ECLI:NL:RBGEL:2022:3255

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/388666 / HA ZA 21-272 / 115 / 1700 Vonnis van 22 juni 2022 in de zaak van mr. RENÉ JOHAN BORGHANS q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam BV 1],kantoorhoudende te Arnhem, eiser, advocaat mr. E.P.C. Duinkerke te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. M. Breur te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis van 11 augustus 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast, het rolbericht van 19 januari 2022 van [gedaagde] met producties 1 t/m 5, het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 januari 2022, de akte overlegging producties van [gedaagde] van 16 februari 2022 met producties 6 t/m 32, de antwoordakte van de curator van 9 maart 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij vonnis van 6 augustus 2019 zijn [naam BV 1] (hierna: [naam BV 1] ) en [naam BV 2] . (hierna: [naam BV 2] ) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator. [naam BV 1] exploiteerde een uitzendbureau en handelde tevens onder de naam ‘ [naam uitzendbureau] ’. 2.2. De heer [naam] (hierna: [naam] ) was bestuurder en enig aandeelhouder van [naam BV 2] , die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [naam BV 1] . 2.3. Voorafgaand aan het faillissement van [naam BV 1] bestond het klantenbestand van [naam BV 1] uit een tiental klanten. Eén daarvan was de sportschoolketen [naam sportschoolketen] . 2.4. Medio 2018 heeft sportschoolketen [naam sportschoolketen] de samenwerking met [naam BV 1] beëindigd. Hierover staat in de faillissementsaanvraag: “[naam sportschoolketen] was goed voor circa 85% van de omzet van [naam BV 1] . […] Medio 2018 heeft [naam sportschoolketen] aangegeven dat zij de samenwerking ging afbouwen met [naam BV 1] , binnen een termijn van drie maanden. Partijen bleven weliswaar in gesprek over nieuwe vormen van samenwerking. Dit besluit van [naam sportschoolketen] had drastische gevolgen voor [naam BV 1] . Op dat moment waren er ongeveer 65 arbeidskrachten bij [naam sportschoolketen] tewerkgesteld. Deze moesten afvloeien, hetgeen ook betekende dat er een uitbetaling van vakantiegeld, -dagen en overige vergoedingen moest plaatsvinden. Dit had een enorme weerslag op de liquiditeiten van de onderneming. Door de beëindiging van de samenwerking kreeg [naam BV 1] ook te maken met een omzetverlies van circa één miljoen euro. […] Vanwege het tekort aan liquiditeit is vervolgens in oktober 2018 op advies van accountant BDO, een lening afgesloten bij SpotCap ter hoogte van EUR 50.000,-. Deze injectie bleek onvoldoende, zodat in december 2018 een nieuwe lening is afgesloten bij FundingCircle voor een bedrag van EUR 60.000,-. […] De situatie werd ondertussen zodanig ernstig dat [naam BV 1] de salarissen van haar arbeidskrachten – op dat moment 25 personen – vanaf week 18 (vanaf 22 april 2019) niet meer kon betalen.” 2.5. In april 2019 heeft [naam BV 1] een mondelinge overeenkomst met [gedaagde] gesloten, waarbij [naam BV 1] activa aan [gedaagde] heeft verkocht voor een nader door een accountant te bepalen koopsom. 2.6. Op of omstreeks 22 april 2019 heeft [naam BV 1] de verkochte activa aan [gedaagde] geleverd. [naam] is vanaf die datum werkzaamheden gaan verrichten voor [gedaagde] . 2.7. Op verzoek van [gedaagde] heeft [accountantskantoor] (hierna: [accountantskantoor] ) de waarde van de overgenomen activa bepaald. In zijn brief van 5 juli 2019 heeft [accountantskantoor] geconcludeerd dat de overgenomen activa een waarde vertegenwoordigen van € 69.094,00. 2.8. Op 23 juli 2019 heeft [naam BV 1] een schriftelijke activa/passiva-overeenkomst met [gedaagde] gesloten, waarin is vastgelegd dat [naam BV 1] , verkoper, de reeds geleverde activa aan [gedaagde] , koper, heeft verkocht voor een bedrag van € 69.094,00 (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst staat verder, voor zover hier relevant, het volgende vermeld: “in aanmerking nemend dat:  Verkoper een onderneming drijft op het gebied van uitzenden, althans het ter beschikking stellen van arbeidskrachten;  Verkoper begin 2019 Koper heeft benaderd met het verzoek om te komen tot een vorm van samenwerking, voor Verkoper ook dringend nodig geacht omdat hij meende zelfstandig niet te kunnen voortbestaan;  dit overleg er in april 2019, toen Verkoper dreigde lonen en salarissen niet meer te kunnen betalen, toe heeft geleid dat Verkoper en Koper een aantal afspraken hebben gemaakt;  die afspraken inhielden, kort gezegd, dat de activa van Verkoper die het meeste aansloten bij die van Koper en die door de financiële problemen bij Verkoper in het geding dreigden te komen, door Koper zouden worden overgenomen tegen een door de accountant te bepalen zakelijke koopsom;  dat daardoor ook de werkgelegenheid van het personeel van Verkoper kon worden verzekerd;  partijen daarnaast hun verkenningen over het initiëren van nieuwe activiteiten bij Verkoper zouden voortzetten;  Koper gezien vorenstaande op of rond 22 april 2019 feitelijk enkele activa (hierna te noemen: ‘activiteiten’) van Verkoper heeft overgenomen en Verkoper nadien betalingen heeft verricht;  die in april gemaakte afspraken inclusief de feitelijke levering op 22 april 2019 nog schriftelijk dient te worden vastgelegd – partijen hadden zich ook daartoe verplicht en geven hierbij uitvoering aan die verplichting;  de overdracht van de Activiteiten op 22 april 2019 derhalve wordt beheerst door de navolgende voorwaarden en bedingen, […] Artikel 2. Koop en verkoop 1. Op basis van de veronderstelling dat de tot op heden door Verkoper ten aanzien van de onderneming verstrekte informatie juist en volledig is, koopt Koper hierbij van Verkoper de activiteiten zoals hierna omschreven in lid 2, gelijk Verkoper deze aan Koper verkoopt. 2. De activiteiten bestaan uit de volgende onderdelen:a. goodwill;b. uitzendovereenkomsten;c. klantenbestand en alle daarbij behorende informatie;d. inventaris,één en ander nader gespecificeerd in de aan deze overeenkomst aangehechte bijlage 1.[…] Artikel 3. Levering De levering van voornoemde activiteiten heeft feitelijk plaatsgevonden op de overnamedatum van 22 april 2019. Koper verklaart de activiteiten in op de datum van levering te aanvaarden op basis van het uitgangspunt “as is, where is”. Artikel 4. Schuldoverneming (reserveringen vakantiegeld) 1. Partijen wensen tevens vast te leggen dat koper van verkoper de reserveringen van vakantiegeld voor de werknemers van Verkoper heeft overgenomen, ten bedrage van € 47.473,81 conform de specificatie zoals als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. 2. Verkoper verklaart dat zij bij uitsluiting gehouden was deze schuld te voldoen, alsmede dat zij bevoegd was deze schuld aan Koper over te dragen. Koper verklaart dat zij bereid is voornoemde schuld van Verkoper over te nemen. Artikel 5. Rekening en risico De verkochte onderneming wordt vanaf de overnamedatum voor rekening en risico van Koper uitgeoefend. […] Artikel 6 Koopsom Met inachtneming van hetgeen vermeld is in artikel 7 (betaling) zal Verkoper de onderneming aan Koper leveren tegen betaling door koper aan verkoper van een koopsom van € 69.094,00, zegge: negenenzestigduizendvierennegentig euro. Artikel 7. Betaling 1. Betaling van de koopsom geschiedt wel onder aftrek van de schuldoverneming zoals omschreven in artikel 4 en voor het bedrag van die schuldovername wordt Koper hierbij door Verkoper gekweten. 2. Betaling door Koper van de restant koopsom als genoemd in artikel 6 – en derhalve met inachtneming van het bepaalde in het vorige lid – dient te geschieden op een nader overeen te komen datum […]. Artikel 9. Personeel 1. Verkoper heeft op overnamedatum de werknemers in dienst zoals vastgelegd in aangehechte bijlage 3. 2.

3.1. De curator vordert samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. primair: voor recht verklaart dat de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 (in het petitum staat € 47.483,81, maar de rechtbank neemt gelet op de inhoud van de processtukken aan dat dit een verschrijving is) door middel van schuldoverneming c.q. de uitvoering daarvan door [gedaagde] paulianeus is op grond van artikel 42 e.v. Fw en dat vernietiging daarvan door de curator rechtens heeft plaatsgevonden, dan wel dat de rechtbank zelf tot vernietiging daarvan overgaat, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 47.473,81, te vermeerderen met de wettelijke rente; II. subsidiair: voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [naam BV 1] door het aangaan c.q. uitvoeren van de koopovereenkomst, gelet op de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, met veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de daardoor door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade van € 47.473,81, te vermeerderen met de wettelijke rente; III. primair en subsidiair: [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan voormelde proceskosten voldaan is, daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 3.2. De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag. De in artikel 7 van de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, dan wel de uitvoering daarvan, is paulianeus. De curator heeft voornoemde rechtshandeling daarom terecht buitengerechtelijk vernietigd ex artikel 42 Fw. Het sluiten van de koopovereenkomst en de daarin opgenomen verbintenis tot voldoening van een gedeelte van de koopprijs door middel van schuldoverneming was onverplicht. Door de voldoening van een deel van de koopprijs door schuldoverneming zijn de schuldeisers van [naam BV 1] benadeeld. Het gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 is immers niet in het vermogen van (de boedel van) [naam BV 1] gevloeid, waardoor een verhaalsmogelijkheid voor de gezamenlijke schuldeisers van [naam BV 1] is verdwenen. Op deze wijze heeft [gedaagde] zich aan de paritas creditorum willen onttrekken. Zowel [naam BV 1] als [gedaagde] wist althans behoorde te weten ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dat het faillissement van [naam BV 1] zou volgen en dat daarin een tekort zou bestaan om de schuldeisers van [naam BV 1] te voldoen. Begin 2019 dreigde [naam BV 1] de lonen en salarissen van haar werknemers niet meer te kunnen betalen en meende zij zelfstandig niet te kunnen voortbestaan. Juist om die reden werd de koopovereenkomst gesloten, zo blijkt uit de considerans. [naam BV 1] heeft vervolgens (vrijwel) al haar actief verkocht, zodat zij haar activiteiten daarna onmogelijk kon voortzetten en geen geld kon genereren voor de andere schuldeisers. Bovendien is de koopprijs voor de overgedragen activa voor het grootste deel niet in het vermogen van [naam BV 1] gevloeid, maar voldaan door middel van schuldoverneming. Het faillissement is zelfs twee weken na het sluiten van de koopovereenkomst door [naam BV 1] zelf aangevraagd. 3.3. Het gevolg van deze vernietiging dient volgens de curator te zijn dat [gedaagde] alsnog het restantbedrag van € 47.473,81 (bestaande uit de totale koopprijs voor de overgedragen activa van € 69.094,00 minus het reeds door [gedaagde] betaalde deel van € 21.620,19) aan de curator moet betalen. Het gevolg van de vernietiging is immers dat dat de voldoening door schuldoverneming geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden, zodat [gedaagde] het restant van de overeengekomen koopprijs is verschuldigd. 3.4. [gedaagde] dient het bedrag van € 47.473,81 subsidiair terug te betalen op grond van onrechtmatige daad, aldus de curator. [gedaagde] heeft een koopovereenkomst met het noodlijdende [naam BV 1] gesloten, terwijl zij wist of behoorde te weten dat het bedrag van € 47.473,81 als gevolg van de schuldoverneming niet aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede zou komen. Dit is onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers, omdat zij zich door de doorbreking van de paritas creditorum niet meer op voornoemd bedrag kunnen verhalen. Bovendien is [naam] , enig bestuurder van [naam BV 1] , tegelijk met de overdracht van de activa bij [gedaagde] in dienst is getreden. De onderneming is in feite volledig, inclusief [naam] , overgeheveld naar [gedaagde] . Het heeft er alle schijn van dat partijen dit aanvankelijk zonder betaling, althans zo goedkoop mogelijk, wilden doen en pas vlak voor faillissement de noodzaak zagen om een koopovereenkomst op te stellen en een koopprijs overeen te komen. De feitelijk overdracht was immers al op 22 april 2019, terwijl de koopprijs pas maanden later is vastgesteld. Ook heeft [gedaagde] pas maanden later, na faillissement en sommatie door de curator, het bedrag van € 21.620,19 betaald. Door de voldoening door middel van schuldoverneming lopen de schuldeisers een bedrag mis van € 47.473,81. [gedaagde] moet deze schade vergoeden, aldus de curator. 3.5. [gedaagde] meent dat de vorderingen moeten worden afgewezen en voert daartoe (samengevat) het volgende aan. [gedaagde] heeft in april 2019 activa en passiva van [naam BV 1] overgenomen en daarvoor betaald. Die betaling heeft plaatsgevonden door het betalen van door [naam BV 1] aan haar werknemers verschuldigde lonen en belastingen. Er is geen sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW, maar van nakoming van een verbintenis door een derde (artikel 6:30 BW). De activatransactie stond niet op zichzelf, maar was onderdeel van bredere principeafspraken tussen [naam BV 1] en [gedaagde] over herfinanciering en herstructurering van [naam BV 1] . De curator was van deze afspraken op de hoogte. Partijen hebben verschillende intentieovereenkomsten gesloten. Begin 2019 hebben [naam BV 1] en [gedaagde] afspraken gemaakt over herfinanciering van [naam BV 1] , waarbij [gedaagde] de daarvoor benodigde gelden zou lenen bij de Rabobank en vervolgens zou doorlenen aan [naam BV 1] , met als onderpand de privéwoning van [naam] . [gedaagde] zou aan [naam BV 1] een geldlening verstrekken van in totaal € 200.000,00, in ruil voor de komst van [naam] en een omzet van circa € 550.000,00 per jaar. [naam] zou werkzaamheden gaan verrichten vanuit [gedaagde] , nieuwe activiteiten ontwikkelen voor [naam BV 1] en de geldlening binnen vijf jaar terugbetalen. Met deze afspraken was de continuïteit van [naam BV 1] verzekerd. Dat alsnog een faillissement zou volgen en daarin schuldeisers zouden worden benadeeld, hoefden [naam BV 1] en [gedaagde] in april 2019 niet te verwachten. Medio juni 2019 bleek dat (de privéwoning met een overwaarde van circa € 40.000,00 van) [naam] onvoldoende zekerheid bood voor de geldlening van € 200.000,00. De geldlening is niet verstrekt en de herfinanciering vond geen doorgang. Tot die tijd bestond geen aanleiding voor [gedaagde] om te verwachten dat de reddingspoging niet succesvol zou zijn. Op 23 juli 2019 hebben [naam BV 1] en [gedaagde] zich beperkt tot het vastleggen van de afspraken waaraan zij in april 2019 al uitvoering hadden gegeven. Er zijn geen schuldeisers benadeeld. Door de afspraken zijn de gezamenlijke schuldeisers juist gebaat. Zonder de afspraken zou [naam BV 1] onverwijld zijn gefailleerd, met een lege boedel.

Geen rechtsverwerking 4.1. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer een beroep gedaan op rechtsverwerking. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. In dit kader heeft [gedaagde] ter zitting gesteld dat de curator bij brief van 13 september 2019 nakoming heeft gevorderd van de koopovereenkomst, zodat hij die koopovereenkomst bij brief van 27 november 2020 niet meer kon aantasten. Dit verweer wordt verworpen. Niet valt niet in te zien waarom de inhoud van de brief van 13 september 2019 begrepen zou kunnen worden als het afstand doen van rechten ten aanzien van de vorderingen van de boedel, aangezien de curator in diezelfde brief een rechtmatigheidsonderzoek heeft aangekondigd en daarna, per brief van 1 september 2020, uitdrukkelijk alle rechten ten aanzien van die vorderingen heeft voorbehouden. Belangrijker nog is dat de curator, anders dan [gedaagde] in dit kader aanvoert, niet de gehele koopovereenkomst heeft vernietigd, maar alleen de betalingswijze (door middel van schuldoverneming). De koopovereenkomst is voor het overige in stand gelaten. Het beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen. Faillissementspauliana 4.2. Tussen partijen is in geschil of de curator bij brief van 27 november 2020 de rechtshandeling die strekte tot voldoening van het gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, rechtsgeldig heeft vernietigd. Dat is het geval als aan de in artikel 42 Fw gestelde eisen voor een succesvol beroep op de in dat artikel geregelde faillissementspauliana is voldaan. 4.3. Die vereisten komen erop neer dat sprake moet zijn geweest van (i) één of meer onverplichte rechtshandelingen, (ii) die een benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap met zich hebben gebracht, en (iii) waarvan de gefailleerde vennootschap als schuldenaar en [gedaagde] als degene met wie de rechtshandeling is verricht, wisten of behoorden te weten dat de benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. 4.4. Voor deze beoordeling is niet van belang of sprake is van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW of, zoals [gedaagde] stelt, van nakoming van een verbintenis door een derde. Wat de curator heeft vernietigd, is de rechtshandeling die strekte tot voldoening van het gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming. Ter zitting heeft de curator toegelicht dat het gaat om voldoening van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 “op andere wijze” en dat daar ook verrekening (na betaling ex artikel 6:30 BW) door [gedaagde] aan ten grondslag kan liggen. Het door [gedaagde] gevoerde verweer op dit punt kan dan ook verder onbesproken blijven. Ad (i) onverplichte rechtshandeling 4.5. Uit de rechtspraak volgt dat alle handelingen die worden verricht zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond onverplichte rechtshandelingen zijn in de zin van artikel 42 Fw, ook al is de feitelijke situatie aldus dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan die handelingen te verrichten (HR 10 december 1976, ECLI:NL:1976:AD3286). Met andere woorden: feitelijke dwang of economische noodzaak schept geen rechtsplicht. Gesteld noch gebleken is dat [naam BV 1] op grond van een wettelijke of contractuele verplichting gehouden was om de koopovereenkomst, met daarin de bepaling dat de koopprijs werd voldaan door middel van schuldoverneming, met [gedaagde] te sluiten. Daarmee staat vast dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Ad (ii) benadeling schuldeisers 4.6. De voldoening door schuldoverneming moet voorts hebben geleid tot benadeling van de schuldeisers van [naam BV 1] in hun verhaalsmogelijkheden. Benadeling van schuldeisers doet zich voor wanneer het eigen vermogen in bedrijfseconomische zin (activa minus passiva) van de schuldenaar verminderd is of wanneer de onderlinge rangorde van crediteuren doorbroken is. Benadeling kan kortom de vorm aannemen van (a) elke vermindering van de faillissementsboedel, en van (b) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Bosselaar q.q. / Interniber). 4.7. De vraag of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door het vergelijken van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker c.s. / Schopman) en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten / Gilhuis q.q.)). 4.8. Artikel 7 van de koopovereenkomst leidt ertoe dat de verkochte activa het vermogen van [naam BV 1] hebben verlaten, waardoor het actief van [naam BV 1] is afgenomen, en dat daarvoor slechts € 21.620,19 en niet de volledige koopsom ad € 69.094,00 in het vermogen van [naam BV 1] is gevloeid, naast een verlaging van de schuldenlast met € 47.473,81. Er is voor de overige schuldeisers dus geen gelijkwaardige verhaalsmogelijkheid voor de activa in de plaats gekomen. Dat betekent dat, zelfs als sprake zou zijn van een marktconforme koopprijs en het vermogen van [naam BV 1] per saldo dus gelijk is gebleven, slechts één schuldeiser, althans een beperkte groep schuldeisers, namelijk de (oud)werknemers van [naam BV 1] , van de opbrengst heeft geprofiteerd en de overige schuldeisers niet. Dat levert in beginsel een benadeling van de schuldeisers op (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Bosselaar q.q. / Interniber)). 4.9. Voor zover de gewraakte rechtshandeling niet had plaatsgevonden, had in beginsel moeten worden uitgegaan van de rechten van de Rabobank uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw als separatist. Er is in ieder geval in zoverre sprake van benadeling dat de aanspraak van de Rabobank op het boedelactief tot een hoger bedrag geldend had kunnen worden gemaakt, indien de gewraakte transactie niet zou hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van benadeling. 4.10. De tegenwerping van [gedaagde] dat zij zelf geen voordeel heeft gehad bij de gewraakte rechtshandeling, doet aan het voorgaande niet af. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de schuldeisers van [naam BV 1] benadeeld en daarop komt het aan. Ad (iii) wetenschap van benadeling 4.11. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ook vast komen staan dat [naam BV 1] en [gedaagde] wisten of behoorden te weten dat de verkoop van activa tegen betaling van de koopprijs door middel van schuldoverneming, benadeling van schuldeisers tot gevolg had. Wetenschap van benadeling van schuldeisers moet worden aangenomen indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 10 juni 2011, LJN BQ2178). Deze maatstaf geldt ook indien, zoals [gedaagde] stelt, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door herfinanciering het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, ABN AMRO / Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10). 4.12. Er dient dan ook beoordeeld te worden of in juli 2019 – het moment waarop de koopovereenkomst is gesloten en uitgevoerd – voor [naam BV 1] en [gedaagde] het faillissement van [naam BV 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator wijst in dit verband op de considerans bij de koopovereenkomst (zie sub 2.8).

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 door middel van schuldoverneming c.q. de uitvoering daarvan door [gedaagde] paulianeus is op grond van artikel 42 e.v. Fw en dat vernietiging daarvan door de curator rechtens heeft plaatsgevonden, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 47.473,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 december 2020 tot aan de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.846,65, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/388666 / HA ZA 21-272 / 115 / 1700 Vonnis van 22 juni 2022 in de zaak van mr. RENÉ JOHAN BORGHANS q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam BV 1],kantoorhoudende te Arnhem, eiser, advocaat mr. E.P.C. Duinkerke te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] , gedaagde, advocaat mr. M. Breur te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het vonnis van 11 augustus 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast, het rolbericht van 19 januari 2022 van [gedaagde] met producties 1 t/m 5, het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 21 januari 2022, de akte overlegging producties van [gedaagde] van 16 februari 2022 met producties 6 t/m 32, de antwoordakte van de curator van 9 maart 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij vonnis van 6 augustus 2019 zijn [naam BV 1] (hierna: [naam BV 1] ) en [naam BV 2] . (hierna: [naam BV 2] ) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator. [naam BV 1] exploiteerde een uitzendbureau en handelde tevens onder de naam ‘ [naam uitzendbureau] ’. 2.2. De heer [naam] (hierna: [naam] ) was bestuurder en enig aandeelhouder van [naam BV 2] , die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [naam BV 1] . 2.3. Voorafgaand aan het faillissement van [naam BV 1] bestond het klantenbestand van [naam BV 1] uit een tiental klanten. Eén daarvan was de sportschoolketen [naam sportschoolketen] . 2.4. Medio 2018 heeft sportschoolketen [naam sportschoolketen] de samenwerking met [naam BV 1] beëindigd. Hierover staat in de faillissementsaanvraag: “[naam sportschoolketen] was goed voor circa 85% van de omzet van [naam BV 1] . […] Medio 2018 heeft [naam sportschoolketen] aangegeven dat zij de samenwerking ging afbouwen met [naam BV 1] , binnen een termijn van drie maanden. Partijen bleven weliswaar in gesprek over nieuwe vormen van samenwerking. Dit besluit van [naam sportschoolketen] had drastische gevolgen voor [naam BV 1] . Op dat moment waren er ongeveer 65 arbeidskrachten bij [naam sportschoolketen] tewerkgesteld. Deze moesten afvloeien, hetgeen ook betekende dat er een uitbetaling van vakantiegeld, -dagen en overige vergoedingen moest plaatsvinden. Dit had een enorme weerslag op de liquiditeiten van de onderneming. Door de beëindiging van de samenwerking kreeg [naam BV 1] ook te maken met een omzetverlies van circa één miljoen euro. […] Vanwege het tekort aan liquiditeit is vervolgens in oktober 2018 op advies van accountant BDO, een lening afgesloten bij SpotCap ter hoogte van EUR 50.000,-. Deze injectie bleek onvoldoende, zodat in december 2018 een nieuwe lening is afgesloten bij FundingCircle voor een bedrag van EUR 60.000,-. […] De situatie werd ondertussen zodanig ernstig dat [naam BV 1] de salarissen van haar arbeidskrachten – op dat moment 25 personen – vanaf week 18 (vanaf 22 april 2019) niet meer kon betalen.” 2.5. In april 2019 heeft [naam BV 1] een mondelinge overeenkomst met [gedaagde] gesloten, waarbij [naam BV 1] activa aan [gedaagde] heeft verkocht voor een nader door een accountant te bepalen koopsom. 2.6. Op of omstreeks 22 april 2019 heeft [naam BV 1] de verkochte activa aan [gedaagde] geleverd. [naam] is vanaf die datum werkzaamheden gaan verrichten voor [gedaagde] . 2.7. Op verzoek van [gedaagde] heeft [accountantskantoor] (hierna: [accountantskantoor] ) de waarde van de overgenomen activa bepaald. In zijn brief van 5 juli 2019 heeft [accountantskantoor] geconcludeerd dat de overgenomen activa een waarde vertegenwoordigen van € 69.094,00. 2.8. Op 23 juli 2019 heeft [naam BV 1] een schriftelijke activa/passiva-overeenkomst met [gedaagde] gesloten, waarin is vastgelegd dat [naam BV 1] , verkoper, de reeds geleverde activa aan [gedaagde] , koper, heeft verkocht voor een bedrag van € 69.094,00 (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst staat verder, voor zover hier relevant, het volgende vermeld: “in aanmerking nemend dat:  Verkoper een onderneming drijft op het gebied van uitzenden, althans het ter beschikking stellen van arbeidskrachten;  Verkoper begin 2019 Koper heeft benaderd met het verzoek om te komen tot een vorm van samenwerking, voor Verkoper ook dringend nodig geacht omdat hij meende zelfstandig niet te kunnen voortbestaan;  dit overleg er in april 2019, toen Verkoper dreigde lonen en salarissen niet meer te kunnen betalen, toe heeft geleid dat Verkoper en Koper een aantal afspraken hebben gemaakt;  die afspraken inhielden, kort gezegd, dat de activa van Verkoper die het meeste aansloten bij die van Koper en die door de financiële problemen bij Verkoper in het geding dreigden te komen, door Koper zouden worden overgenomen tegen een door de accountant te bepalen zakelijke koopsom;  dat daardoor ook de werkgelegenheid van het personeel van Verkoper kon worden verzekerd;  partijen daarnaast hun verkenningen over het initiëren van nieuwe activiteiten bij Verkoper zouden voortzetten;  Koper gezien vorenstaande op of rond 22 april 2019 feitelijk enkele activa (hierna te noemen: ‘activiteiten’) van Verkoper heeft overgenomen en Verkoper nadien betalingen heeft verricht;  die in april gemaakte afspraken inclusief de feitelijke levering op 22 april 2019 nog schriftelijk dient te worden vastgelegd – partijen hadden zich ook daartoe verplicht en geven hierbij uitvoering aan die verplichting;  de overdracht van de Activiteiten op 22 april 2019 derhalve wordt beheerst door de navolgende voorwaarden en bedingen, […] Artikel 2. Koop en verkoop 1. Op basis van de veronderstelling dat de tot op heden door Verkoper ten aanzien van de onderneming verstrekte informatie juist en volledig is, koopt Koper hierbij van Verkoper de activiteiten zoals hierna omschreven in lid 2, gelijk Verkoper deze aan Koper verkoopt. 2. De activiteiten bestaan uit de volgende onderdelen:a. goodwill;b. uitzendovereenkomsten;c. klantenbestand en alle daarbij behorende informatie;d. inventaris,één en ander nader gespecificeerd in de aan deze overeenkomst aangehechte bijlage 1.[…] Artikel 3. Levering De levering van voornoemde activiteiten heeft feitelijk plaatsgevonden op de overnamedatum van 22 april 2019. Koper verklaart de activiteiten in op de datum van levering te aanvaarden op basis van het uitgangspunt “as is, where is”. Artikel 4. Schuldoverneming (reserveringen vakantiegeld) 1. Partijen wensen tevens vast te leggen dat koper van verkoper de reserveringen van vakantiegeld voor de werknemers van Verkoper heeft overgenomen, ten bedrage van € 47.473,81 conform de specificatie zoals als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. 2. Verkoper verklaart dat zij bij uitsluiting gehouden was deze schuld te voldoen, alsmede dat zij bevoegd was deze schuld aan Koper over te dragen. Koper verklaart dat zij bereid is voornoemde schuld van Verkoper over te nemen. Artikel 5. Rekening en risico De verkochte onderneming wordt vanaf de overnamedatum voor rekening en risico van Koper uitgeoefend. […] Artikel 6 Koopsom Met inachtneming van hetgeen vermeld is in artikel 7 (betaling) zal Verkoper de onderneming aan Koper leveren tegen betaling door koper aan verkoper van een koopsom van € 69.094,00, zegge: negenenzestigduizendvierennegentig euro. Artikel 7. Betaling 1. Betaling van de koopsom geschiedt wel onder aftrek van de schuldoverneming zoals omschreven in artikel 4 en voor het bedrag van die schuldovername wordt Koper hierbij door Verkoper gekweten. 2. Betaling door Koper van de restant koopsom als genoemd in artikel 6 – en derhalve met inachtneming van het bepaalde in het vorige lid – dient te geschieden op een nader overeen te komen datum […]. Artikel 9. Personeel 1. Verkoper heeft op overnamedatum de werknemers in dienst zoals vastgelegd in aangehechte bijlage 3. 2.

3.1. De curator vordert samengevat - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. primair: voor recht verklaart dat de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 (in het petitum staat € 47.483,81, maar de rechtbank neemt gelet op de inhoud van de processtukken aan dat dit een verschrijving is) door middel van schuldoverneming c.q. de uitvoering daarvan door [gedaagde] paulianeus is op grond van artikel 42 e.v. Fw en dat vernietiging daarvan door de curator rechtens heeft plaatsgevonden, dan wel dat de rechtbank zelf tot vernietiging daarvan overgaat, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 47.473,81, te vermeerderen met de wettelijke rente; II. subsidiair: voor recht verklaart dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [naam BV 1] door het aangaan c.q. uitvoeren van de koopovereenkomst, gelet op de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, met veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de daardoor door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade van € 47.473,81, te vermeerderen met de wettelijke rente; III. primair en subsidiair: [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan voormelde proceskosten voldaan is, daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 3.2. De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag. De in artikel 7 van de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, dan wel de uitvoering daarvan, is paulianeus. De curator heeft voornoemde rechtshandeling daarom terecht buitengerechtelijk vernietigd ex artikel 42 Fw. Het sluiten van de koopovereenkomst en de daarin opgenomen verbintenis tot voldoening van een gedeelte van de koopprijs door middel van schuldoverneming was onverplicht. Door de voldoening van een deel van de koopprijs door schuldoverneming zijn de schuldeisers van [naam BV 1] benadeeld. Het gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 is immers niet in het vermogen van (de boedel van) [naam BV 1] gevloeid, waardoor een verhaalsmogelijkheid voor de gezamenlijke schuldeisers van [naam BV 1] is verdwenen. Op deze wijze heeft [gedaagde] zich aan de paritas creditorum willen onttrekken. Zowel [naam BV 1] als [gedaagde] wist althans behoorde te weten ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dat het faillissement van [naam BV 1] zou volgen en dat daarin een tekort zou bestaan om de schuldeisers van [naam BV 1] te voldoen. Begin 2019 dreigde [naam BV 1] de lonen en salarissen van haar werknemers niet meer te kunnen betalen en meende zij zelfstandig niet te kunnen voortbestaan. Juist om die reden werd de koopovereenkomst gesloten, zo blijkt uit de considerans. [naam BV 1] heeft vervolgens (vrijwel) al haar actief verkocht, zodat zij haar activiteiten daarna onmogelijk kon voortzetten en geen geld kon genereren voor de andere schuldeisers. Bovendien is de koopprijs voor de overgedragen activa voor het grootste deel niet in het vermogen van [naam BV 1] gevloeid, maar voldaan door middel van schuldoverneming. Het faillissement is zelfs twee weken na het sluiten van de koopovereenkomst door [naam BV 1] zelf aangevraagd. 3.3. Het gevolg van deze vernietiging dient volgens de curator te zijn dat [gedaagde] alsnog het restantbedrag van € 47.473,81 (bestaande uit de totale koopprijs voor de overgedragen activa van € 69.094,00 minus het reeds door [gedaagde] betaalde deel van € 21.620,19) aan de curator moet betalen. Het gevolg van de vernietiging is immers dat dat de voldoening door schuldoverneming geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden, zodat [gedaagde] het restant van de overeengekomen koopprijs is verschuldigd. 3.4. [gedaagde] dient het bedrag van € 47.473,81 subsidiair terug te betalen op grond van onrechtmatige daad, aldus de curator. [gedaagde] heeft een koopovereenkomst met het noodlijdende [naam BV 1] gesloten, terwijl zij wist of behoorde te weten dat het bedrag van € 47.473,81 als gevolg van de schuldoverneming niet aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede zou komen. Dit is onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers, omdat zij zich door de doorbreking van de paritas creditorum niet meer op voornoemd bedrag kunnen verhalen. Bovendien is [naam] , enig bestuurder van [naam BV 1] , tegelijk met de overdracht van de activa bij [gedaagde] in dienst is getreden. De onderneming is in feite volledig, inclusief [naam] , overgeheveld naar [gedaagde] . Het heeft er alle schijn van dat partijen dit aanvankelijk zonder betaling, althans zo goedkoop mogelijk, wilden doen en pas vlak voor faillissement de noodzaak zagen om een koopovereenkomst op te stellen en een koopprijs overeen te komen. De feitelijk overdracht was immers al op 22 april 2019, terwijl de koopprijs pas maanden later is vastgesteld. Ook heeft [gedaagde] pas maanden later, na faillissement en sommatie door de curator, het bedrag van € 21.620,19 betaald. Door de voldoening door middel van schuldoverneming lopen de schuldeisers een bedrag mis van € 47.473,81. [gedaagde] moet deze schade vergoeden, aldus de curator. 3.5. [gedaagde] meent dat de vorderingen moeten worden afgewezen en voert daartoe (samengevat) het volgende aan. [gedaagde] heeft in april 2019 activa en passiva van [naam BV 1] overgenomen en daarvoor betaald. Die betaling heeft plaatsgevonden door het betalen van door [naam BV 1] aan haar werknemers verschuldigde lonen en belastingen. Er is geen sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW, maar van nakoming van een verbintenis door een derde (artikel 6:30 BW). De activatransactie stond niet op zichzelf, maar was onderdeel van bredere principeafspraken tussen [naam BV 1] en [gedaagde] over herfinanciering en herstructurering van [naam BV 1] . De curator was van deze afspraken op de hoogte. Partijen hebben verschillende intentieovereenkomsten gesloten. Begin 2019 hebben [naam BV 1] en [gedaagde] afspraken gemaakt over herfinanciering van [naam BV 1] , waarbij [gedaagde] de daarvoor benodigde gelden zou lenen bij de Rabobank en vervolgens zou doorlenen aan [naam BV 1] , met als onderpand de privéwoning van [naam] . [gedaagde] zou aan [naam BV 1] een geldlening verstrekken van in totaal € 200.000,00, in ruil voor de komst van [naam] en een omzet van circa € 550.000,00 per jaar. [naam] zou werkzaamheden gaan verrichten vanuit [gedaagde] , nieuwe activiteiten ontwikkelen voor [naam BV 1] en de geldlening binnen vijf jaar terugbetalen. Met deze afspraken was de continuïteit van [naam BV 1] verzekerd. Dat alsnog een faillissement zou volgen en daarin schuldeisers zouden worden benadeeld, hoefden [naam BV 1] en [gedaagde] in april 2019 niet te verwachten. Medio juni 2019 bleek dat (de privéwoning met een overwaarde van circa € 40.000,00 van) [naam] onvoldoende zekerheid bood voor de geldlening van € 200.000,00. De geldlening is niet verstrekt en de herfinanciering vond geen doorgang. Tot die tijd bestond geen aanleiding voor [gedaagde] om te verwachten dat de reddingspoging niet succesvol zou zijn. Op 23 juli 2019 hebben [naam BV 1] en [gedaagde] zich beperkt tot het vastleggen van de afspraken waaraan zij in april 2019 al uitvoering hadden gegeven. Er zijn geen schuldeisers benadeeld. Door de afspraken zijn de gezamenlijke schuldeisers juist gebaat. Zonder de afspraken zou [naam BV 1] onverwijld zijn gefailleerd, met een lege boedel.

Geen rechtsverwerking 4.1. [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer een beroep gedaan op rechtsverwerking. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. In dit kader heeft [gedaagde] ter zitting gesteld dat de curator bij brief van 13 september 2019 nakoming heeft gevorderd van de koopovereenkomst, zodat hij die koopovereenkomst bij brief van 27 november 2020 niet meer kon aantasten. Dit verweer wordt verworpen. Niet valt niet in te zien waarom de inhoud van de brief van 13 september 2019 begrepen zou kunnen worden als het afstand doen van rechten ten aanzien van de vorderingen van de boedel, aangezien de curator in diezelfde brief een rechtmatigheidsonderzoek heeft aangekondigd en daarna, per brief van 1 september 2020, uitdrukkelijk alle rechten ten aanzien van die vorderingen heeft voorbehouden. Belangrijker nog is dat de curator, anders dan [gedaagde] in dit kader aanvoert, niet de gehele koopovereenkomst heeft vernietigd, maar alleen de betalingswijze (door middel van schuldoverneming). De koopovereenkomst is voor het overige in stand gelaten. Het beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen. Faillissementspauliana 4.2. Tussen partijen is in geschil of de curator bij brief van 27 november 2020 de rechtshandeling die strekte tot voldoening van het gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, rechtsgeldig heeft vernietigd. Dat is het geval als aan de in artikel 42 Fw gestelde eisen voor een succesvol beroep op de in dat artikel geregelde faillissementspauliana is voldaan. 4.3. Die vereisten komen erop neer dat sprake moet zijn geweest van (i) één of meer onverplichte rechtshandelingen, (ii) die een benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap met zich hebben gebracht, en (iii) waarvan de gefailleerde vennootschap als schuldenaar en [gedaagde] als degene met wie de rechtshandeling is verricht, wisten of behoorden te weten dat de benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. 4.4. Voor deze beoordeling is niet van belang of sprake is van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW of, zoals [gedaagde] stelt, van nakoming van een verbintenis door een derde. Wat de curator heeft vernietigd, is de rechtshandeling die strekte tot voldoening van het gedeelte van de koopprijs van € 47.473,81 door middel van schuldoverneming. Ter zitting heeft de curator toegelicht dat het gaat om voldoening van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 “op andere wijze” en dat daar ook verrekening (na betaling ex artikel 6:30 BW) door [gedaagde] aan ten grondslag kan liggen. Het door [gedaagde] gevoerde verweer op dit punt kan dan ook verder onbesproken blijven. Ad (i) onverplichte rechtshandeling 4.5. Uit de rechtspraak volgt dat alle handelingen die worden verricht zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond onverplichte rechtshandelingen zijn in de zin van artikel 42 Fw, ook al is de feitelijke situatie aldus dat de schuldenaar praktisch niet anders kon doen dan die handelingen te verrichten (HR 10 december 1976, ECLI:NL:1976:AD3286). Met andere woorden: feitelijke dwang of economische noodzaak schept geen rechtsplicht. Gesteld noch gebleken is dat [naam BV 1] op grond van een wettelijke of contractuele verplichting gehouden was om de koopovereenkomst, met daarin de bepaling dat de koopprijs werd voldaan door middel van schuldoverneming, met [gedaagde] te sluiten. Daarmee staat vast dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Ad (ii) benadeling schuldeisers 4.6. De voldoening door schuldoverneming moet voorts hebben geleid tot benadeling van de schuldeisers van [naam BV 1] in hun verhaalsmogelijkheden. Benadeling van schuldeisers doet zich voor wanneer het eigen vermogen in bedrijfseconomische zin (activa minus passiva) van de schuldenaar verminderd is of wanneer de onderlinge rangorde van crediteuren doorbroken is. Benadeling kan kortom de vorm aannemen van (a) elke vermindering van de faillissementsboedel, en van (b) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Bosselaar q.q. / Interniber). 4.7. De vraag of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door het vergelijken van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker c.s. / Schopman) en HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten / Gilhuis q.q.)). 4.8. Artikel 7 van de koopovereenkomst leidt ertoe dat de verkochte activa het vermogen van [naam BV 1] hebben verlaten, waardoor het actief van [naam BV 1] is afgenomen, en dat daarvoor slechts € 21.620,19 en niet de volledige koopsom ad € 69.094,00 in het vermogen van [naam BV 1] is gevloeid, naast een verlaging van de schuldenlast met € 47.473,81. Er is voor de overige schuldeisers dus geen gelijkwaardige verhaalsmogelijkheid voor de activa in de plaats gekomen. Dat betekent dat, zelfs als sprake zou zijn van een marktconforme koopprijs en het vermogen van [naam BV 1] per saldo dus gelijk is gebleven, slechts één schuldeiser, althans een beperkte groep schuldeisers, namelijk de (oud)werknemers van [naam BV 1] , van de opbrengst heeft geprofiteerd en de overige schuldeisers niet. Dat levert in beginsel een benadeling van de schuldeisers op (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Bosselaar q.q. / Interniber)). 4.9. Voor zover de gewraakte rechtshandeling niet had plaatsgevonden, had in beginsel moeten worden uitgegaan van de rechten van de Rabobank uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw als separatist. Er is in ieder geval in zoverre sprake van benadeling dat de aanspraak van de Rabobank op het boedelactief tot een hoger bedrag geldend had kunnen worden gemaakt, indien de gewraakte transactie niet zou hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van benadeling. 4.10. De tegenwerping van [gedaagde] dat zij zelf geen voordeel heeft gehad bij de gewraakte rechtshandeling, doet aan het voorgaande niet af. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de schuldeisers van [naam BV 1] benadeeld en daarop komt het aan. Ad (iii) wetenschap van benadeling 4.11. Voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw moet ook vast komen staan dat [naam BV 1] en [gedaagde] wisten of behoorden te weten dat de verkoop van activa tegen betaling van de koopprijs door middel van schuldoverneming, benadeling van schuldeisers tot gevolg had. Wetenschap van benadeling van schuldeisers moet worden aangenomen indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 10 juni 2011, LJN BQ2178). Deze maatstaf geldt ook indien, zoals [gedaagde] stelt, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door herfinanciering het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, ABN AMRO / Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10). 4.12. Er dient dan ook beoordeeld te worden of in juli 2019 – het moment waarop de koopovereenkomst is gesloten en uitgevoerd – voor [naam BV 1] en [gedaagde] het faillissement van [naam BV 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. De curator wijst in dit verband op de considerans bij de koopovereenkomst (zie sub 2.8).

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 door middel van schuldoverneming c.q. de uitvoering daarvan door [gedaagde] paulianeus is op grond van artikel 42 e.v. Fw en dat vernietiging daarvan door de curator rechtens heeft plaatsgevonden, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een bedrag van € 47.473,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 december 2020 tot aan de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.846,65, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.

Daaruit blijkt volgens de curator dat [naam BV 1] en [gedaagde] ten tijde van het sluiten en uitvoeren van de koopovereenkomst bekend waren met de financieel slechte situatie waarin [naam BV 1] zich bevond. Juist die situatie was de reden dat partijen de koopovereenkomst hebben gesloten, aldus de curator. De rechtbank constateert dat in de considerans van de koopovereenkomst staat dat [naam BV 1] in april 2019 (i) dreigde de lonen en salarissen van haar werknemers niet meer te kunnen betalen en (ii) een samenwerking met [gedaagde] dringend nodig achtte omdat zij meende zelfstandig niet te kunnen voortbestaan. In de considerans staat verder dat de activa van [naam BV 1] door de financiële problemen bij [naam BV 1] in het geding dreigden te komen en daarom zouden worden overgenomen door [gedaagde] . 4.13. De rechtbank overweegt als volgt. Het peilmoment ligt in juli 2019, omdat toen de gewraakte afspraak (voldoening door middel van schuldoverneming) is gemaakt. Weliswaar hebben partijen in april 2019 afgesproken dat de activa zouden worden overgedragen tegen een nader overeen te komen prijs, maar gesteld noch gebleken is dat de wijze van voldoening zoals deze uiteindelijk is overeengekomen, toen ook al is overeengekomen. Gelet op het feit dat de koopsom pas bekend was na de waardering door [accountantskantoor] , was dit kennelijk niet het geval. In juli 2019 was de voorgenomen herfinanciering van [naam BV 1] , zoals genoemd onder sub 3.5, naar eigen zeggen van [gedaagde] al van de baan. Immers, medio juni 2019 bleek al dat (de privéwoning met een overwaarde van circa € 40.000,00 van) [naam] onvoldoende zekerheid bood voor de geldlening van € 200.000,00. De geldlening is niet verstrekt en de herfinanciering vond geen doorgang. Vervolgens heeft [naam BV 1] (vrijwel) al haar actief overgedragen, waardoor zij haar activiteiten niet meer kon voortzetten en haar duidelijk moest zijn geweest dat zij daarna haar schulden niet meer kon voldoen. Dit geldt te meer omdat de koopprijs voor de overgedragen activa voor het grootste deel niet in het vermogen van [naam BV 1] is gevloeid, maar is voldaan door middel van schuldoverneming. Dat er (andere) activa waren die te gelde konden worden gemaakt, is gesteld noch gebleken. 4.14. Kortom, zowel [naam BV 1] als [gedaagde] wist bij ondertekening van de koopovereenkomst dat de gewraakte rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg had. Dit blijkt in voldoende mate uit de considerans en het gegeven dat [naam BV 1] na de verkoop een lege huls was zonder verdiencapaciteit en met aanzienlijke schulden. Er is daarmee voldaan aan het criterium dat ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 4.15. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt met zich dat aan alle vereisten voor een succesvol beroep op de in artikel 42 Fw geregelde faillissementspauliana is voldaan. De curator heeft daarom de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd bij brief van 27 november 2020. De door de curator gevorderde verklaring voor recht onder I zal daarom worden toegewezen. 4.16. Het gevolg van de vernietiging is dat [gedaagde] alsnog het restantbedrag van € 47.473,81 aan de curator moet betalen. Het gevolg van de vernietiging is immers dat (het aangaan van) de verbintenis tot voldoening door schuldoverneming geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden, zodat [gedaagde] het restant van de overeengekomen koopprijs is verschuldigd. De vordering van de curator tot betaling van € 47.473,81 zal worden toegewezen. 4.17. Aan beoordeling van de subsidiaire vorderingen onder II komt de rechtbank niet toe. Wettelijke handelsrente 4.18. De curator vordert vermeerdering van het in hoofdsom toe te wijzen bedrag met de wettelijke rente ex artikel 6:119/119a BW vanaf 22 april 2019. De curator vordert vergoeding van de wettelijke rente zonder aan te geven welke wettelijke rente hij bedoelt te vorderen. Indien aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is voldaan en het petitum en de stellingen daarbij niet duidelijk aanhaken, dient de rechtbank in voorkomende gevallen toch wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a toe te wijzen, tenzij de curator expliciet afstand heeft gedaan van de rentevordering van artikel 6:119a BW. De rechtbank zal daarom toetsen of aan de eisen van artikel 6:119a BW is voldaan. 4.19. Het gaat hier om een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW: een overeenkomst om baat die één of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen. [naam BV 1] heeft immers aan [gedaagde] activa overgedragen tegen betaling en partijen zijn rechtspersonen. De curator vordert in deze procedure betaling van de resterende koopprijs. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2022:596). Het gaat hier kortom om een geval waarin een contractspartij ( [gedaagde] ) die op grond van die handelsovereenkomst een geldsom verschuldigd is, deze geldsom niet of te laat heeft voldaan. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat [gedaagde] de wettelijke handelsrente over de hoofdsom eerst vanaf veertien dagen na de sommatie, te weten vanaf 12 december 2020, verschuldigd is, nu de curator geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat hij eerder dan bij brief van 27 november 2020 aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan. Proceskosten 4.20. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - dagvaarding € 109,65 - griffierecht 952,00 - salaris advocaat 2.785,00 (2,5 punt × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.846,65 4.21. de door de curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.

Daaruit blijkt volgens de curator dat [naam BV 1] en [gedaagde] ten tijde van het sluiten en uitvoeren van de koopovereenkomst bekend waren met de financieel slechte situatie waarin [naam BV 1] zich bevond. Juist die situatie was de reden dat partijen de koopovereenkomst hebben gesloten, aldus de curator. De rechtbank constateert dat in de considerans van de koopovereenkomst staat dat [naam BV 1] in april 2019 (i) dreigde de lonen en salarissen van haar werknemers niet meer te kunnen betalen en (ii) een samenwerking met [gedaagde] dringend nodig achtte omdat zij meende zelfstandig niet te kunnen voortbestaan. In de considerans staat verder dat de activa van [naam BV 1] door de financiële problemen bij [naam BV 1] in het geding dreigden te komen en daarom zouden worden overgenomen door [gedaagde] . 4.13. De rechtbank overweegt als volgt. Het peilmoment ligt in juli 2019, omdat toen de gewraakte afspraak (voldoening door middel van schuldoverneming) is gemaakt. Weliswaar hebben partijen in april 2019 afgesproken dat de activa zouden worden overgedragen tegen een nader overeen te komen prijs, maar gesteld noch gebleken is dat de wijze van voldoening zoals deze uiteindelijk is overeengekomen, toen ook al is overeengekomen. Gelet op het feit dat de koopsom pas bekend was na de waardering door [accountantskantoor] , was dit kennelijk niet het geval. In juli 2019 was de voorgenomen herfinanciering van [naam BV 1] , zoals genoemd onder sub 3.5, naar eigen zeggen van [gedaagde] al van de baan. Immers, medio juni 2019 bleek al dat (de privéwoning met een overwaarde van circa € 40.000,00 van) [naam] onvoldoende zekerheid bood voor de geldlening van € 200.000,00. De geldlening is niet verstrekt en de herfinanciering vond geen doorgang. Vervolgens heeft [naam BV 1] (vrijwel) al haar actief overgedragen, waardoor zij haar activiteiten niet meer kon voortzetten en haar duidelijk moest zijn geweest dat zij daarna haar schulden niet meer kon voldoen. Dit geldt te meer omdat de koopprijs voor de overgedragen activa voor het grootste deel niet in het vermogen van [naam BV 1] is gevloeid, maar is voldaan door middel van schuldoverneming. Dat er (andere) activa waren die te gelde konden worden gemaakt, is gesteld noch gebleken. 4.14. Kortom, zowel [naam BV 1] als [gedaagde] wist bij ondertekening van de koopovereenkomst dat de gewraakte rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg had. Dit blijkt in voldoende mate uit de considerans en het gegeven dat [naam BV 1] na de verkoop een lege huls was zonder verdiencapaciteit en met aanzienlijke schulden. Er is daarmee voldaan aan het criterium dat ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 4.15. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt met zich dat aan alle vereisten voor een succesvol beroep op de in artikel 42 Fw geregelde faillissementspauliana is voldaan. De curator heeft daarom de in de koopovereenkomst vastgelegde verbintenis tot betaling van een gedeelte van de koopprijs ad € 47.473,81 door middel van schuldoverneming, rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd bij brief van 27 november 2020. De door de curator gevorderde verklaring voor recht onder I zal daarom worden toegewezen. 4.16. Het gevolg van de vernietiging is dat [gedaagde] alsnog het restantbedrag van € 47.473,81 aan de curator moet betalen. Het gevolg van de vernietiging is immers dat (het aangaan van) de verbintenis tot voldoening door schuldoverneming geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden, zodat [gedaagde] het restant van de overeengekomen koopprijs is verschuldigd. De vordering van de curator tot betaling van € 47.473,81 zal worden toegewezen. 4.17. Aan beoordeling van de subsidiaire vorderingen onder II komt de rechtbank niet toe. Wettelijke handelsrente 4.18. De curator vordert vermeerdering van het in hoofdsom toe te wijzen bedrag met de wettelijke rente ex artikel 6:119/119a BW vanaf 22 april 2019. De curator vordert vergoeding van de wettelijke rente zonder aan te geven welke wettelijke rente hij bedoelt te vorderen. Indien aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van de wettelijke handelsrente is voldaan en het petitum en de stellingen daarbij niet duidelijk aanhaken, dient de rechtbank in voorkomende gevallen toch wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a toe te wijzen, tenzij de curator expliciet afstand heeft gedaan van de rentevordering van artikel 6:119a BW. De rechtbank zal daarom toetsen of aan de eisen van artikel 6:119a BW is voldaan. 4.19. Het gaat hier om een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW: een overeenkomst om baat die één of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen. [naam BV 1] heeft immers aan [gedaagde] activa overgedragen tegen betaling en partijen zijn rechtspersonen. De curator vordert in deze procedure betaling van de resterende koopprijs. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst (vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2022:596). Het gaat hier kortom om een geval waarin een contractspartij ( [gedaagde] ) die op grond van die handelsovereenkomst een geldsom verschuldigd is, deze geldsom niet of te laat heeft voldaan. De wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat [gedaagde] de wettelijke handelsrente over de hoofdsom eerst vanaf veertien dagen na de sommatie, te weten vanaf 12 december 2020, verschuldigd is, nu de curator geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat hij eerder dan bij brief van 27 november 2020 aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan. Proceskosten 4.20. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: - dagvaarding € 109,65 - griffierecht 952,00 - salaris advocaat 2.785,00 (2,5 punt × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.846,65 4.21. de door de curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.