[d]e bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2009.' 6. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de verdachte ter terechtzitting van de Rechtbank van 2 maart 2009 onder meer het volgende verklaard: 'U houdt mij voor feit 3. Ik heb monsters van die partij in handen gehad. [...] Het klopt dat de partij wiet in sporttassen zat. Het was de bedoeling dat ik [betrokkene 2] zou helpen, wij zouden de partij samen verkopen. De partij wiet die daar lag, was beschimmeld. De monsters waren niet beschimmeld. 7. Voorts houdt hetzelfde proces-verbaal het volgende in: 'De verdachte verklaart op vragen van zijn raadsman: [...] Ik wist niet zeker of de aan mij ter beschikking gestelde monsters van de partij wiet THC bevatten.' 8. Blijkens hetzelfde proces-verbaal heeft de raadsman van verdachte het woord tot verdediging gevoerd en daarbij onder meer het volgende aangevoerd: 'Cliënt weet niet om hoeveel hennep het ging en of het wel hennep was. De partij was in ieder geval niet te verkopen. Ik bepleit vrijspraak.' 9. In haar vonnis heeft de Rechtbank met betrekking tot feit 3 volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen waaronder de bekennende verklaring van de verdachte op de terechtzitting. Met betrekking tot hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, dat niet vaststaat uit welke substantie de vermeende partij hennep bestond, heeft de Rechtbank in haar vonnis - aansluitend op de opgave van de bewijsmiddelen - het volgende overwogen: 'De raadsman heeft aangevoerd dat niet vaststaat uit welke substantie de vermeende partij hennep bestond. In het bijzonder is niet duidelijk of het beschimmelde materiaal THC bevatte. De verdachte dient mitsdien te worden vrijgesproken, aldus de raadsman. De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt: De verdachte heeft verklaard dat hij [betrokkene 2], tegen betaling van een deel van de opbrengst, behulpzaam zou zijn bij de verkoop van een partij van ongeveer 20 kilogram wiet. Het lukte [betrokkene 2] niet om de hennep zelf te verkopen. De verdachte had naar eigen zeggen ervaring met (de verkoop van) hennep en hij had bovendien contacten om d epartij aan de man te brengen. De monsters die de verdachte reeds had afgegeven bij enkele van zijn contacten, bleken van goede kwaliteit. Op een later moment heeft de verdachte gezien dat de hoofdpartij hennep beschimmeld was. Hierdoor was de hennep moeilijker verkoopbaar, maar zou deze nog steeds rond de € 2.000,- per kilogram moeten kunnen opbrengen. Het werkzame bestanddeel van hennep is tetrahydrocannabinol (THC). De verdachte heeft, met de ervaring die hij naar eigen zeggen heeft, zelf geconstateerd dat de partij inderdaad uit hennep bestond en dus kennelijk THC bevatte. Dat deze partij beschimmeld was, doet hieraan niet af.' 10. Nu de raadsman van verdachte vrijspraak heeft bepleit, had de Rechtbank niet mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, gelet op het slot van de tweede volzin van genoemd voorschrift: Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit (HR 1 februari 2011, LJN BO7971 r.o. 2.5). 11. In hoger beroep heeft de nieuwe raadsvrouwe van verdachte uitdrukkelijk géén vrijspraak bepleit. Voorts heeft de verdachte aangegeven waartegen het hoger beroep is gericht. Daarbij is tevens aan de orde gekomen dat en waarom een andere 'verdedigingsstrategie' is gekozen. Dit kader is van belang voor de wijze waarop het Hof de ter terechtzitting van de Rechtbank van 2 maart 1999 afgelegde verklaring van verdachte heeft geïnterpreteerd. 12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 april 2010, hebben verdachte en diens raadsman (die een ander was dan de raadsman die verdachte in eerste aanleg heeft bijgestaan, en ook een ander was dan de raadsvrouwe die verdachte op de latere terechtzitting van het Hof heeft bijgestaan) het volgende verklaard wat van belang is voor de beoordeling van het middel: 'De verdachte geeft op dat het appel gericht is tegen de formele vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en tegen de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf.' Desgevraagd verklaart de verdachte dat hem is gezegd dat het de verbalisanten niet ging om de drugs maar enkel om de verdwijning van [betrokkene 2] en dat de verdachte dus vrij uit kon praten. [...] Desgevraagd door de advocaat-generaal verklaart de verdachte dat toen hij als verdachte wederom werd gehoord en de verbalisanten weer over de drugshandel begonnen, hij bekennend heeft verklaard omdat hij dacht dat hij daar toch niet voor vervolgd zou worden. Desgevraagd door de advocaat-generaal verklaart de verdachte dat hij in eerste aanleg zijn toenmalige raadsman heeft verteld wat de verbalisanten hem hebben toegezegd. Zijn raadsman heeft daar toen niets mee gedaan.' 13. In het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 11 januari 2011 is hetgeen de overeenkomstig het bepaalde in art. 279, eerste lid, Sv uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouwe heeft aangevoerd, als volgt weergegeven, voor zover dit van belang is voor de beoordeling van het middel: 'De raadsvrouwe voert het woord tot verdediging en deelt mede dat zij enkel een strafmaatverweer zal voeren en geen vrijspraak bepleit, aangezien de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2010 heeft verklaard dat het appel alleen gericht is tegen de formele vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en tegen de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf. De raadsvrouw bepleit vervolgens dat bij de strafmaat rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat een deel van de hennep beschimmeld en een deel verzwaard was [...]' 14. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat het Hof de ter terechtzitting van de Rechtbank van 2 maart 2009 afgelegde verklaring heeft aangemerkt als een bekennende verklaring als bedoeld in art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv.