ECLI:NL:GHSHE:2025:1152

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.345.574/01 arrest van 22 april 2025 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. E. van Haasteren te Tilburg, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon bedrijfsuitvoeringsorganisatie participatiebedrijf [XX] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [XX] , niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 30 juli 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 mei 2024, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , gewezen tussen [appellante] als eiseres en [XX] als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 24 november 2022.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het herstelexploot; het tegen [XX] verleende verstek; de memorie van grieven met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De samenvatting 3.1.1. [appellante] is in dienst bij [XX] . Zij is op een zeker moment ziek geworden. [XX] heeft het eerste jaar 100% van het loon doorbetaald en het tweede jaar 70% (conform de cao). Volgens [appellante] had zij ook tijdens dat tweede jaar recht op 100%, omdat zij situatief arbeidsongeschikt was en die situatie voor rekening en risico van [XX] had moeten komen. [appellante] heeft gevorderd dat [XX] wordt veroordeeld om het verschil bij te betalen. Het hof wijst deze vorderingen af. 3.1.2. Het wettelijk uitgangspunt is dat de werkgever 70% van het loon moet betalen aan een werknemer die wegens ziekte zijn arbeid niet kan verrichten. Volgens de van toepassing zijnde cao moest [XX] het eerste jaar (in afwijking van de wet) 100% betalen (dat heeft zij gedaan) en pas tijdens het tweede jaar 70%. Alleen als het niet verrichten van het werk een andere oorzaak heeft dan ziekte én die oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, bestaat ook in het tweede jaar recht op het volledige loon. 3.1.3. Het hof is van oordeel dat [appellante] ziek is geweest en om die reden haar werk niet kon verrichten. Het hof ziet geen reden om te komen tot het oordeel dat geen sprake is geweest van ‘echte’ (medische) ziekte maar ‘slechts’ van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Dat er problemen zijn geweest op de werkvloer, betekent nog niet dat [appellante] om die reden niet ongeschikt was om het werk wegens ziekte te verrichten. 3.1.4. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] een verwijt valt te maken. Het hof hoeft dat niet te beoordelen, omdat het hof niet uitgaat van situatieve arbeidsongeschiktheid. Het hof wil niettemin benadrukken dat uit het procesdossier blijkt dat [appellante] niets te verwijten valt. Zij heeft haar best gedaan om te re-integreren.

3.2. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2.1. [appellante] is op 29 oktober 1993 op basis van een WSW-indicatie wegens fysieke klachten bij [XX] in dienst getreden. 3.2.2. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Sociale werkvoorziening 2021-2025 van toepassing (hierna: de cao). In deze cao is (voor zover van belang) het volgende bepaald: "( ...)8.1 Loondoorbetaling bij ziekte 1. Bij ziekte heeft de werknemer gedurende 52 weken recht op 100% van het laatstverdiende loon. (…) 2. Voor zover de ziekteperiode van de werknemer langer duurt dan de in lid 1 genoemde periode van 52 weken wordt over de volgende periode van 52 weken, het 2e ziektejaar, het loon doorbetaald op 70% van het laatstverdiende loon. (...) " 3.2.3. [appellante] was op detacheringsbasis werkzaam in de functie van lijnverantwoordelijke bij [bedrijf A] . Ten gevolge van een verandering van de organisatiestructuur bij [bedrijf A] is geprobeerd overeenstemming te bereiken over de hoogte van het salaris behorend bij een (eventuele) nieuwe functie die door [appellante] uitgevoerd zou worden. Het is niet gelukt overeenstemming te bereiken, waarna de detachering van [appellante] bij [bedrijf A] tot een einde is gekomen. 3.2.4. [appellante] heeft zich op 5 februari 2019 ziek gemeld. 3.2.5. [XX] heeft van 5 februari 2019 tot 5 februari 2020 het volledige loon aan [appellante] betaald. Van 5 februari 2020 tot 7 september 2020 heeft [XX] 70% van het loon aan [appellante] betaald. Op 7 september 2020 is [appellante] volledig hersteld gemeld. 3.2.6. In de tussentijd - in januari 2020 - is [appellante] gestart als receptioniste op de vestiging ‘ [vestiging A] ’ van [XX] (hierna: [vestiging A] ). 3.2.7. Na de (hiervoor genoemde) volledige hersteldverklaring heeft op 19 oktober 2020 een gesprek plaatsgevonden met [persoon A] (manager bij [XX] ) vanwege samenwerkingsproblemen op [vestiging A] . Na het gesprek met [persoon A] is een traject gestart met [persoon B] (een door [XX] ingeschakelde externe bemiddelaar). 3.2.8. Op 16 november 2020 heeft [appellante] zich opnieuw ziek gemeld. 3.2.9. [XX] heeft van 16 november 2020 tot 16 november 2021 het volledige loon aan [appellante] betaald. Van 16 november 2021 tot 7 juni 2022 heeft [XX] 70% van het loon aan [appellante] betaald. Op 7 juni 2022 is [appellante] volledig hersteld gemeld. 3.2.10. Tijdens die periode heeft [appellante] - van 15 maart 2021 tot 25 maart 2021 - in het kader van re-integratie, gewerkt als receptioniste op de vestiging ‘ [vestiging B] ’. In opdracht van [XX] is op 1 september 2021 een begeleidingstraject ingezet door [persoon C] (werkzaam bij [YY] , verzuim en re-integratie in [plaats A] ) die zou ondersteunen in de totstandkoming van een detacheringsplek voor [appellante] . Met ingang van 12 januari 2022 is voor [appellante] een proefplaatsing gerealiseerd in de functie van productiemedewerker bij [bedrijf B] Op 24 februari 2022 heeft [appellante] deze detachering stopgezet, waarna zij op 13 april 2022 is gedetacheerd bij [bedrijf C] in de functie van assemblagemedewerker. Inmiddels is [appellante] niet (meer) werkzaam op deze werkplek en is zij tewerkgesteld bij [bedrijf D] . 3.2.11. Zoals hiervoor al is vermeld, is [appellante] per 7 juni 2022 volledig hersteld gemeld. De vorderingen, het oordeel van de kantonrechter 3.3.1. [appellante] heeft bij de kantonrechter gevorderd (samengevat weergegeven) om [XX] te veroordelen tot betaling van € 5.036,68 aan achterstallig loon (te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente) en € 1.133.25 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [XX] in de proceskosten. 3.3.2. Aan deze vorderingen heeft [appellante] (samengevat) ten grondslag gelegd dat [XX] in de periode 5 februari 2020 - 7 september 2020 en in de periode 16 november 2021 - 7 juni 2022 het loon niet mocht verlagen van 100% naar 70% omdat zij situatief arbeidsongeschikt was als gevolg van omstandigheden die voor rekening en risico van [XX] moeten komen. Volgens [appellante] had zij op grond van artikel 7:628 BW in die perioden recht op het volledige loon. 3.3.3. [XX] heeft daar (samengevat) tegen ingebracht dat [appellante] arbeidsongeschikt was. Zij heeft aangevoerd dat het loon niet verschuldigd was op grond van artikel 7:628 BW maar op grond van artikel 7:629 BW en dat zij na een jaar ziekte de extra doorbetaling van 100% op grond van de cao heeft stop gezet en toen 70% heeft betaald. [XX] heeft subsidiair aangevoerd dat als wel sprake is geweest van situatieve arbeidsongeschiktheid (in de zin van artikel 7:628 BW), er geen sprake is geweest van onwerkbare arbeidsomstandigheden die in redelijkheid voor haar rekening moeten komen. 3.3.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. De kantonrechter heeft beslist dat [appellante] in de eerste periode (5 februari 2019-5 februari 2020 en aansluitend aan het eerste ziektejaar van 5 februari 2020 tot 7 september 2020) arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft beslist dat [appellante] in de tweede periode (16 november 2021 tot 7 juni 2022) situatief arbeidsongeschikt was, maar dat de oorzaak van het niet hervatten van het werk in redelijkheid voor rekening van [appellante] moet komen. Het doel van het hoger beroep en het gevolg van het niet verschijnen van [XX] in hoger beroep 3.4.1. Het hoger beroep van [appellante] strekt ertoe dat het hof haar vorderingen alsnog volledig toewijst. 3.4.2. [XX] is in hoger beroep niet verschenen. Dat betekent echter niet dat het hof de vorderingen van [appellante] zonder meer kan toewijzen. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof immers (alsnog) alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [XX] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Uitgangspunten bij de beoordeling van de vorderingen 3.5.1. Zowel artikel 7:628 lid 1 BW als artikel 7:629 lid 1 BW ziet op de situatie dat een werknemer toch recht heeft op betaling van loon, ondanks het ontbreken van de daar tegenover staande prestatie (het verrichten van de bedongen arbeid). Daarmee komt de vraag aan de orde wat bij samenloop van deze bepalingen heeft te gelden. Voor de situatie van arbeidsongeschiktheid is een speciale regeling opgenomen in artikel 7:629 lid 1 BW die (in beginsel) vóórgaat op artikel 7:628 lid 1 BW. Het hof gaat uit van exclusiviteit van artikel 7:629 lid 1 BW ten opzichte van artikel 7:628 lid 1 BW, gelet op de bedoeling van de wetgever om arbeidsongeschikte werknemers te beschermen (in artikel 7:629 lid 1 BW is het risico altijd voor de werkgever, terwijl in artikel 7:628 lid 1 BW een risicoverdeling is opgenomen die afhankelijk is van de omstandigheden) en vanwege de verschillen in rechtsgevolg (de hoogte van het loon, de periode van de doorbetalingsverplichting en de verschillen in de mogelijkheid om af te wijken van deze bepalingen).

Voor het antwoord op de vraag welke van de twee genoemde bepalingen van toepassing is, gaat het hof ervan uit dat de primaire oorzaak van niet-werken doorslaggevend is (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, 3, p. 59 en Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 51). 3.5.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669, Mak/SGBO, ook geldend onder huidig recht zie HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:823), het volgende geoordeeld. 3.5.2 In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. Het hof leidt hieruit af dat wanneer ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, gesproken kan worden van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Dat komt overeen met het door de kantonrechter gehanteerde criterium (zie overweging 4.2), waartegen geen grieven zijn gericht. Voor de duidelijkheid overweegt het hof het volgende. Wanneer de bedongen arbeid niet kan worden verricht in verband met een conflict, betekent dat niet zonder meer dat (dan altijd) sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Anders gezegd, er kan sprake zijn van een situatie dat de werknemer door ziekte niet kan werken (dus van een situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW) en dat óók sprake is van een arbeidsconflict. De eerste periode (5 februari 2020 - 7 september 2020) 3.6.1. Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] in de periode van 5 februari 2019 tot het moment van volledige hersteldmelding op 7 september 2020, arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft dus geoordeeld dat in die periode artikel 7:629 lid 1 BW gold. Tegen dat oordeel is grief 1 gericht. In haar toelichting op de grief heeft [appellante] aangevoerd: - dat zij zich ziek heeft gemeld wegens werkgerelateerde factoren; - dat de ziekmelding het gevolg was van de werksituatie; - wat de aanleiding was daarvoor was; - dat de arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is gebleven. 3.6.2. Deze grief kan niet slagen. Dat de werksituatie een belangrijke invloed heeft gehad op de ziekmelding en het ziek blijven, wil niet zeggen dat geen sprake was van medische psychische of fysieke beperkingen die primair maakten dat [appellante] de arbeid niet kon verrichten en dus dat artikel 7:629 lid 1 BW niet van toepassing was. Uit de stukken van de bedrijfsarts volgt dat niet. Uit de terugkoppeling bedrijfsgeneeskundig spreekuur van de bedrijfsarts (productie 5 cva), de gespreksnotitie van de bedrijfsarts (productie 7 cva), de probleemanalyse (productie 1 mvg) en de (Eerstejaars)evaluatie (productie 2 mvg) in onderling verband gelezen, volgt dat de bedrijfsarts wel medische beperkingen heeft vastgesteld en dat er behandelcontacten zijn geweest. De bedrijfsarts heeft meermaals (hoofdzakelijk) energetische beperkingen vastgesteld. De bedrijfsarts heeft [appellante] op basis van zijn bevindingen niet in staat geacht tot het verrichten van haar werk. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat in de terugkoppeling van de bedrijfsarts geen enkele keer wordt verwezen naar de STECR-richtlijn, hetgeen bij situatieve arbeidsongeschiktheid gebruikelijk is. 3.6.3. Het was aan de bedrijfsarts om te bepalen of [appellante] arbeids(on)geschikt was en of dat al dan niet op grond van medische beperkingen was. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt het oordeel van de bedrijfsarts daarover voldoende duidelijk uit de stukken. Het hof gaat daarom voorbij aan de klacht van [appellante] dat zij door toedoen van [XX] in haar bewijspositie is geschaad. 3.6.4. In haar toelichting op de grief heeft [appellante] uitvoerig betoogd dat en waarom [XX] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om [appellante] te laten re-integreren. Het hof acht dat niet relevant voor de daaraan voorafgaande vraag of sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW of artikel 7:629 lid 1 BW. De tweede periode (16 november 2021 - 7 juni 2022) 3.7.1. De grieven 2 tot en met 10 zijn gericht tegen overwegingen 4.7 tot en met 4.9 van het vonnis. In die overwegingen heeft de kantonrechter gemotiveerd waarom het niet hervatten van het werk in redelijkheid voor rekening van [appellante] moet komen. Het hof zal niet uitvoerig ingaan op deze grieven, omdat het hof er, anders dan de kantonrechter, vanuit gaat dat ook tijdens de tweede periode sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:629 lid 1 BW en niet van situatieve arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:628 lid 1 BW. Waarom dat zo is zal het hof hierna motiveren in 3.7.3 en 3.7.4. Het hof overweegt desondanks dat het zich niet kan verenigen met het oordeel van de kantonrechter dat het niet verrichten van arbeid voor rekening van [appellante] moet komen. Dat oordeel komt erop neer dat [appellante] zich meer had moeten inspannen om te komen tot (eerdere) volledige werkhervatting, dan wel de schuld van het niet werken in hoofdzaak bij haar ligt. Uit hetgeen feitelijk is voorgevallen volgt echter dat [appellante] zich wél heeft ingespannen om te hervatten. Het hof is van oordeel dat haar geen verwijten kunnen worden gemaakt met betrekking tot het re-integreren. Dat en waarom de schuld van het niet werken in hoofdzaak bij haar ligt volgt niet uit het vonnis en ook niet uit hetgeen [XX] heeft aangevoerd. 3.7.2. Zoals hiervoor is overwogen (in 3.4.2), moet het hof ook het door [XX] bij de kantonrechter gevoerde verweer in de beoordeling betrekken. [XX] heeft bij de kantonrechter aangevoerd dat ook in de tweede periode sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW en niet van situatieve arbeidsongeschiktheid zoals bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Het hof is van oordeel dat dit verweer slaagt. Het hof komt op dit punt dus tot een andere motivering van de beslissing dan de kantonrechter. Het hof overweegt daarover het volgende. 3.7.3. Uit de terugkoppeling bedrijfsgeneeskundig spreekuur van de bedrijfsarts van 24 maart 2021 (productie 10 cva) volgt dat de bedrijfsarts een toename van beperkingen heeft geconstateerd onder andere in persoonlijk functioneren (moeite met lang concentreren, hoog tempo, frequent omschakelen in aandachtsveld) en werktijden (energetisch) en dat de bedrijfsarts van oordeel was dat slechts sprake was van gedeeltelijke belastbaarheid voor het eigen werk. Het hof leidt hieruit af dat de bedrijfsarts beperkingen van psychische of fysieke aard heeft vastgesteld, omdat anders niet valt in te zien waarom hij het voorgaande heeft gerapporteerd. De bedrijfsarts heeft niet geoordeeld dat [appellante] geacht moest worden volledig in staat te zijn tot het verrichten van haar eigen werk en dat alleen het conflict daaraan in de weg stond.

In de terugkoppeling bedrijfsgeneeskundig spreekuur van de bedrijfsarts van 4 augustus 2021 (productie 28 cva) heeft de bedrijfsarts geadviseerd tot re-integratie in het tweede spoor. Re-integratie in het tweede spoor is echter niet aan de orde wanneer een werknemer geschikt moet worden geacht tot het verrichten van het eigen werk. [appellante] heeft zelf gesteld (tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter) dat zij ook fysieke klachten had en medische beperkingen. In hoger beroep heeft zij aangevoerd dat zij te maken had met lichamelijke en emotionele uitputting. Zij spreekt (zelfs) van ‘het ziektebeeld’ (zonder overigens te verduidelijken welk ziektebeeld). 3.7.4. In het arbeidsdeskundig onderzoek van 31 augustus 2021 (productie 17 dagvaarding) staat dat [appellante] arbeidsgeschikt was voor haar eigen functie en dat de reden dat zij niet hersteld was gemeld, lag in situationele omstandigheden. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat [appellante] situationeel arbeidsongeschikt was, zodat artikel 7:628 lid 1 BW aan de orde was. In het rapport wordt dat ook met zoveel woorden vermeld: “Op 31-08-2021 vond overleg plaats tussen de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Gesproken met de oorspronkelijk bedrijfsarts [persoon D] . Feitelijk laat de ontstane werksituatie in relatie tot de belastbaarheid zich het best omschrijven als situationele arbeidsongeschiktheid.”. Dit rapport is echter van later moment dan de hiervoor besproken terugkoppelingen van de bedrijfsarts. Het hof brengt in herinnering (zie 3.5.1) dat de primaire oorzaak van niet-werken bepaalt of de loondoorbetalingsplicht moet worden getoetst aan artikel 7:628 lid 1 BW of artikel 7:629 lid 1 BW. In de daar aangehaalde parlementaire geschiedenis zijn als voorbeelden genoemd de gedetineerde die tijdens de detentie ziek wordt (geen recht op ziekengeld) en een staker of geschorste werknemer die ziek wordt (geen recht op loon). De primaire oorzaak voor het niet werken gedurende de tweede periode lag in het uitvallen op 16 november 2020 wegens ziekte. Verder acht het hof in dit geval van belang dat [appellante] zich niet hersteld heeft gemeld en dat ook de bedrijfsarts haar niet hersteld heeft verklaard. Ook acht het hof van belang dat in dit arbeidskundig rapport weliswaar wordt vermeld: “Indien er sprake is van een arbeidsconflict wordt men verwacht de STECR Werkwijzer te volgen.” maar de bedrijfsarts heeft desondanks die werkwijzer niet (op)gevolgd, althans daarvan blijkt niets en dat is ook niet aangevoerd door [appellante] . 3.7.5. Het hof leidt uit een en ander in onderling verband af dat, toen [appellante] zich ziek meldde op 16 november 2020, en daarna sprake is geweest van een situatie dat [appellante] door ziekte niet kon werken (dus een situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW), terwijl daarnaast sprake was van een arbeidsconflict. De slotsom 3.8.1. Het hof komt deels (voor wat betreft de tweede periode) tot een ander oordeel. De eindconclusie is wel hetzelfde: de vorderingen van [appellante] zijn niet toewijsbaar. Het hof zal dus (deels op andere gronden) het bestreden vonnis bekrachtigen. 3.8.2. [appellante] moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van [XX] . Aangezien [XX] niet is verschenen in dit hoger beroep, heeft zij ook geen proceskosten gemaakt. De proceskostenveroordeling houdt daarom in dat deze op nihil wordt gesteld. Het hof ziet daarom geen reden om in het dictum een proceskostenveroordeling op te nemen. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.L. Bervoets en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2025. griffier rolraadsheer