ECLI:NL:GHSHE:2024:1037

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.322.037/01 arrest van 26 maart 2024 in de zaak van [curator] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Euro Machinery B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de curator, advocaat: mr. R.P.T.H. van Roij te Venlo, tegen [xxx] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. M.J. Blokzijl te Groningen, op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 oktober 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenstaande stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In r.o. 2.1 tot en met 2.4. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Deze feiten, voor zover relevant en niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Hieronder volgt een overzicht van de relevante feiten in hoger beroep. a. a) Euro Machinery B.V. (van 21 januari 2017 tot 4 april 2019 genaamd Everun Benelux B.V. en van 4 april 2019 tot 6 mei 2020 genaamd MG Machinery B.V. en hierna telkens te noemen: EM) hield zich bezig met in- en verkoop van kleine machines voor de bouw- en agrarische sector. Bestuurder en enig aandeelhouder van EM is [---] Bedrijven B.V. (hierna: [---] Bedrijven). Bestuurder en enig aandeelhouder van [---] Bedrijven is [persoon A] (hierna: [persoon A] ). b) [geïntimeerde] houdt zich bezig met in- en verkoop en met groothandel en tussenhandel in onder andere machines. Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde] is [persoon B] . c) In een document gedateerd 18 december 2019 is vermeld dat [geïntimeerde] aan [---] Bedrijven B.V. een lening van € 100.000,-- verstrekt (hierna: de lening). De lening diende “Circa 90 dagen na ontvangst” te worden terugbetaald, vermeerderd met “een rente van 10% a € 10.000,-”. d) [---] heeft een op 20 februari 2020 door hem ondertekende concept overeenkomst met als partijen EM (in de concept overeenkomst aangeduid als “ [---] ”) en [yyy] Handelsonderneming B.V. gestuurd aan [persoon B] . Deze heeft dit concept (hierna: het concept) niet ondertekend. In het concept is onder meer opgenomen dat EM (“ [---] ”) “(…) zijn machine voorraad aan de inkoopprijs” verkoopt (naar het hof begrijpt: aan [yyy] Handelsonderneming B.V.) en dat deze daar € 240.000,-- voor betaalt aan EM. Verder is in het concept, voor zover relevant, het volgende vermeld: “(…) Artikel 2 [persoon A] verplicht zich, na ontvangst van de betaling van [persoon B] , onvoorwaardelijk tot de volgende betalingen: 1. Onmiddellijke complete afbetaling van de lening van [persoon C] ter hoogte van € 55.000; 2. Onmiddellijke gedeeltelijke afbetaling van de lening van [persoon B] ; a. Totale lening bedraagt € 110.000 (inclusief rente); b. [persoon A] zal hierop € 60.000 afbetalen. c. (…) 3. Onmiddellijke gedeeltelijke afbetaling van de lening van [persoon D] ; a. Totale lening bedraagt € 75.000 (excl. rente); b. [persoon A] zal hierop € 50.000 afbetalen; c. (…)” e) Tussen EM en [geïntimeerde] is eind februari - begin maart 2020 een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten waarbij EM de machine voorraad van EM (hierna: de Voorraad) aan [geïntimeerde] heeft verkocht voor € 290.400,-- incl. BTW. Deze koopsom heeft [geïntimeerde] op 1 maart 2020 voldaan op de bankrekening van EM. f) EM heeft op 2 maart 2020 een bedrag van € 222.000,-- overgemaakt aan [---] Bedrijven. Die heeft vervolgens kort daarna een bedrag van € 60.000,-- afgelost op de lening en daarnaast respectievelijk € 55.000,-- en 50.000,-- afgelost op leningen van schuldeisers [persoon C] (hierna: [persoon C] ) en [Beheer B.V.] (hierna: [Beheer B.V.] ). g) In 2020 is de onderneming EM gestaakt. Op 8 september 2020 is EM op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator is benoemd in zijn functie als curator. h) Bij e-mail van 23 november 2020 heeft de curator onder toepassing van artikel 42 Fw onder meer de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van “de Transactie” (zie nader hieronder in r.o. 3.2.2.). [geïntimeerde] heeft daartegen bij e-mail van 14 december 2020 verweer gevoerd. Bij e-mail van 27 januari 2021 heeft de Curator [geïntimeerde] gesommeerd € 240.000,-- te betalen. 3.2.1. De curator heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd: primair 1. voor recht te verklaren dat de Curator de Transactie rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw, althans deze transactie alsnog te vernietigen; 2. [geïntimeerde] te veroordelen tot teruggaaf aan de curator van de bij de Transactie overgedragen machines, dan wel haar te veroordelen tot vergoeding van de waarde daarvan, primair vast te stellen op € 240.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente; 3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 2.975,-- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met rente; subsidiair 4. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is doordat zij toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van EM door de Transactie aan te gaan met EM; 5. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van EM van € 60.000,-- aan schadevergoeding, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding, vermeerderd met rente. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft de curator kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De curator baseert zijn vorderingen primair op de door hem gestelde Transactie. Die transactie behelst volgens de curator niet alleen de koopovereenkomst tussen EM en [geïntimeerde] . Daarnaast omvat de Transactie ook een daarvan onlosmakelijk deel uitmakende, op EM rustende, verplichting om van die koopsom € 60.000,-- beschikbaar te maken voor (gedeeltelijke) aflossing van de door [geïntimeerde] aan [---] Bedrijven B.V. verstrekte lening van € 100.000,-- (zie r.o. 3.1. onder c)). Dit zou blijken uit de omstandigheid dat er tussen EM en [yyy] Handelsonderneming B.V. is onderhandeld over het concept. De Transactie vormt volgens de curator samen met de betaling van € 222.000,-- uit de koopsom door EM aan [---] Bedrijven B.V. alsmede (onder meer) de aflossing door [---] Bedrijven B.V. van € 60.000,-- op de lening, een samenstel van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 42 Fw (de faillissementspauliana). 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het eindvonnis van 26 oktober 2022 heeft de rechtbank de vordering van de curator afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 3.3. De curator heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Maatstaf 3.5. Beoordeeld dient te worden of EM paulianeus heeft gehandeld bij het sluiten van de koopovereenkomst (r.o. 3.1. onder e)). Krachtens artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die EM vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan zij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Omdat hier sprake is van een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, is bovendien vereist dat ook [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van EM het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2 Fw).

3.13. Het hof geeft de curator de in r.o. 3.11. en 3.12. vermelde twee bewijsopdrachten en houdt voor het overige iedere beslissing aan. 4De uitspraak Het hof: laat de curator toe te bewijzen dat: onderdeel van de koopovereenkomst was dat de voorwaarde van artikel 2 van het concept zou worden ‘gehandhaafd’, zoals beschreven in r.o. 3.8, en voorafgaand aan de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] is gemeld dat er sprake was van zodanige financiële problemen, dat zij het faillissement van Euro Machinery met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien; bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van de curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.W. van Rijkom en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2024. griffier rolraadsheer

Van deze wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de bewuste rechtshandeling het faillissement van EM en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel EM als [geïntimeerde] (onder meer HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, en HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). Gestelde voorwaarde in de koopovereenkomst en gestelde (wetenschap van) benadeling 3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat het verkopen van de Voorraad een voor EM onverplichte rechtshandeling was. Terzijde overweegt het hof over de Voorraad nog als volgt. Tegenover de concrete onderbouwing van de curator (omvang voorraden in jaarstukken, onderzoek curator op locatie en naar transacties, verklaring [persoon A] ) heeft [geïntimeerde] onvoldoende concreet betwist dat de Voorraad (nagenoeg) de gehele machine voorraad van EM betrof. 3.7. Terecht staat tussen partijen niet ter discussie dat de verkoop van de Voorraad tegen de dealerprijs als zodanig geen benadeling van de schuldeisers vormt. De dealerprijs was een prijs die EM normaliter in rekening bracht aan andere dealers die zaken van haar wilden kopen om deze door te verkopen aan gebruikers. Deze dealerprijs lag hoger dan de prijs waarvoor EM de zaken bij haar leverancier had ingekocht. EM hield hier dus een bepaalde marge aan over. EM en [geïntimeerde] hebben later nog een geschil gekregen omdat [geïntimeerde] vond dat zij een te hoge prijs had betaald. 3.8. Indien echter overeenkomstig de stellingen van de curator (onder meer memorie van grieven nr. 39) komt vast te staan dat onderdeel van de koopovereenkomst was dat de voorwaarde van artikel 2 van het concept zou worden ‘gehandhaafd’ (zoals hierna verder omschreven), dan is er sprake van benadeling van de schuldeisers en is de koopovereenkomst mogelijk paulianeus. Naar het hof uit de stellingen van de curator begrijpt, doelt de curator er op dat de koopovereenkomst aldus ook een geldig derdenbeding ten behoeve van [persoon C] en [Beheer B.V.] bevatte. EM zou dan de verplichting op zich hebben genomen er voor zorg te dragen dat een groot deel van de koopsom (€ 165.000,-- van de € 240.000,--) zou worden gebruikt voor aflossing aan [geïntimeerde] (€ 60.000,--), [persoon C] (€ 55.000,--) en [Beheer B.V.] (€ 50.000,--). Deze eventuele voorwaarde vormt als zodanig een voor de schuldeisers van EM nadelige rechtshandeling. EM zou dan immers tegenover de verkoop van (nagenoeg) haar hele machine voorraad, zelf maar een relatief gering bedrag hebben overgehouden voor haar eigen bedrijfsvoering (aankopen voorraden, aflossen crediteuren). De curator duidt dit aan als “equity poor, cash poor”. Dit, terwijl EM dan met het grotere deel van de koopsom zou moeten bewerkstelligen dat schuldeisers van een andere vennootschap zouden worden afgelost. 3.9. Om van een paulianeuze rechtshandeling te kunnen spreken, is dan verder nog vereist dat zowel bij EM als bij [geïntimeerde] sprake was van de in r.o. 3.5. genoemde wetenschap van benadeling. Van deze wetenschap zou sprake kunnen zijn, in het licht van de al vaststaande omstandigheden dat: (i) EM in de jaren 2018 en 2019 verliezen van respectievelijk ruim €151.000,-- en ruim € 60.000,-- heeft geleden, (ii) de diverse (private) financieringen van de aan EM gelieerde bedrijven (zeer) forse rentelasten kenden, (iii) [persoon A] in zijn verklaring ten opzichte van de curator zelf ook financiële problemen van EM heeft benoemd (“In 2020 is dat omgeslagen naar geldleningen omdat het niet zo lekker liep en ervoor te zorgen dat ik niet kopje onder ging”), en (iv) [persoon A] in diezelfde verklaring aangaf dat hij vóór de Koopovereenkomst gesproken heeft met [persoon B] en [Beheer B.V.] over het opnieuw lenen van geld én dat hij hen daarbij heeft verteld dat hij met hun geld belastingen, rekeningen en zijn personeel moest betalen. Een nadere invulling van wat precies in het kader van het beroep van de curator op de pauliana nog bewezen dient te worden volgt onder r.o. 3.12. 3.10. Ten aanzien van de eventueel tot de koopovereenkomst behorende voorwaarde, overweegt het hof nog het volgende. Anders dan de curator betoogt, is voor de vervulling van het criterium benadeling van schuldeisers niet voldoende, indien slechts zou komen vast te staan dat de koopovereenkomst de voorwaarde omvatte dat EM diende te bewerkstelligen dat € 60.000,-- van de koopsom zou worden afgelost op de lening. Vaststaat dat het EM kort vóór verkoop van de Voorraad aan [geïntimeerde] , in het geheel niet gelukt was om deze voorraad op een veiling te verkopen. [geïntimeerde] spreekt in dit verband van “dode voorraad”. Als onvoldoende betwist door de curator staat verder vast dat het noch voor EM noch voor de curator eenvoudig haalbaar zou zijn geweest een groot deel van de Voorraad, laat staan 100% van de Voorraad aan een derde te verkopen. [persoon A] heeft dit ook bevestigd in zijn gesprek met de curator (prod. 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). Aldus kan er niet van worden uitgegaan dat indien de koopovereenkomst wordt weggedacht, alsnog voor de schuldeisers € 240.000,-- beschikbaar zou zijn gekomen. Middels de koopovereenkomst is wél verkoop van 100% van de Voorraad gerealiseerd. Partijen zijn het niet eens over de exacte opbrengst die [geïntimeerde] vervolgens voor de Voorraad heeft weten te genereren. Op basis van de door [geïntimeerde] aan de curator gegeven onderbouwing (prod. 17 bij dagvaarding in eerste aanleg), moet het er als onvoldoende betwist voor worden gehouden dat [geïntimeerde] in elk geval geen winst heeft gemaakt bij doorverkoop van de Voorraad. Uit de facturen die [geïntimeerde] aan de curator heeft gestuurd kan verder worden opgemaakt dat de verkoopwaarde van de Voorraad ruim € 184.000,-- bedroeg, ook al bestaat er over één factuur nog onzekerheid. Gelet op al deze omstandigheden, zou de verkoop van de Voorraad tegen het voor EM (na de aflossing van € 60.000,--) resterende, vrij te besteden bedrag van € 180.000,-- niet kunnen worden aangemerkt als een voor de schuldeisers van EM nadelige (en mogelijk paulianeuze) rechtshandeling. Bewijsopdrachten 3.11. De curator onderbouwt zijn stelling ten aanzien van de voorwaarde in de koopovereenkomst (r.o. 3.8.) met diverse omstandigheden (zie memorie van grieven onder 48, onder meer punten K, L en M). Zo wijst hij op de direct na ontvangst van de koopprijs door EM verrichte betalingen van EM aan [---] Bedrijven (in totaal 222.000,--) en de kort daarop gevolgde aflossingen door [---] Bedrijven aan [geïntimeerde] , [persoon C] en [Beheer B.V.] . [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat er sprake was van de gestelde voorwaarde bij de koopovereenkomst. Volgens haar was er slechts sprake van een gewone koopovereenkomst en had EM de vrije beschikking over de koopprijs. De bewijslast ten aanzien van de gestelde voorwaarde rust op de curator. Naar het oordeel van het hof heeft de curator in dit stadium (nog) niet voorshands bewezen dat de bedoelde voorwaarde onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst. De curator zal dan ook worden toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat onderdeel van de koopovereenkomst was dat de voorwaarde van artikel 2 van het concept zou worden ‘gehandhaafd’, zoals nader omschreven in r.o. 3.8. 3.12. Indien de curator slaagt in dit bewijs, kan in het licht van de omstandigheden in r.o. 3.9. en de verklaring van [persoon A] aan de curator, worden geoordeeld dat het faillissement van EM en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor EM.