ECLI:NL:GHSHE:2022:3630

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht Uitspraak: 20 oktober 2022 Zaaknummer: 200.308.130/01 Zaaknummer eerste aanleg: C/01/370326 / FA RK 21-1936 in de zaak in hoger beroep van: [de vader] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen, tegen [de moeder] , wonende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat: mr. E.E.M. Messink. Deze zaak gaat over de minderjarigen [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats] , [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] . In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, hierna te noemen: de raad.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 december 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 maart 2022, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover hiertegen door hem wordt geappelleerd en: 1. de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 21 augustus 2019, zaaknummer C/16/485726 / FA RK 19-4589, onder 3.2 en de in de vaststellingsovereenkomst alsmede het ouderschapsplan neergelegde zorg- en contactregeling ten behoeve van de kinderen van partijen te wijzigen zoals geformuleerd in het lichaam van het beroepschrift en te bepalen dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met ingang van de eerste maand na de in deze af te geven beschikking, als volgt zal luiden: - de kinderen verblijven in de oneven weken van maandagochtend tot en met woensdagochtend bij de vader, - de kinderen verblijven in de even weken van maandagmiddag tot en met woensdagochtend en van vrijdagavond tot en met zondagnacht bij de vader, althans in redelijkheid een voor de vader ruimere omgangsregeling met de kinderen vast te stellen waarbij het aantal wisselmomenten in het belang van de kinderen wordt beperkt ten opzichte van de huidige regeling; 2. een deskundigenbericht te bevelen, bij voorkeur in de vorm van forensische mediation, zoals geformuleerd onder randnummer 11 van het beroepschrift; 3. kosten rechtens. 2.2. Bij bericht aan het hof van 26 augustus 2022 heeft de vader zijn verzoek in hoger beroep onder 2 aangevuld in die zin dat onder het bedoelde deskundigenbericht ook een raadsonderzoek kan worden begrepen. 2.3. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 mei 2022, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de vader af te wijzen en de beschikking van de rechtbank, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden te bekrachtigen, kosten rechtens. 2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de vader, bijgestaan door mr. Van den Elzen; de moeder, bijgestaan door mr. Messink; de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad]. 2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 21 september 2021; - het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader van 26 augustus 2022; - het V-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder van 26 augustus 2022; - het V-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder van 30 augustus 2022; - de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de vader overgelegde pleitnotitie. 2.5.1. In zijn bericht aan het hof van 26 augustus 2022 gaat de vader onder de randnummers 3 en 4 in op het verweerschrift van de moeder. Dit is in strijd met de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering besloten liggende twee-conclusie-regel. Deze regel houdt in dat, behoudens uitzonderingen, de vader als verzoeker al zijn stellingen moet aanvoeren in het beroepschrift en de moeder al haar verweren in het verweerschrift. Het hof zal daarom hetgeen door de vader in voormeld bericht is opgenomen onder de randnummers 3 en 4 buiten beschouwing laten.

3.1. Partijen zijn op 18 juni 2010 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn [minderjarige 1] , [minderjarige 2] en [minderjarige 3] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder. 3.2. Bij beschikking van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 20 september 2019 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Van deze beschikking maakt het door partijen gesloten convenant met het ouderschapsplan deel uit. Hierin hebben partijen afgesproken dat de kinderen gemiddeld twee dagen per week bij de vader zijn, namelijk in de oneven weken op dinsdagavond en donderdagavond, waarbij de kinderen bij de vader slapen, en in de even weken op dinsdagavond en donderdagavond, waarbij de kinderen bij de vader slapen, en van vrijdagavond tot zondagavond, waarbij de kinderen zondagnacht nog bij de vader slapen. 3.3. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 23 april 2021, heeft de vader, na wijziging van zijn verzoek, de rechtbank verzocht - voor zover in hoger beroep nog aan de orde - om, met wijziging in zoverre van de echtscheidingsbeschikking en het daarvan deel uitmakende convenant met ouderschapsplan, te bepalen dat de zorgregeling als volgt zal luiden met ingang van de eerste maand na de af te geven beschikking: - de kinderen verblijven in de oneven weken van maandagochtend tot en met woensdagochtend bij de vader; - de kinderen verblijven in de even weken van maandagmiddag tot en met woensdagochtend alsmede vanaf vrijdagavond tot en met zondagnacht bij de vader, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ruimere omgangsregeling tussen de vader en de kinderen waarbij het aantal wisselmomenten in het belang van de kinderen wordt beperkt ten opzichte van de geldende regeling. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.4. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek van de vader afgewezen. 3.5. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De standpunten 3.6. De vader voert - samengevat - het volgende aan. De huidige zorgregeling is niet in het belang van de kinderen. Deze regeling leidt door de zeer vele wisselmomenten en door de slechte communicatie tussen de ouders tot veel onrust en spanningen bij de kinderen. Partijen hebben de huidige zorgregeling weliswaar met behulp van mediation tijdens de echtscheiding afgesproken, maar de vader had toen grote moeite om zich te concentreren door de spanningen rondom de echtscheiding, het moeten stoppen met zijn eigen bedrijf als gevolg van fysieke gezondheidsklachten en de gestelde diagnose ADD/ADHD. De kinderen hebben te lijden onder de spanningen tussen de ouders. De moeder stelt zich niet flexibel op en wil alles bepalen. [minderjarige 1] doet het minder goed op school, zoals blijkt uit het groeidocument, en [minderjarige 3] is nog steeds niet zindelijk. De vader heeft zeer vaak aangedrongen op overleg en mediation of een zorgtraject om de onderlinge communicatie tussen de ouders te verbeteren, maar de moeder weigert dit stelselmatig. De kinderen hebben behoefte aan rust, structuur en regelmaat. De door de vader voorgestelde zorgregeling doet meer recht aan het belang van de kinderen. Het aantal wisselmomenten wordt in deze regeling beperkt en het contact tussen de kinderen en de vader wordt uitgebreid. De kinderen geven ook zelf aan dat zij behoefte hebben aan meer contact met de vader. Daarbij gaat de wet uit van gelijkwaardig ouderschap. De rechtbank heeft overwogen dat de kinderen in de door de vader voorgestelde regeling op maandagmiddag extra naar de BSO moeten, terwijl de moeder die middag vrij is. Echter, alle kinderen gaan inmiddels naar school. Dat de moeder op maandagmiddag vrij is daarom niet meer relevant. De vader is bovendien flexibel qua werktijden. Hij kan de kinderen vaak eerder van de BSO halen. De kinderen gaan trouwens graag naar de BSO. Omdat de communicatie tussen de ouders niet goed is en dit zijn weerslag heeft op de kinderen, verzoekt de vader het hof om een deskundigenonderzoek te bevelen bij voorkeur in de vorm van forensische mediation of in de vorm van een raadsonderzoek. 3.7. De moeder brengt daar - samengevat - het volgende tegen in. De huidige zorgregeling komt tegemoet aan het belang van de kinderen. Zij hebben geen problemen met de wisselmomenten en zijn niet anders gewend. Het gaat goed met de kinderen zowel thuis bij de moeder als op school. De vader heeft de belangen van de kinderen niet op de eerste plaats staan. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het niet in het belang van de kinderen is om een extra maandagmiddag naar de vader te gaan terwijl de vader niet zelf aanwezig is om voor hen te zorgen en de moeder die mogelijkheid wel heeft. De moeder acht opnieuw mediation niet zinvol. Het ouderschapsplan is tot stand gekomen in een mediationtraject. De vader werkte toen ook al fulltime en het ouderschapsplan is daarop afgestemd. De vader moet zich eerst aan de afgesproken zorgregeling houden. Die regeling is al ruimer dan een standaard weekendregeling. Bovendien heeft de vader niet de mogelijkheid om meer beschikbaar te zijn voor de kinderen. Hij werkt van 8.00 uur tot 17.00 uur en is verre van flexibel in zijn werktijden. De vader haalt de kinderen meestal ook pas rond 17.30 uur of later op van de BSO. De moeder is geen voorstander van een co-ouderschap, omdat de communicatie tussen de ouders niet goed verloopt. 3.8. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. Het is niet in het belang van de kinderen om aan de huidige regeling te gaan sleutelen. De kinderen raken dan de weg kwijt. De ouders doen er in het belang van de kinderen goed aan om meer met elkaar te overleggen bij knelpunten. De huidige regeling bevat wel een aantal onduidelijkheden. Omdat de situatie nu anders is dan ten tijde van het opstellen van het ouderschapsplan zou de zorgregeling opnieuw kunnen worden vormgegeven. De ouders doen er daarbij verstandig aan om een ouderschapsreorganisatietraject te gaan volgen. Een raadsonderzoek heeft geen toegevoegde waarde omdat daar eenzelfde advies uit zou volgen.

3.9.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 3.9.2. Met de rechtbank en om de redenen die de rechtbank aangeeft is het hof van oordeel dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden. 3.9.3. Het hof ziet evenals de rechtbank geen grond om een wijziging in de huidige zorgregeling aan te brengen. Het hof acht de huidige zorgregeling op dit moment het meest in het belang van de kinderen. Aan de stelling van de vader dat het aantal wisselmomenten in de huidige regeling niet in het belang van de kinderen is gaat het hof voorbij. Dit blijkt ook niet uit het groeidocument van school, waarnaar de vader verwijst. Het hof is van oordeel dat eventuele problemen die de kinderen ondervinden niet veroorzaakt worden door het aantal wisselmomenten, maar door de moeizame manier waarop de ouders met elkaar communiceren over de kinderen. Naar het oordeel van het hof is verder niet gebleken, ook gelet op de werktijden van de vader, dat een ruimere zorgregeling zoals de vader die voorstaat in het belang van de kinderen wenselijk is. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat het niet in het belang van de kinderen is om een extra maandagmiddag (na school) naar de vader te gaan terwijl de vader dan niet aanwezig is om zelf voor hen te zorgen en de moeder die mogelijkheid wel heeft. Dat de kinderen inmiddels alle drie naar de basisschool gaan maakt dit niet anders. Ten slotte merkt het hof hierbij op dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de gelijkwaardigheid van de ouders als bedoeld in artikel 1:247 BW, waar de vader zich op beroept, niet verplicht tot een 50/50 verdeling van de tijd die een kind bij de ouders doorbrengt. De door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid tussen beide ouders brengt niet mee dat bij een beslissing over de zorgregeling het belang van de minderjarige kinderen niet het zwaarst zou mogen wegen (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407). Het hof ziet geen aanleiding om een deskundigenbericht te bevelen in de vorm van forensische mediation of in de vorm van een raadsonderzoek. Het hof volgt de raad om geen onderzoek te gelasten omdat het aan de ouders zelf is om een ouderschapsreorganisatietraject te starten. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen. 3.9.4. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de vader niet slagen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen. 3.10. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 december 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, C.D.M. Lamers en N. Veenendaal en is op 20 oktober 2022 uitgesproken in het openbaar door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.