ECLI:NL:RBGEL:2025:3810

RECHTBANK Gelderland Civiel recht Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: C/05/437420 / HA ZA 24-323 Vonnis van 7 mei 2025 in de zaak van [eiser] , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1], te [plaats] , eisende partij, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. J.M. van den Berkmortel, tegen [gedaagde] , te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. M.H. Mouthaan-van Dieren.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 2 oktober 2024 - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 februari 2025. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De zaak in het kort 2.1. [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) maakte onderdeel uit van een groep vennootschappen, waarvan de heer [naam] (indirect) bestuurder was. [bedrijf 1] had twee bedrijfspanden in eigendom (één in [vestigingsplaats 1] en één in [vestigingsplaats 2] ). [bedrijf 1] ’s activiteiten bestonden uit het verhuren van deze panden. [naam] voerde zijn werkzaamheden uit in [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ), een zustervennootschap van [bedrijf 1] . [bedrijf 2] is op 12 mei 2020 failliet verklaard en [bedrijf 1] op 13 april 2021. De curator is in beide faillissementen tot curator aangesteld en wikkelt met toestemming van de rechter-commissaris de faillissementen geconsolideerd af. 2.2. [gedaagde] , die [naam] niet persoonlijk kende, heeft een aantal geldleningen verstrekt aan [bedrijf 1] en verkreeg op 14 juli 2015 een hypotheekrecht van tweede rang van € 75.000 op het bedrijfspand in [vestigingsplaats 2] (hierna: pand [vestigingsplaats 2] ). Op 11 november 2020 heeft [bedrijf 1] pand [vestigingsplaats 2] aan [gedaagde] verkocht voor € 140.000. De levering vond plaats op 30 november 2020. [gedaagde] vordering op [bedrijf 1] uit hoofde van de geldleningen bedroeg op 29 november 2020 € 177.162,50 (inclusief rente). Bij de levering heeft [gedaagde] € 55.809,74 voldaan aan de notaris, voor kosten koper en afbetaling van de schuld van € 46.493,82 aan de eerste hypotheekhouder (Direktbank). De restantkoopsom van € 93.506,18 is verrekend met de vordering van [gedaagde] op [bedrijf 1] . 2.3. De curator stelt zich op het standpunt dat deze verkoop paulianeus is, onder meer doordat [gedaagde] voor een groter bedrag heeft verrekend dan zijn hypotheekrecht. Zij heeft de verkoop op 1 november 2023 op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) vernietigd. De curator vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat die vernietiging rechtsgeldig is en dat [bedrijf 1] eigenaar is van pand [vestigingsplaats 2] . Daarnaast vordert zij dat [gedaagde] op grond van ongerechtvaardigde verrijking wordt veroordeeld tot betaling van de huurpenningen die uit de verhuur van pand [vestigingsplaats 2] heeft ontvangen, vermeerderd met rente en kosten. Zij schat het door [gedaagde] aan huur ontvangen bedrag op € 61.290,77. 2.4. [gedaagde] betwist dat sprake is van een faillissementspauliana en dat hij ongerechtvaardigd is verrijkt. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat de curator terecht de pauliana heeft ingeroepen en dat [gedaagde] vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging nooit rechthebbende is geweest van de huurinkomsten, doet [gedaagde] een beroep op verrekening ex artikel 6:127 BW met zijn vordering van € 55.809,74 wegens een onverschuldigd betaalde koopprijs. 2.5. De rechtbank oordeelt dat de verkoop op grond van artikel 42 Fw rechtsgeldig is vernietigd. Verder is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] voor € 6.223,08 ongerechtvaardigd is verrijkt in verband met door hem ontvangen huurpenningen. Voordat de rechtbank aan een eindvonnis toekomt, zullen partijen eerst in de gelegenheid worden gesteld voor het nemen van aktes ten aanzien van het verrekeningsverweer. Hierna zal de rechtbank (onder 4) uitleggen waarom zij tot deze beslissingen komt. Eerst zal zij (onder 3) een uitgebreider overzicht van de vaststaande feiten geven.

De geldleningen 3.1. [gedaagde] is op 1 juli 2014 een overeenkomst van geldlening aangegaan met [bedrijf 1] voor een bedrag van € 100.000 tegen 9% rente. Afgesproken was dat de geldlening – tenzij deze in onderling overleg zou worden verlengd – na drie jaar zou worden afgelost. De looptijd is stilzwijgend verlengd. Tot zekerheid van terugbetaling van deze lening (lening 1) is een tweede recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand in [vestigingsplaats 1] (hierna: pand [vestigingsplaats 1] ) (waarop reeds ten behoeve van ING een eerste recht van hypotheek was gevestigd). 3.2. Op 7 april 2015 zijn [gedaagde] en [bedrijf 1] een tweede overeenkomst van geldlening aangegaan (lening 2) voor een bedrag van € 75.000 tegen 9% rente. Van dat bedrag is op die datum € 50.000 aan [gedaagde] overgemaakt. Ook in die overeenkomst was afgesproken dat de geldlening – tenzij deze in onderling overleg zou worden verlengd – na drie jaar zou worden afgelost en ook de looptijd van deze geldlening is stilzwijgend verlengd. Ter uitvoering van deze overeenkomst is bij notariële akte van 14 juli 2015 een tweede recht van hypotheek gevestigd op pand [vestigingsplaats 2] tot zekerheid voor de terugbetaling van de hoofdsom van € 75.000 en voor de betaling van bedongen rente boeten en kosten, begroot op 60% van de hoofdsom. Ten behoeve van Direktbank was al een eerste recht van hypotheek op pand [vestigingsplaats 2] gevestigd. 3.3. Op 18 maart 2016 heeft [gedaagde] € 15.000 overgemaakt aan [bedrijf 1] met de omschrijving “Uitbreiding lening 9 proc. Na 3 maanden iedere maand 3000 retour” (lening 3). 3.4. Op 24 februari 2020 heeft [gedaagde] een spoedlening van € 11.000 aan [bedrijf 1] overgemaakt, waarvan [bedrijf 1] op 25 februari 2020 € 7.500 heeft terugbetaald. [bedrijf 1] is uit deze hoofde dus nog € 3.500 aan [gedaagde] verschuldigd (lening 4). 3.5. Met uitzondering van de onder 3.4 genoemde terugboeking hebben er geen aflossingen op de leningen plaatsgevonden. Op het moment van de overdracht van pand [vestigingsplaats 2] had [bedrijf 1] een achterstand in de voldoening van de renteverplichtingen van zeven maanden. De totale openstaande schuld (leningen + rente) bedroeg per 29 november 2020 € 177.162,50. De verkoop van pand [vestigingsplaats 2] 3.6. Op 11 november 2020 heeft [bedrijf 1] het bedrijfspand in [vestigingsplaats 2] in verhuurde staat aan [gedaagde] verkocht voor € 140.000. De levering vond plaats op 30 november 2020. Op 11 februari 2020 was dat pand ten behoeve van een financieringsbeoordeling door ING in verhuurde staat getaxeerd op € 150.000. 3.7. Bij de levering heeft [gedaagde] naast de kosten koper (van € 9.315,92) een bedrag van € 46.493,82 voldaan aan de notaris, waarmee de eerste hypotheekhouder (Direktbank) is afbetaald. De restantkoopsom van € 93.506,18 is verrekend met de vordering die [gedaagde] uit hoofde van de geldleningen op [bedrijf 1] had. 3.8. Ten tijde van de verkoop bedroeg de huur van pand [vestigingsplaats 2] € 1.254,99 per maand (inclusief btw).

4.1. Partijen twisten over de vraag of de curator de verkoop van het pand [vestigingsplaats 2] aan [gedaagde] rechtsgeldig heeft vernietigd. 4.2. Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel een meerzijdige rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring anders dan om niet heeft verricht, buitengerechtelijk vernietigen indien: de rechtshandeling onverplicht verricht is, benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft plaatsgevonden, en zowel de schuldenaar als degene met wie hij de rechtshandeling verrichte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 4.3. De rechtbank zal hieronder bespreken of in dit geval aan de verschillende vereisten is voldaan. Onverplicht verrichte rechtshandeling 4.4. Een onverplichte verrichte rechtshandeling is een handeling die wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. De verkoop door de schuldenaar met verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld aan de koper is onverplicht, tenzij er reeds een verplichting bestond om tot verkoop over te gaan. 4.5. De curator stelt dat er geen verplichting voor [bedrijf 1] bestond om de koopovereenkomst met [gedaagde] aan te gaan. [gedaagde] voert daartegen aan dat hij aanspraak had op overdracht van het pand omdat hij hypotheekhouder was en de opbrengst dus alsnog ten goede zou zijn gekomen aan hem. 4.6. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het feit dat [gedaagde] hypotheekhouder was, niet dat van een verplicht verrichte rechtshandeling kan worden gesproken. [gedaagde] is immers niet overgegaan tot executie van zijn hypotheekrecht, maar heeft het pand onderhands van [bedrijf 1] gekocht. Tot die onderhandse verkoop was [bedrijf 1] niet verplicht. Onder verwijzing naar voormeld arrest Kin/Emmerig q.q. overweegt de rechtbank dat de koopovereenkomst daarom als een onverplicht verrichte rechtshandeling moet worden aangemerkt. Benadeling van de gezamenlijke schuldeisers 4.7. De vraag of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. 4.8. De curator stelt dat de schuldeisers van [bedrijf 1] onder meer zijn benadeeld doordat de vordering van [gedaagde] op [bedrijf 1] bij de verkoop van pand [vestigingsplaats 2] voor een hoger bedrag dan waarvoor het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] dekking bood, is verrekend met de koopprijs. Volgens de curator was het hypotheekrecht alleen gevestigd ten behoeve van lening 2. Uit hoofde van die lening stond ten tijde van de overdracht van pand [vestigingsplaats 2] (inclusief een renteachterstand van zeven maanden) € 52.625 open. Daarom mocht [gedaagde] bij die overdracht hooguit dat bedrag verrekenen, in plaats van het daadwerkelijk verrekende bedrag van € 93.506,18. 4.9. [gedaagde] betwist deze stelling van de curator. Volgens hem beschouwden [bedrijf 1] en hijzelf het aan [gedaagde] op grond van leningen 1 tot en met 4 verschuldigde als één lening. Omdat in de hypotheekakte met betrekking tot het pand [vestigingsplaats 2] het hypotheekrecht is beperkt tot (in hoofdsom) € 75.000, mocht hij dat bedrag, vermeerderd met de achterstallige rentebetalingen van zeven maanden (€ 8.937,50) verrekenen, dus in totaal € 78.937,50. Subsidiair stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de betalingen van € 15.000 (zie 3.3) en € 11.000 (zie 3.4) als leningdelen 2.2 en 2.3 onder lening 2 vallen, zodat het hypotheekrecht tot zekerheid strekte van de terugbetaling van € 68.500 (€ 50.000 + € 15.000 + € 3.500), vermeerderd met de daarover bestaande renteachterstand van zeven maanden ad € 3.596,25. Uitgaande van zijn primaire stelling is er in totaal maar € 14.568,68 teveel verrekend, aldus [gedaagde] . 4.10. De rechtbank overweegt als volgt. Uit niets blijkt dat het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] ook was gevestigd ter securering van lening 1 (waarvoor zekerheid was gesteld met een hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 1] ). In de notariële akte van 14 juli 2015, waarbij het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] is gevestigd, is bepaald dat het hypotheekrecht wordt gevestigd ter uitvoering van de schriftelijke overeenkomst van 7 april 2015. In die overeenkomst is niet verwezen naar lening 1. Bovendien is in de hypotheekakte van 14 juli 2015 bepaald dat het daarin gevestigd hypotheekrecht diende tot zekerheid van de terugbetaling van de hoofdsom van € 75.000. Dat is de in de overeenkomst van 7 april 2015 afgesproken hoofdsom. Dat [gedaagde] en [bedrijf 1] de leningen als één geheel zagen en de rentebetalingen optelden, maakt niet dat het door hen gevestigde hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] ook als zekerheid voor lening 1 diende. 4.11. Naar het oordeel van de rechtbank valt lening 3 (door [gedaagde] ook wel lening 2.2 genoemd) van € 15.000 echter wel onder het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] . [gedaagde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat [bedrijf 1] en hij, door in de schuldbekentenis van 7 april 2015 een leensom van € 75.000 op te nemen, terwijl op dat moment maar € 50.000 werd geleend, de mogelijkheid voor een nader krediet van € 25.000 hebben willen creëren. Dat vindt steun in het feit dat [gedaagde] en [bedrijf 1] in de later gepasseerde hypotheekakte een hypotheekrecht van in hoofdsom € 75.000 (en niet € 50.000) hebben gevestigd. Vervolgens hebben zij die kredietruimte benut met de overboeking op 18 maart 2016 van € 15.000. Door in de omschrijving bij die overboeking op te nemen “Uitbreiding lening 9 proc.” hebben [gedaagde] en [bedrijf 1] duidelijk gemaakt dat [bedrijf 1] de verhypothekeerde kredietruimte van € 25.000 voor een bedrag van € 15.000 heeft benut. De curator heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft erop gewezen dat een andere terugbetalingstermijn gold voor de lening van € 15.000 dan voor lening 2. Dat is naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende om dit niet als een benutting van de onder het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] vallende kredietruimte te zien. De hypotheekakte bevat op dit punt ook geen voorwaarden. Daarnaast heeft de curator nog aangevoerd dat in de omschrijving niet gespecificeerd is of het een uitbreiding van lening 1 of 2 is en dat niet geloofwaardig is dat precies lening 2 zou zijn uitgebreid. Ook dat standpunt volgt de rechtbank niet. Het feit dat alleen onder lening 2 en de ter uitvoering daarvan opgemaakte hypotheekakte nog kredietruimte bestond, laat geen andere redelijke uitleg toe dan dat lening 2 (en niet lening 1) werd uitgebreid met het bedrag van € 15.000. 4.12. Lening 4 (door [gedaagde] ook wel lening 2.3 genoemd) valt naar het oordeel van de rechtbank niet onder het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] . De overboeking van het bedrag van € 11.000 bleef niet binnen de nog openstaande kredietruimte van € 10.000. Bovendien is bij die overboeking ook geen soortgelijke omschrijving opgenomen als bij lening 3. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat ook deze lening onder het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] viel. 4.13. De conclusie van het voorgaande is dat het hypotheekrecht op pand [vestigingsplaats 2] strekte tot zekerheid van de terugbetaling van € 65.000, vermeerderd met de renteachterstand van zeven maanden over dat bedrag van € 3.412,50 (7/12 x 9% x € 65.000), dus in totaal € 68.412,50.

De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 4 juni 2025 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over wat is vermeld onder 4.30 en 4.31, waarna de curator op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. de Kerpel-van de Poel en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. S.J. Peerdeman op 7 mei 2025. Zie Hoge Raad 18 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0804 (Kin/Emmerig q.q.) Hoge Raad 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654 (D./Gilhuis q.q.) Zie ook Hoge Raad 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615 (Bosselaar q.q./Interniber) Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 (ABN Amro/Van Dooren q.q. III) Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986 Hoge Raad 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917 N.E.D. Faber, ‘De curator als belangenbehartiger van benadeelde schuldeisers’, in: N. Zetteler e.a. (red.), In debat met Van Andel, Deventer: Wolters Kluwer 2024/6.2.3, p. 97-101.

[gedaagde] heeft met de door hem te betalen koopprijs echter € 93.506,18 verrekend. Dat is € 25.093,68 teveel. 4.14. Een vergelijking van de hypothetische situatie zonder gewraakte transactie en de feitelijke situatie ziet er als volgt uit. Zonder de gewraakte verkoop aan [gedaagde] was pand [vestigingsplaats 2] naar alle waarschijnlijkheid door de curator verkocht. [gedaagde] voert namelijk niet gemotiveerd aan dat het hypotheekrecht voorafgaand aan het faillissement zou zijn uitgewonnen. Van de verkoopopbrengst had de curator in dat geval een bedrag van € 46.493,82 aan eerste hypotheekhouder Direktbank moeten betalen en een bedrag van € 68.412,50 aan tweede hypotheekhouder [gedaagde] . [gedaagde] heeft in zijn spreekaantekeningen opgemerkt dat hij ervan uitgaat dat de curator pand [vestigingsplaats 2] voor € 120.000 executoriaal zou hebben verkocht. De curator stelt dat het pand onderhands voor een nog hoger bedrag zou zijn verkocht. In de visie van beide partijen zou dus sprake zijn geweest van een restwaarde na uitbetaling van de hypotheekhouders. Dat bedrag zou beschikbaar zijn geweest voor verhaal van de gezamenlijke schuldeisers. De conclusie is dan ook dat de gezamenlijke schuldeisers door de verkoop met verrekening zijn benadeeld. 4.15. Volledigheidshalve zal de rechtbank ook nog ingaan op de stelling van de curator dat sprake is van benadeling doordat [gedaagde] pand [vestigingsplaats 2] voor € 140.000 heeft gekocht terwijl de marktwaarde – gelet op de taxatie in februari 2020 en de indexatiecijfers van het CPI – ten tijde van de verkoop op ongeveer € 154.929,09 lag. Die stelling is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Hij heeft betwist dat de indexatie terecht is en heeft gewezen op het feit dat [naam] het pand al vanaf september 2020 probeerde te kopen, maar dat dat mede door de onzekere tijden van de coronapandemie niet lukte. De koopsom was volgens hem, in het licht van de taxatie in februari 2020, een maand voor de eerste lockdown in verband met de coronapandemie, wel marktconform. 4.16. De rechtbank overweegt dat niet elke afwijking van een getaxeerde prijs betekent dat geen marktconforme prijs is bepaald. Het feit dat slechts 7% minder is betaald dan de getaxeerde prijs, terwijl sindsdien de coronaepidemie was losgebarsten, hetgeen bij veel ondernemers tot onzekerheid leidde, maakt dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [gedaagde] het bedrijfspand [vestigingsplaats 2] niet voor een marktconforme prijs heeft gekocht. 4.17. Uit het hiernavolgende zal blijken dat ook is voldaan aan de vereiste wetenschap van benadeling bij [gedaagde] en [bedrijf 1] . Dat betekent dat de verkoop op grond van de benadeling door verrekening met een te hoog bedrag vernietigbaar is. Daarom zal de rechtbank in het midden laten of (zoals de curator stelt en [gedaagde] betwist) ook sprake was van benadeling doordat pand [vestigingsplaats 2] nu een hogere waarde vertegenwoordigt en doordat [bedrijf 1] huurinkomsten niet heeft ontvangen. Wetenschap van benadeling 4.18. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. 4.19. De curator heeft gesteld dat zowel [bedrijf 1] als [gedaagde] wetenschap van benadeling hadden. Zij onderbouwt dat door er onder andere op te wijzen dat: [bedrijf 1] eind februari 2020 een spoedlening heeft gevraagd vanwege gebrek aan financiële middelen (3.4), [gedaagde] [bedrijf 1] op 14 april 2020 heeft aangemaand om haar achterstand in de rentebetalingen in te lopen en dat [naam] zijn toezegging om dat te doen niet is nagekomen, [gedaagde] op 20 mei 2020 aan [naam] heeft gemaild zich nu serieus zorgen te maken, [gedaagde] op 18 september 2020 bekend is geworden met het faillissement van [bedrijf 2] , de enige werkmaatschappij van [naam] , [naam] op 28 september 2020 aan [gedaagde] heeft gemaild dat hij in de shit zit, dat er de afgelopen maanden weinig tot geen inkomsten zijn binnengekomen en dat hij een opening wil creëren door het vastgoed te verkopen, [gedaagde] , nadat hij had laten weten interesse te hebben in de koop van vastgoed van [bedrijf 1] , op 5 oktober 2020 door hem opgevraagde stukken, waaronder de jaarrekening 2018, van [bedrijf 1] heeft ontvangen, [gedaagde] zijn financieel adviseur naar de ontvangen stukken heeft laten kijken en dat uit de jaarrekening 2018 bleek dat [bedrijf 1] een negatief bedrijfsresultaat had en onder andere hoge intercompanyschulden, [naam] op 6 oktober 2020 aan de financieel adviseur van [gedaagde] heeft laten weten dat ING hem achter de broek zit en dat als [gedaagde] wat wil, er snel gehandeld moet worden om ING een stap voor te blijven, [gedaagde] wist dat de enige inkomsten van [bedrijf 1] de beperkte huuropbrengsten waren, die [bedrijf 1] na verkoop niet langer zou ontvangen, [gedaagde] wist dat [bedrijf 1] uit de verkoop geen bedragen zou ontvangen waarmee andere schuldeisers konden worden voldaan. 4.20. [gedaagde] betwist dat hij wetenschap van benadeling had. Hij voert aan dat: hij was gerustgesteld doordat [bedrijf 1] in april, juni en juli 2020 weer rente over de leningen had betaald, hij dacht dat Direktbank en hij de enige schuldeisers van [bedrijf 1] waren, de curator (en niet een andere schuldeiser) het faillissement van [bedrijf 1] heeft aangevraagd, hij dacht dat de koop van pand [vestigingsplaats 2] voor een marktconforme prijs zou bijdragen aan een oplossing, te weten lastenverlichting voor [naam] en gedeeltelijke voldoening van zijn vordering voor hemzelf, hij ook heeft meegewerkt aan verkoop van pand [vestigingsplaats 1] op 17 december 2020, tegen een verkoopprijs waaruit alleen de eerste hypotheekhouder kon worden betaald, door afstand te doen van zijn tweede hypotheekrecht, hij geen recente jaarstukken had ontvangen, hij er – kennelijk net als de notaris – van uitging dat het hypotheekrecht diende als zekerheid voor alle leningen. 4.21. De rechtbank is van oordeel dat met name het feit dat uit de jaarrekening 2018 van bleek dat [bedrijf 1] schulden aan groepsmaatschappijen had (eind 2018 € 379.533) en aan handelscrediteuren (eind 2018 € 41.778), maakt dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor [gedaagde] waren te voorzien. Dat geldt temeer nu [gedaagde] zich bij de bestudering van deze stukken liet bijstaan door zijn financieel adviseur en hij niet heeft gesteld dat hij aanleiding had om aan te nemen dat deze schulden in 2020 waren afgelost. Omdat de verkoopopbrengst door de verrekening niet (deels) aan de andere schuldeisers zou toekomen en [bedrijf 1] haar bron van inkomsten zou verkopen, behoorde [gedaagde] te weten dat de verkoop van pand [vestigingsplaats 2] aan hemzelf, met verrekening van een groter bedrag dan waarvoor hij een hypotheekrecht had, tot benadeling van de overige schuldeisers zou leiden. Dat hij persoonlijk heeft gedacht [bedrijf 1] op deze manier te helpen, maakt dat – gelet op de onder 4.18 genoemde maatstaf – niet anders.

Datzelfde geldt voor het feit dat hij ervan uitging dat er maar één lening was en zijn hypotheekrecht diende als zekerheid voor de terugbetaling van alle leningen. [gedaagde] had kunnen weten dat deze veronderstelling niet klopte en wist in ieder geval dat het hypotheekrecht was beperkt tot € 75.000. [gedaagde] heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende gemotiveerd betwist dat bij zowel [bedrijf 1] als hemzelf wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw bestond. 4.22. Omdat aan alle vereisten voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw is voldaan, zal de gevorderde verklaring voor recht dat de curator bij brief van 1 november 2023 de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, worden toegewezen. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat niet de koopovereenkomst maar de verrekening de te vernietigen rechtshandeling is. De rechtbank volgt hem daar niet in. De verrekening is immers geen rechtshandeling van de schuldenaar ( [bedrijf 1] ), maar een door hemzelf verrichte eenzijdige rechtshandeling die niet op grond van artikel 42 Fw kan worden vernietigd. Ongerechtvaardigde verrijking door ontvangst huurpenningen 4.23. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt dat degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Uit deze bepaling kan onder meer worden afgeleid dat een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde niet altijd, en niet zonder meer, een indirecte verrijking rechtvaardigt. 4.24. De curator stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] is verrijkt (en de boedel verarmd) doordat [gedaagde] in de periode van december 2020 tot juli 2024 huurpenningen heeft ontvangen, terwijl hij toen – ten gevolge van de vernietiging – geen eigenaar van pand [vestigingsplaats 2] was. De curator schat de door [gedaagde] in die periode ontvangen huurpenningen op € 61.290,77. 4.25. [gedaagde] brengt hier onder meer tegenin dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking omdat [gedaagde] huurgenot heeft verschaft. Als de huurder onverschuldigd heeft betaald aan [gedaagde] , moet de huurder, en niet de curator, dat terugvorderen van [gedaagde] . De curator heeft dan een vordering op de huurder. Verder voert hij aan dat hij in totaal € 43.773,15 aan huurinkomsten heeft ontvangen en dat hij daartegenover kosten aan het pand heeft gemaakt van € 18.539,07, zodat zijn verrijking hooguit € 25.234,08 bedraagt. Wat betreft de verarming aan de zijde van de boedel voert [gedaagde] aan dat de huurinkomsten pas vanaf faillissementsdatum (13 april 2021) in de boedel zouden zijn gevallen en dat aannemelijk is dat de curator het pand snel zou hebben verkocht (of dat anders Direktbank dan wel [gedaagde] als separatist het pand zou hebben verkocht). 4.26. De rechtbank overweegt dat er door de vernietiging van de koopovereenkomst op grond van de faillissementspauliana geen redelijke grond meer bestaat voor de ontvangst van de huurinkomsten door [gedaagde] . Dat de huurovereenkomst mogelijk op naam van [gedaagde] heeft gestaan en dat hij het feitelijk het huurgenot heeft verschaft, rechtvaardigt gelet op de vernietigingsgrond geen verrijking van [gedaagde] . 4.27. De vraag is echter of deze ongerechtvaardigde verrijking ten koste is gegaan van de boedel. Overwogen wordt dat de stelplicht en bewijslast van de verarming op de curator rust en dat de curator, tegenover het gemotiveerde verweer [gedaagde] dat de boedel pas vanaf 13 april 2021 (faillissementsdatum) huurinkomsten is misgelopen, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld. De rechtbank acht aannemelijk dat [bedrijf 1] in het geval dat pand [vestigingsplaats 2] niet zou zijn verkocht, de huurinkomsten tot aan datum faillissement net als in de periode daarvoor zou hebben aangewend voor rentebetalingen aan [gedaagde] van € 1.237,50 per maand. Wat betreft de einddatum van de verarming door de boedel overweegt de rechtbank dat de boedel op het moment dat het pand zou zijn overgedragen aan een derde, geen huurinkomsten meer zou hebben ontvangen. De rechtbank acht aannemelijk dat de curator, als zij het pand in de failliete boedel zou hebben aangetroffen, meteen zou zijn overgegaan tot verkoop van het pand. De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat het pand onderhands zou zijn verkocht, misschien al na een paar maanden. Op grond van de stellingen van partijen gaat de rechtbank ervan uit dat levering van het pand zes maanden na de faillietverklaring zou hebben plaatsgevonden. De periode waarover de boedel huurinkomsten is misgelopen wordt daarom bepaald op zes maanden. Tussen partijen staat vast dat pand [vestigingsplaats 2] in 2020 en 2021 werd gehuurd door [bedrijf 3] en dat de huurprijs die [bedrijf 3] in december 2020 betaalde € 1.254,99 inclusief btw (€ 1.037,18 exclusief btw) bedroeg. De curator heeft, in het licht van de betwisting door [gedaagde] , onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [gedaagde] de huurprijs in 2021 geïndexeerd heeft met 2%. Omdat de vordering gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking, gaat de rechtbank er vanuit dat de boedel een bedrag van € 6.223,08 (6 x 1.037,18 exclusief btw) aan huurinkomsten is misgelopen. 4.28. Op grond van het voorgaande moet het ervoor gehouden worden dat de boedel tot een bedrag van € 6.223,08 is verarmd. Verrekening? 4.29. [gedaagde] doet voor zijn schadevergoedingsplicht uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking echter een beroep op verrekening ex artikel 6:127 BW. [gedaagde] stelt dat hij in de situatie dat hij vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging van de koopovereenkomst nooit rechthebbende is geweest van de huurinkomsten, vanwege de terugwerkende kracht van diezelfde vernietiging zelf een vordering van € 55.809,74 wegens de onverschuldigde betaling van de koopprijs heeft. 4.30. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen zich nog onvoldoende uitgelaten over dit verrekeningsberoep. De rechtbank ziet daarom aanleiding om beide partijen in de gelegenheid te stellen om zich (nader) over het verrekeningsberoep uit te laten als hierna te melden. De rechtbank verzoekt partijen daarbij ook in te gaan op de gevolgen van de vernietiging, waarover zij tot nu toe de volgende standpunten hebben ingenomen. Volgens de curator (zie ook productie B24) zal [gedaagde] na teruglevering van pand [vestigingsplaats 2] als concurrente crediteur worden aangemerkt voor: het door [gedaagde] aan de notaris betaalde bedrag van € 55.809,74, waarvan € 46.493,82 door de notaris is betaald aan de eerste hypotheekhouder (zie 3.7), en de vordering van [gedaagde] uit hoofde van alle geldleningen, zijnde € 177.162,50 inclusief rente (zie 3.5). Volgens [gedaagde] zou dat – mede gelet op de geconsolideerde afwikkeling van de faillissementen waardoor de concurrente vorderingen waarschijnlijk niet zullen worden voldaan – tot onevenredige gevolgen leiden. Ook zonder verkoop zouden de hypotheekhouders zijn afgelost voor € 46.493,82 (Direktbank) en – naar de rechtbank inmiddels heeft vastgesteld – € 68.412,50 ( [gedaagde] ). [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de vernietiging (objectief) relatieve werking heeft en dat de vernietiging niet verder gaat dan opheffing van het door de boedel geleden nadeel. Hij verwijst daarvoor naar een arrest van de Hoge Raad en een artikel van Faber .