ECLI:NL:PHR:2023:998
2.2 Bij inleidend verzoekschrift van 7 januari 2022, bij de griffie van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) binnengekomen op 7 februari 2022, heeft de vader, voor zover thans van belang, verzocht om te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem zal zijn en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) vast te stellen tussen hem en de minderjarige, in die zin dat de minderjarige iedere week van zondag tot woensdagochtend bij hem verblijft en waarbij de overdracht zal plaatsvinden via het kinderdagverblijf, althans een zorgregeling vast te stellen die de rechtbank juist acht.
2.3 De moeder heeft verweer gevoerd en de rechtbank, bij wijze van zelfstandig verzoek, voor zover thans van belang, verzocht om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar te bepalen en een zorgregeling vast te stellen tussen de vader en de minderjarige, op grond waarvan de minderjarige tot en met 19 april 2022 een keer in de twee weken vanaf zondag 12.00 uur tot en met de dinsdag daarop 12.00 uur bij de vader verblijft, waarbij de vader zorg draagt voor het halen en brengen van de minderjarige, en daarna een keer in de twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, waarbij partijen in gelijke mate zorgen voor het halen en brengen.
2.4 Nadat op 23 februari 2022 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 18 maart 2022 de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bepaald bij de moeder en een zorgregeling vastgesteld, op grond waarvan de minderjarige bij de vader verblijft eenmaal per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot maandag 18.00 uur, waarbij de moeder de minderjarige brengt en de vader de minderjarige terugbrengt.
2.5 De vader is op 13 juni 2022 van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (hierna: het hof). De vader heeft, voor zover thans van belang, verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem zal zijn en een co-ouderschapsregeling vast te stellen op grond waarvan de minderjarige een week bij de moeder van vrijdag 18.00 uur tot vrijdag 18.00 uur zal verblijven en vervolgens een week bij de vader, waarbij de ouders elkaar tegemoet rijden halverwege de afstand tussen [plaats 2] en [plaats 1] plus verdeling van de vakanties en feestdagen bij helfte.
2.6 De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht het hoger beroep van de vader ongegrond te verklaren en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
2.7 Op 9 november 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de ouders, bijgestaan door hun advocaten en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming.
2.8 Bij beschikking van 31 januari 2023 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader bepaald. Voorts heeft het hof een zorgregeling bepaald op grond waarvan de minderjarige de ene week van vrijdag 18.00 uur tot vrijdag 18.00 uur bij de moeder verblijft en de daarop volgende week bij de vader, waarbij de ouders elkaar – voor de overdracht – tegemoet rijden, zolang dat nodig is in verband met de woonplaats van de moeder, een en ander met inachtneming van het opbouwschema zoals vermeld onder rov. 5.9 van de bestreden beschikking. De vakanties en feestdagen zijn gelijk verdeeld.
2.9 De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking.
2.10 In het cassatieberoepschrift is vermeld dat bij het opstellen daarvan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof nog niet beschikbaar was en de moeder daarom een voorbehoud maakt om aanvullende klachten aan te voeren of in het verzoekschrift aangevoerde klachten nader toe te lichten na ontvangst van het proces-verbaal.
2.11 Op 12 mei 2023 heeft de moeder een ‘Aanvulling van het Cassatiemiddel’ ingediend, waarin zij naar aanleiding van het proces-verbaal onderdeel 2 (door middel van subonderdeel 2c) heeft aangevuld.
2.12 De vader heeft een verweerschrift ingediend waarin hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
3 Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel richt klachten tegen de beslissing van het hof om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te bepalen bij de vader (rov. 5.7) en tegen de beslissing van het hof om de zorgregeling gelijk (50/50) te verdelen tussen de ouders (rov. 5.8).
Het middel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 gaat in op de maatstaf van art. 1:253a BW bij vaststelling van de hoofdverblijfplaats en bevat primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht. Onderdeel 2, dat uiteenvalt in subonderdelen 2a, 2b en 2c, ziet ook op het criterium van art. 1:253a bij vaststelling van de hoofdverblijfplaats en bevat eveneens een rechtsklacht en motiveringsklacht. Onderdeel 3 benoemt zonder nadere toelichting dat het hof de beslissing over de hoofdverblijfplaats had moeten aanhouden gelet op art. 1:247a BW: de verplichting voor ouders die gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het gezag over hun minderjarige kinderen om bij beëindiging van hun samenleving een ouderschapsplan op te stellen. Onderdeel 4 tot slot ziet op de zorgregeling en bevat een voortbouwklacht, althans een rechtsklacht en een motiveringsklacht.
3.2 De klachten zijn, zoals gezegd, gericht tegen het oordeel van het hof dat ziet op de vaststelling van de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling, zoals weergegeven in rov. 5.7 en 5.8 van de bestreden beschikking. Voor de volledigheid citeer ik hieronder ook rov. 5.5 en 5.6. In genoemde overwegingen heeft het hof het volgende overwogen:
5.5 Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de voorliggende vragen omtrent hoofdverblijf en zorgregeling staat voorop wat het belang van [de minderjarige] vraagt. Voor [de minderjarige] is van belang dat zij met haar beide ouders een volwaardige band kan hebben en bij beide ouders kan opgroeien. Uitgangspunt moet zijn dat de ouders op gelijkwaardige wijze een rol in het leven van [de minderjarige] kunnen vervullen. Voor de beslissing van het hof is leidend welke zorgregeling en hoofdverblijfplaats het meest recht doen aan dit uitgangspunt.
5.6 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
- Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de moeder en de vader (hierna gezamenlijk ook: de ouders) is [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) op [geboortedatum] 2020 geboren.
- De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige.
De hoofdverblijfplaats
5.7 Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij beslissingen ten aanzien van het hoofdverblijf onder andere dient te worden meegewogen welke ouder beter in staat is de andere ouder te betrekken bij het leven en de opvoeding van de minderjarige. Van de verzorgende ouder wordt in dat kader verwacht dat deze zich actief inspant om het contact tussen het kind en de andere ouder te faciliteren. Het hof acht de man beter dan de vrouw in staat om de andere ouder te betrekken bij het leven en de opvoeding van [de minderjarige] . Het hof acht bij deze weging het volgende van belang. De vrouw heeft het zwaartepunt van het leven van [de minderjarige] eigenmachtig verplaatst naar [plaats 2] . Immers, [de minderjarige] is zonder toestemming van de man ingeschreven in [plaats 2] en de inschrijving alsmede de kinderopvang te [plaats 1] zijn zonder zijn toestemming beëindigd. De vrouw heeft haar leven nu geheel ingericht op verblijf in (de omgeving van) [plaats 2] . De vrouw heeft met haar verhuizing bewerkstelligd dat het contact tussen de man en [de minderjarige] aanmerkelijk in omvang is afgenomen, waardoor het voor [de minderjarige] moeilijker zal zijn om een goede hechtingsrelatie met haar vader te ontwikkelen. Voortzetting van deze situatie zou er op den duur toe kunnen leiden dat de man uit het leven van [de minderjarige] zou kunnen verdwijnen. Uit de standpunten van de vrouw in deze procedure blijkt niet dat zij ervoor openstaat om uit zichzelf meer contactmomenten tussen de man en [de minderjarige] te faciliteren. De man heeft de mogelijkheden geschetst van een co-ouderschap dat in ieder geval totdat [de minderjarige] naar school gaat uitvoerbaar zal zijn. Hij heeft er blijk van gegeven belemmeringen om tot gelijkwaardig ouderschap te kunnen komen, te willen onderzoeken en oplossen. Zo heeft hij een woning gehuurd die de vrouw, als zij dat zou wensen, zou kunnen betrekken. De man geeft aan de relatie van [de minderjarige] met de vrouw van groot belang te vinden en de daarvoor benodigde inspanningen te willen leveren. Het hof maakt uit dit alles op dat bij hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de man het risico van een verminderde hechtingsrelatie van [de minderjarige] met de andere ouder aanmerkelijk geringer is dan in de huidige situatie. Daarnaast is het het hof niet gebleken dat [de minderjarige] inmiddels is geworteld in [plaats 2] . Zij is nog maar twee jaar oud en heeft de helft van haar leven in [plaats 1] gewoond en de andere helft van haar leven in [plaats 2] . Zij heeft op beide plekken familie wonen met wie zij contact heeft. Kinderen van deze leeftijd zijn over het algemeen flexibel en nog niet gebonden aan een woonplek. Voor kinderen van deze leeftijd zijn met name hun verzorgers van belang. Het hof is niet gebleken dat de ontwikkeling van [de minderjarige] zodanig is dat dit voor haar niet zou gelden. Het hof zal de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] daarom bij de man bepalen.
De zorgregeling
5.8 Nu de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de man zal worden bepaald, ziet het hof aanleiding de door de man verzochte co-ouderschapsregeling toe te wijzen. Het hof neemt ook hierbij in aanmerking dat, zoals de raad ter zitting heeft verklaard, de zorgregeling zoals die door de rechtbank in de bestreden beschikking is bepaald de hechtingsrelatie tussen [de minderjarige] en de ouder waar zij niet haar hoofdverblijf heeft onder druk zet. Het is niet in het belang van [de minderjarige] dat de hechtingsrelatie met de vrouw in gevaar komt, indien de vrouw in de omgeving van [plaats 2] zal blijven wonen. Het hof zal daarom bepalen dat [de minderjarige] de ene week van vrijdag 18.00 uur tot vrijdag 18.00 uur bij de man verblijft en de daarop volgende week bij de vrouw, waarbij de ouders elkaar - voor de overdracht - tegemoet rijden zolang dat nodig is in verband met de woonplaats van de vrouw. Tegen de bezwaren van de vrouw dat de man deze zorgregeling niet zou kunnen combineren met zijn werk, heeft de man onbetwist en voldoende overtuigend gesteld dat hij zijn werkzaamheden zo kan plannen dat hij om de week zelf de zorg voor [de minderjarige] op zich kan nemen. Bovendien hebben zowel de man als de vrouw verantwoordelijke en (bijna) fulltime banen en is het aan hen om voor [de minderjarige] gedurende hun werktijd adequate opvang te regelen.
Onderdeel 1
3.3 In onderdeel 1 van het middel wordt primair geklaagd dat het hof ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader heeft bepaald, zonder te onderzoeken of het niet meer in het belang was van de minderjarige om geen hoofdverblijfplaats te hebben. Het hof diende immers een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Het hof heeft daarmee miskend dat bij een dergelijke beslissing op grond van art. 1:253a BW en art. 3 IVRK in het belang van het kind niet alleen dient te worden betrokken welke van de twee hoofdverblijfplaatsen het meest in het belang is van het kind, maar ook of het wel in het belang is van het kind om te beslissen dat het bij één van de ouders de hoofdverblijfplaats heeft. Voorts heeft het hof, door niet vast te stellen dat het meer in het belang is van de minderjarige om de hoofdverblijfplaats bij een van de ouders vast te stellen, dan om geen hoofdverblijfplaats te bepalen, het recht van de moeder en de minderjarige op bescherming van hun family life ingevolge art. 8 EVRM geschonden.
3.4 Subsidiair wordt geklaagd dat nu de beslissing over bovengenoemde afweging niets vermeldt, de beslissing – indien het hof een en ander wel in zijn overwegingen heeft betrokken – onvoldoende is gemotiveerd. Mocht het hof in de beslissing hebben laten meewegen dat het in het belang zou zijn van de minderjarige om te zijner tijd in de buurt van de vader naar school te gaan, dan is de uitspraak eveneens onvoldoende gemotiveerd, omdat de bestreden beschikking daarover niets vermeldt. Voor het geval een dergelijk oordeel besloten ligt in wat het hof wel overweegt, is dat oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat er thans geen aanleiding is om vooruit te lopen op de toekomstige leerplicht van de minderjarige, aldus de klacht.
3.5 Alvorens ik de eerste klacht beoordeel, bespreek ik eerst het juridisch kader.
Hoofdverblijfplaats
3.6 Minderjarige kinderen hebben een afhankelijke woonplaats. Dit houdt in dat zij de woonplaats volgen van de ouder die het gezag over hen uitoefent. Als na scheiding het gezag aan één ouder wordt opgedragen, heeft de minderjarige de woonplaats van die ouder. Met ‘woonplaats’ is bedoeld de woning waar de minderjarige dagelijks verblijft. Bij voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag na uiteengaan wonen de ouders (veelal) niet langer in dezelfde woning. In dat geval volgt het kind de woonplaats van de ouder bij wie het feitelijk (het meest) verblijft dan wel laatstelijk heeft verbleven (art. 1:12 lid 1 BW). In het geval van een co-ouderschapsregeling is de zorg tussen de ouders (min of meer) gelijk verdeeld. Dat kan betekenen dat het kind bijvoorbeeld gedurende de ene helft van de week bij de ene ouder en gedurende de andere helft van de week bij de oudere ouder is. Ook kan een ‘week op, week af’ regeling worden afgesproken, dan wel bepaald, wat betekent dat het kind om de week van woonadres en van ouder wisselt. Een dergelijke regeling is in de bestreden beschikking door het hof vastgesteld. Het adres waarop het kind staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP) hoeft overigens niet te betekenen dat het kind op dat adres ook zijn hoofdverblijf heeft. Als een kind in een co-ouderschap wordt verzorgd en opgevoed en dus ongeveer in gelijke mate bij beide ouders verblijft, kan het zijn hoofdverblijf ook bij beide ouders hebben. Het kind kan echter slechts op één adres worden ingeschreven in de BRP.
3.7 Art. 1:253a lid 1 BW voorziet in een geschillenregeling voor ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen. Op grond van art. 1:253a lid 2 aanhef en onder b BW kan de rechter, in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, waaronder de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, aldus art. 1:253a lid 1 BW. De rechter dient, in het belang van het kind, de knoop door te hakken waar de ouders er niet uit komen. In de uitspraak van 25 april 2008 oordeelde de Hoge Raad dat hieruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. In de uitspraak van 11 april 2014 voegt de Hoge Raad daaraan toe dat uit genoemde beschikking uit 2008 niet volgt dat de door de rechter in acht te nemen omstandigheden zijn beperkt tot objectief verifieerbare omstandigheden. Voor een zodanige beperking bestaat volgens de Hoge Raad ook geen grond en het staat de rechter derhalve vrij ook omstandigheden die zich niet of moeilijk laten verifiëren, bij zijn beslissing te betrekken. Indien het de rechter niet lukt om de ouders bij elkaar te brengen, heeft hij de vrijheid bij zijn beslissing de wens van een van de ouders te volgen, dan wel naar eigen goeddunken een beslissing te geven. Veelal zal hij kiezen tussen de beslissingen zoals voorgestaan door de vader en de moeder (althans een van de ouders), maar onder bepaalde omstandigheden moet hij een ander besluit kunnen nemen. De rechter is hier dus niet gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd. Hij zal dan in beginsel wel de ouders in de gelegenheid moeten stellen zich over dat mogelijk andere besluit uit te laten en daarvan, alsmede van het resultaat daarvan, in zijn uitspraak blijk geven.
3.8 Ingevolge art. 1:253a BW dient de rechter ten aanzien van de hoofdverblijfplaats een beslissing te nemen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt en daarbij kan hij in het belang van het kind anders beslissen dan de ouders hebben verzocht. In onderdeel 1 wordt primair geklaagd dat het hof ten onrechte de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader heeft bepaald, zonder te onderzoeken of het niet meer in het belang was geweest van de minderjarige om geen hoofdverblijfplaats te hebben. Beide partijen hebben verzocht de hoofdverblijfplaats van het kind bij hem respectievelijk haar vast te stellen. De vraag of het niet vaststellen van een hoofdverblijfplaats (meer) in het belang zou zijn van de minderjarige is geen onderdeel geweest van het debat tussen partijen. Naar ik begrijp, wordt in cassatie geklaagd dat het hof dit ambtshalve in zijn oordeel had moeten betrekken. Een dergelijke verplichting voor de rechter volgt echter niet uit art. 1:253a BW. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid en neemt een beslissing die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Van strijd met art. 8 EVRM of art. 3 IVRK is geen sprake. Dat het hof in de bestreden beschikking over de mogelijkheid van het niet vaststellen van een hoofdverblijfplaats niets vermeldt, maakt de beslissing om die reden ook niet onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat in de feitenrechtspraak voorbeelden zijn te vinden van uitspraken waarin in geval van een co-ouderschapsregeling geen hoofdverblijfplaats voor de minderjarige is vastgesteld, doet aan dit alles niet af. Daarbij komt dat er eveneens voorbeelden zijn van uitspraken waarin in geval van co-ouderschap wel een hoofdverblijfplaats wordt bepaald bij één van de ouders. Dit benadrukt mijns inziens de vrijheid van de feitenrechter om naar gelang de omstandigheden van het geval een beslissing te nemen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De klacht faalt dan ook in zoverre.
Onderdeel 2
3.9 Onderdeel 2 – dat uiteenvalt in subonderdelen 2a, 2b en 2c – klaagt allereerst dat het hof bij de bepaling van het belang van het kind ten onrechte niet alle omstandigheden van het geval heeft betrokken. De omstandigheid dat de moeder met de minderjarige vanuit de gezamenlijke woning naar haar ouders in [plaats 2] is gevlucht, waar zij ook haar netwerk had, het feit dat zij psychologische behandeling heeft ondergaan en bang is voor de vader heeft het hof ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken. Uit de talrijke omstandigheden van het geval raapt het hof er volgens de klacht enkele bij elkaar die bij toepassing van wat volgens het hof ‘vaste jurisprudentie’ zou zijn, maar in strijd met het recht, voeding geven aan een doelredenering, die uitkomt bij de bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader.
3.10 Subonderdeel 2a klaagt vervolgens primair dat het hof bij het oordeel in rov. 5.7 ‘dat bij een hoofdverblijf van de minderjarige bij de vader het risico van een verminderde hechtingsrelatie van de minderjarige met de andere ouder aanmerkelijk geringer is dan in de huidige situatie’ heeft miskend dat een beslissing met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van een kind geen rechtens relevante gevolgen heeft, althans geen gevolgen die in het belang zijn van het kind. In elk geval heeft het hof miskend dat dat geldt in een geval als het onderhavige, waarin de zorgregeling gelijk is verdeeld tussen de ouders en het kind nog niet naar school gaat. Verder bestaat de door het hof in rov. 5.7 tot uitgangspunt genomen rechtsregel dat bij beslissingen over de hoofdverblijfplaats onder andere dient te worden meegewogen welke ouder beter in staat is de andere ouder te betrekken bij het leven en de opvoeding van het kind, niet, zodat het oordeel ook daarom onjuist is, aldus de klacht.
3.11 Geklaagd wordt subsidiair dat de door het hof gemaakte keuze onbegrijpelijk is, omdat de bestreden beschikking niet duidelijk maakt hoe het maken van een keuze tussen de hoofdverblijfplaats bij de vader dan wel de moeder de hechting bevordert en daarmee in het belang is van het kind. De keuze van de hoofdverblijfplaats heeft geen gevolgen voor de mate waarin ouders betrokken zijn bij het leven en de opvoeding van de minderjarige. Voor het geval het hof mocht hebben geoordeeld dat dat wel het geval is, dan is dat oordeel onbegrijpelijk, nu de motivering geen inzicht geeft in hoe het hof in dit geval tot het oordeel is gekomen dat de bepaling van de hoofdverblijfplaats (voor de minderjarige gunstige) gevolgen heeft ten aanzien van de betrokkenheid van de ouders bij het leven en de opvoeding van de minderjarige. Mocht het oordeel van het hof zijn gebaseerd op bijzondere omstandigheden, dan is het oordeel ook onbegrijpelijk, aangezien de uitspraak op geen enkele wijze uitlegt hoe de gemaakte keuze de hechting kan bevorderen, aldus nog steeds de klacht.
3.12 Het hof heeft het hiervoor onder 3.9 bedoelde verweer van de moeder (te weten haar stellingen die zien op de omstandigheid dat zij met de minderjarige vanuit de gezamenlijke woning naar haar ouders in [plaats 2] is gevlucht, waar zij ook haar netwerk had, het feit dat zij psychologische behandeling heeft ondergaan en bang is voor de vader) weliswaar niet als zodanig benoemd in zijn motivering met betrekking tot de hoofdverblijfplaats maar dat naar mijn mening wel meegenomen in zijn beoordeling. Aanknopingspunt daarbij is rov. 5.6 waarin het hof om te beginnen overweegt ‘de feiten die vooraf zijn gegaan aan het verblijf van de minderjarige in [plaats 2] bij haar grootouders relevant te achten voor de te nemen beslissingen.’ Verderop in die rechtsoverweging overweegt het hof dat ‘op 27 november 2021 eerdergenoemd incident heeft plaatsgevonden, waarna de vrouw met de minderjarige is vertrokken naar haar ouderlijk huis in [plaats 2] .’ Het woord ‘eerdergenoemd’ verwijst hier mijns inziens naar rov. 5.2 en 5.3 waarin het hof de stellingen van de vader en moeder weergeeft, waaronder de stellingen van de moeder die zien op de gewelddadigheden van de vader, het vertrek van de moeder met de minderjarige naar de woning van haar ouders in [plaats 2] en de omstandigheid dat de moeder traumatherapie volgt. In het oordeel van het hof om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader te bepalen, ligt dan ook besloten dat het hof de stellingen van de moeder van onvoldoende gewicht acht om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de moeder meer in het belang is van de minderjarige. Dit oordeel, dat is verweven met waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is mijns inziens niet onbegrijpelijk.
3.13 Zoals ik hiervoor reeds heb weergegeven, is het criterium van art. 1:253a BW het belang van het kind. Het hof heeft in rov. 5.5 van de bestreden beschikking overwogen dat bij de beoordeling van de voorliggende vragen omtrent onder andere de hoofdverblijfplaats voorop staat wat het belang van de minderjarige vraagt. Het hof heeft hier dan ook mijns inziens de juiste maatstaf toegepast. Voor de minderjarige acht het hof het van belang dat zij met haar beide ouders een volwaardige band kan hebben en bij beide ouders kan opgroeien. Uitgangspunt moet daarbij volgens het hof zijn dat de ouders op gelijkwaardige wijze een rol in het leven van de minderjarige kunnen vervullen. Voor de beslissing van het hof is kennelijk leidend welke hoofdverblijfplaats het meest recht doet aan dat uitgangspunt. Het hof heeft daarna in rov. 5.7 geoordeeld dat het bepalen van de hoofdverblijfplaats bij de vader het meest tegemoet komt aan dat uitgangspunt. Het hof is daarmee mijns inziens niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan en geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik acht de motivering van het hof evenmin onbegrijpelijk. Duidelijk is dat het hof de omstandigheid dat de moeder ervoor heeft gekozen het zwaartepunt van het leven van de minderjarige te verplaatsen van [plaats 1] naar [plaats 2] , door onder andere de minderjarige daar zonder toestemming van de vader in te schrijven, waardoor het contact tussen de minderjarige en de vader aanmerkelijk in omvang is afgenomen en het voor de minderjarige moeilijker zal zijn om een goede hechtingsrelatie met haar vader te ontwikkelen, van zwaarwegender belang heeft geacht dan de door de moeder gestelde argumenten om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar te bepalen. Het hof heeft aldus het risico van een verminderde hechtingsrelatie van de minderjarige met de andere ouder doorslaggevend geacht. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het hof in rov. 5.8 vastgestelde co-ouderschapsregeling. Overigens merk ik op dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige hier van geringer belang is dan in een situatie waarin de zorg voor de minderjarige veel ongelijker zou zijn verdeeld. Dat neemt niet weg dat mijns inziens, anders dan in subonderdeel 2a onder (i) wordt gesteld, niet zonder meer kan worden gezegd dat ingeval van co-ouderschap vaststelling van de hoofdverblijfplaats geen rechtens relevante gevolgen kan hebben die in het belang zijn van de minderjarige. De vaststelling van de hoofdverblijfplaats kan (belangrijke) gevolgen hebben, zoals het ontvangen van belangrijke correspondentie voor de minderjarige en/of eventuele financiële voordelen (zoals kinderbijslag, kindgebonden budget, alleenstaande ouderkop, eventuele verhoging van de huurtoeslag), evenals het verkrijgen van hulp en ondersteuning door een gemeente en het vaststellen van de juridische woonplaats. Los daarvan merk ik op dat indien de moeder wordt gevolgd in deze stelling de vraag rijst wat haar belang dan nog zou zijn bij vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar, althans bij het niet vaststellen van een hoofdverblijfplaats voor de minderjarige, daar dit immers volgens de moeder zelf geen rechtens relevante gevolgen heeft die in het belang zijn van de minderjarige. Het subonderdeel faalt in zoverre.
3.14 Subonderdeel 2b is voorwaardelijk voorgesteld en klaagt primair dat het hof ten onrechte bij zijn oordeel over de hoofdverblijfplaats een aantal door de moeder aangevoerde omstandigheden die in het licht van de gevolgen van bepaling van de hoofdverblijfplaats relevant zijn, niet heeft betrokken. Het betreft de volgende omstandigheden:
a) dat de moeder niet ‘zomaar’ naar [plaats 2] is vertrokken, maar dat zij met de minderjarige naar het huis van haar ouders is gevlucht, daartoe genoodzaakt door het zoveelste geweldsincident, waarbij de vader haar mishandelde en overigens – na tussenkomst van de politie – met toestemming van de vader;
b) dat ‘ [plaats 2] ’ een vluchtoord voor de moeder was omdat haar ouders daar woonden en zij daar haar netwerk had;
c) dat de moeder zich vanwege de gebeurtenissen onder traumabehandeling heeft moeten laten stellen;
d) dat de moeder bang is om naar [plaats 1] terug te keren;
e) dat de politie betrokken is geweest bij haar vlucht;
f) dat zij zichtbaar letsel had opgelopen bij de mishandeling op 27 november 2021;
g) dat na de vlucht naar [plaats 2] een omgangsregeling tot stand kwam, waarbij de minderjarige eens in de twee weken een weekend bij de vader was en dus doordeweeks niet in [plaats 1] was;
h) dat de financiële omstandigheden (de vader betaalde niet mee aan de verzorging van de minderjarige) de moeder noodzaakten om de minderjarige in [plaats 2] in te schrijven;
en terwijl de moeder immers aanvoerde dat de vader mooie praatjes heeft, maar
i) dat door de moeder concreet genoemde voorbeelden laten zien dat de vader niet met de moeder overleg voert in het kader van de zorgtaken;
j) dat de vader nooit invulling heeft gegeven aan de zorgtaken en tijdens de samenwoning de zorg voor de minderjarige vrijwel volledig aan de moeder heeft overgelaten;
k) dat de vader niet daadwerkelijk bereid en in staat is om de helft van de zorg op zich te nemen;
l) dat de vader afspraken en rechterlijke uitspraken aan zijn laars lapt;
m) dat de vader een normale afwikkeling van de samenleving frustreert en
n) dat hij aantoonbaar feitelijk onjuiste mededelingen doet.
3.15 Voorts wordt subsidiair geklaagd dat, mocht het hof niet hebben miskend dat alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden betrokken in de beslissing over de hoofdverblijfplaats, de beschikking niet deugdelijk is gemotiveerd, ofwel omdat het hof één of meer essentiële stellingen kennelijk over het hoofd heeft gezien, ofwel omdat het hof geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het in het licht van de genoemde stellingen van de moeder tot zijn oordeel is gekomen. Het hof laat ten onrechte buiten beschouwing of de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden (met inachtneming van art.
3.17 De subonderdelen 2b en 2c falen gelet op hetgeen hiervoor onder randnummer 3.12 is weergegeven, waaruit volgt dat het hof de stellingen van de moeder, zij het niet expliciet, in de beoordeling heeft meegewogen. Dat geldt ook voor de overige stellingen als genoemd in subonderdeel 2c. Ook het oordeel van het hof in rov. 5.7 dat ‘uit de standpunten van de moeder niet blijkt dat zij ervoor openstaat om uit zichzelf meer contactmomenten tussen de vader en de minderjarige te faciliteren’ acht ik voldoende gemotiveerd, althans niet onbegrijpelijk. In rov. 5.3 van de bestreden beschikking is weergegeven het standpunt van de moeder dat een co-ouderschapsregeling volgens haar niet passend is vanwege de afstand tussen de woonplaatsen van de ouders, maar ook omdat de minderjarige in de woonplaats van de moeder op een vaste opvang/peuterspeelzaal zit en over twee jaar naar de basisschool zal gaan. Uit genoemde overweging volgt ook dat de moeder voornemens is om in haar huidige woonplaats te blijven wonen en dus niet van plan is dichter bij de vader te gaan wonen. Voorts volgt ook uit het verzoek van de moeder in hoger beroep om de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen dat zij een minder uitgebreide zorgregeling tussen de vader en de minderjarige voor ogen heeft dan de vader (die een co-ouderschapsregeling vraagt). In rov. 5.7 neemt het hof tevens in aanmerking dat de moeder de minderjarige zonder toestemming van de vader heeft ingeschreven in [plaats 2] en de inschrijving op de kinderopvang in [plaats 1] heeft beëindigd. Dat het hof in het licht van die omstandigheden oordeelt dat niet is gebleken dat de moeder ervoor openstaat om uit zichzelf meer contactmomenten tussen de vader en de minderjarige te faciliteren acht ik, zoals gezegd, voldoende gemotiveerd, althans niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof op alle in de procesinleiding en aanvulling daarop genoemde stellingen afzonderlijk had moeten ingaan, stelt het te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Het hof heeft zijn oordeel (te weten dat het belang van de minderjarige het meest is gediend bij bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de vader), zoals gezegd, voldoende toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die in een cassatieprocedure niet op juistheid kan worden getoetst. In de overwegingen van het hof die tot dit oordeel hebben geleid, ligt een verwerping van alle door de moeder aangevoerde stellingen besloten. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de belangen van het kind van de nieuwe partner van de moeder, berust het subonderdeel op dit punt mijns inziens op een ontoelaatbaar novum in cassatie, nu de moeder in de feitelijke instanties deze stelling niet te berde heeft gebracht.
3.18 Onderdeel 2 faalt eveneens.
Onderdeel 3
3.19 Voor zover in onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof de beslissing op het verzoek om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij een van de ouders te bepalen ingevolge art. 1:253a lid 3 BW ten onrechte niet heeft aangehouden, totdat is voldaan aan de verplichting van art. 1:247a BW (het opstellen van een ouderschapsplan) moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat dit onderdeel (eveneens) berust op een ongeoorloofd novum in cassatie. Uit de stukken in het dossier volgt dat het opstellen van een ouderschapsplan noch in de procedure bij de rechtbank noch bij het hof aan de orde is geweest en dus ook geen onderdeel heeft uitgemaakt van het debat tussen partijen. Deze stelling kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden ingenomen. De rechter dient op grond van art. 1:253a lid 3 BW weliswaar ambtshalve de beslissing aan te houden totdat aan de verplichting van ar. 1:247a BW is voldaan, maar aanhouding van de zaak kan op grond van de laatste volzin van art. 1:253a lid 3 BW achterwege blijven als het belang van het kind dit vergt. Dit zou bijvoorbeeld kunnen als een van de ouders blijft weigeren met de andere ouder overleg over een ouderschapsplan te plegen of als van een ouder niet kan worden gevergd met de ander een ouderschapsplan te maken. In de literatuur wordt daarnaast als voorbeeld de situatie genoemd dat de conflicten tussen de ouders zo ernstig zijn dat een snelle beslissing nodig is. In dat geval kan de rechter ook afzien van aanhouding van zijn beslissing. Uit de bestreden beschikking volgt mijns inziens dat de verhouding tussen partijen (ernstig) is verstoord, dat zij moeite hebben om met elkaar te communiceren en dat zij in dat kader volgens het hof hulpverlening dienen in te schakelen. Dat het gezamenlijk opstellen van een ouderschapsplan redelijkerwijs niet mogelijk was geweest, lijkt dan ook aannemelijk, zodat aanhouding van de zaak voor het hof ook daarom niet in de rede lag. Daarbij komt dat partijen ter zitting hebben toegezegd tezamen in (systeem)therapie te gaan teneinde hun relatie als ouders van de minderjarige te verbeteren (rov. 5.12 van de bestreden beschikking). In het licht hiervan kon van het hof niet worden verlangd dat het de zaak zou aanhouden om partijen samen een ouderschapsplan te laten opstellen. Ook deze klacht kan dan ook in zoverre niet tot cassatie leiden, zodat het onderdeel faalt.
Onderdeel 4
3.20 Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat bij het slagen van (een van) de voorgaande onderdelen die zien op de hoofdverblijfplaats, ook de beslissing van het hof over de zorgregeling niet in stand kan blijven. Dit betreft de beslissing van het hof in onder andere rov. 5.8 om de zorgregeling zoals bepaald door de rechtbank te vernietigen en een ‘50/50-regeling’ vast te stellen. Deze beslissing bouwt volgens het onderdeel immers voort op het oordeel van het hof om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader te bepalen. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel, door geen rekening te houden met de door de moeder aangevoerde essentiële en relevante stellingen (zoals hiervoor onder andere onder 3.14 genoemd), miskend dat de rechter ook bij de vaststelling van een zorgregeling een zodanige beslissing dient te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt en dat hij daarbij ook rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval. Mocht het hof een en ander niet hebben miskend, dan is de beschikking volgens het onderdeel niet deugdelijk gemotiveerd, ofwel omdat één of meer essentiële stellingen over het hoofd zijn gezien, ofwel omdat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het in het licht van genoemde stellingen tot zijn oordeel is gekomen.
3.21 Nu de voorgaande onderdelen falen, kan deze voortbouwklacht niet tot cassatie leiden. Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof om een co-ouderschapsregeling vast te stellen, een waardering door het hof betreft van wat het belang van de minderjarige in de gegeven omstandigheden meebrengt. Deze waardering is niet in strijd met de in art. 1:253a BW aangelegde maatstaf (te weten: het belang van het kind) en voor het overige voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De motivering van het hof dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling de hechtingsrelatie tussen de minderjarige en de ouder waar zij niet haar hoofdverblijfplaats heeft onder druk zet, hetgeen het hof niet in haar belang acht, zodat het hof een co-ouderschapsregeling bepaalt, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
3.22 Nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[de moeder] ,
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Jong van Lier,
tegen
[de vader] ,
verweerder tot cassatie,
advocaat: mr. R.K. van der Brugge.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als de moeder respectievelijk de vader.
1 Inleiding en samenvatting
In deze zaak hebben de vader en de moeder ieder verzocht om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem, c.q. haar te bepalen en om een zorgregeling vast te stellen. Nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, is de moeder met de minderjarige verhuisd van [plaats 1] naar [plaats 2] . Het hof heeft, anders dan de rechtbank, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader bepaald en een co-ouderschapsregeling vastgesteld. De moeder klaagt in cassatie dat het hof daarbij ten onrechte niet (ambtshalve) heeft beoordeeld of het meer in het belang is van de minderjarige om haar hoofdverblijfplaats bij één van de ouders te hebben, dan om geen hoofdverblijfplaats te hebben. Dit geldt volgens de moeder te meer nu het hof een co-ouderschapsregeling heeft vastgesteld. Geklaagd wordt onder andere dat het hof door dit niet bij het oordeel te betrekken, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 31 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:169, r.o. 3.1.
Zie voor het procesverloop in eerste aanleg: Rb. Noord-Holland 18 maart 2022, zaak-/rekestnr.: C/15/325020 / FA RK 22-608, r.o. 1.1 t/m 1.2. De zaak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie voor het procesverloop in hoger beroep: hof Amsterdam 31 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:169, r.o. 2.1 t/m 2.5.
Op 7 januari 2022 heeft de vader een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Gelderland. Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland van 27 januari 2022 heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen en de zaak verwezen naar de rechtbank Noord-Holland.
Zie Rb. Noord-Holland 18 maart 2022, zaak-/rekestnr.: C/15/325020 / FA RK 22-608, r.o. 3.2.
De procesinleiding is binnen drie maanden na de bestreden beschikking op 19 april 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
Zie procesinleiding onder 1.5.
Zie procesinleiding onder 1.22.
Zie procesinleiding onder 1.6.
Zie procesinleiding onder 1.24.
Vergelijk art. 1:251 lid 2 BW, waaruit volgt dat de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk uitoefenen.
Compendium Echtscheiding, Ibili, Staats, Stollenwerck (red), mr. dr. J.C.E. Ackermans-Wijn, p. (257 en 258).
GS Personen- en familierecht, art. 1:253a BW, aant. 1, mr. E.C.C. Punselie, actueel t/m 15-04-2023. Zie ook mr. I.J. Pieters in de kroniek ‘Gezag en omgang’, FJR 2018/66.
GS Personen- en familierecht, art. 1:253a BW, aant. 1:1.
Kind en scheiding, Monografieën (echt)scheidingsrecht, A.P.J.M. van der Linden, M.J.C. Koens, p. (78 en 79).
Artikel 253a werd op 2 november 1995 in Boek 1 BW opgenomen als gevolg van de inwerkingtreding van de wet van 6 april 1995, Stb. 240, Wet tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen. Op 1 maart 2009 is het artikel gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding van de wet van 27 november 2008, Stb. 500, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Per 1 januari 2014 is het artikel nogmaals gewijzigd, welke wijziging ziet op het tweede lid onder a. Zie onder andere ook rov. 3.6 van mijn conclusie inzake ECLI:NL:PHR:2021:1086.
Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/307.
Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008, 414 m.n.t. S.F.M. Wortmann (Zwitserse verhuizing).
HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann (Zwitserse verhuizing), rov. 3.3. Zie nadien o.a. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0293, NJ 2013/259, RFR 2013/80; HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:487, NJ 2017/148, rov. 3.3.2. Vgl. art. 3 lid 1 Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 170; Concl. A-G Langemeijer vóór HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363, RvdW 2012/581, FJR 2012/59, m.nt. I.J. Pieters, par. 2.6; HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398, FJR 2010/100, m.nt. I.J. Pieters, rov. 3.5. Zie nader over art. 1:253a BW o.a. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/328-329; E.C.C. Punselie, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:253a BW.
Hoge Raad 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:901, NJ 2014/238, rov. 3.4.2.
MvT, Kamerstukken II 1979/80, 16247, 3, p. 6.
Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6246, NJ 2008, 51, m. nt. S.F.M. Wortmann.
Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/328:328. Zie ook MvT, Kamerstukken II 1979/80, 16247, 3, p.6.
Zie ter illustratie onder andere hof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2542 en hof ’s Hertogen Bosch 15 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3195, FJR 2021/43.18.
Zie onder andere hof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2025.
Het cassatiemiddel is nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof beschikbaar is gekomen, aangevuld met onderdeel 2c.
Zie procesinleiding onder 2.4 en 2.5.
In de procesinleiding staat abusievelijk ‘relatie’ i.p.v. ‘situatie’.
Zie procesinleiding onder 2.6 (i).
Zie procesinleiding onder 2.6 (ii).
Zie procesinleiding onder 2.7 en 2.8.
Zie procesinleiding onder 2.11.
Een en ander kan mijns inzien ook worden gezien in het licht van het bepaalde in art. 1:247 BW, welk artikel tot de algemene bepalingen van titel 14 Boek 1 BW (‘gezag over minderjarige kinderen) behoort en waaruit onder andere volgt dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen.
M.J. de Klerk, Sdu Commentaar Jeugdrecht, 28 februari 2022.
In geval van co-ouderschap verdeelt de Sociale Verzekeringsbank de kinderbijslag over beide ouders. Het kidgebonden budget volgt de kinderbijslag, behalve bij co-ouderschap. Dat dienen de ouders zelf op te lossen. Zie onder andere E. Loeb en D.G. Bertsch Hoofdverblijf van kinderen na scheiding: zinvol instrument of bron van conflicten? Tijdschrift Relatierecht en Praktijk, aflevering 2016/433.
Zie procesinleiding onder 2.13.
Zie procesinleiding onder 2.14.
Zie Aanvulling van het Cassatiemiddel, p. 1 t/m4.
Hoge Raad 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008, 414 m.n.t. S.F.M. Wortmann (Zwitserse verhuizing).
Zie Aanvulling van het Cassatiemiddel, p. 4.
Zie Aanvulling van het Cassatiemiddel, p. 2 en 3. De stellingen a) t/m m) komen overeen met de stellingen als genoemd onder randnummer 2.13 van de procesinleiding. De stellingen n) t/m t) zien op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207
Tekst & Commentaar Personen & Familierecht 2021, art. 253a, aant. 4 (Koens).
Zie rov. 2.14 van de conclusie van AG Wesseling-van Gent voor Hoge Raad 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3332.
Zie procesinleiding onder 4.4.