ECLI:NL:HR:2013:847

4 oktober 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04606

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de vader],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,

t e g e n

[de moeder],wonende te [woonplaats], Finland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 307321/FA RK 11-3316 en 303720/FA RK 11-3315 van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011;

b. de beschikkingen in de zaak 200.099.342 van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2012 en 9 juli 2012.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof van 28 juni 2012, verbeterd bij beschikking van 9 juli 2012, heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben van 1998 tot 2011 samengewoond.

(ii) Uit de relatie van de vader en de moeder zijn twee kinderen geboren: een dochter in 2003 en een zoon in 2006. De kinderen zijn door de vader erkend. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

(iii) De vader heeft de Nederlandse en de moeder de Finse nationaliteit. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Finse nationaliteit.

3.2.1 De moeder heeft, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank verzocht aan haar op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om tezamen met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben, alsmede dat de kinderen haar verblijfplaats zullen volgen.

3.2.2 De rechtbank heeft bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland zullen hebben. Het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen is door de rechtbank afgewezen.

3.3.1 In zijn beschikking van 28 juni 2012 heeft het hof bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en de moeder toestemming verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen.

3.3.2 Bij herstelbeschikking van 9 juli 2012 heeft het hof ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4.1 Middel I richt zich tegen de rov. 4.8-4.14 van de beschikking van 28 juni 2012, voor zover het hof daarin tot het oordeel is gekomen dat de moeder op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming dient te worden verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen.

3.4.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 Middel II keert zich tegen rov. 4.10 van de beschikking van 28 juni 2012 en betoogt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:247 BW en het daarin gecodificeerde begrip ‘gelijkwaardig ouderschap’. De beslissing om aan de moeder vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen is in strijd met het recht van de vader en de kinderen op gelijkwaardig ouderschap, aldus het middel.

3.5.2 De door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengt niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398). Hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt – ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ – indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht.

Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet vanart. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.

3.5.3 Voor zover de klachten van middel II berusten op een andere rechtsopvatting, treffen zij geen doel.

Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6.1 Middel III komt op tegen de beslissing van het hof in zijn herstelbeschikking van 9 juli 2012 om ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.6.2 Indien de rechter constateert dat zijn uitspraak een kennelijke fout bevat, hierin bestaande dat hij heeft verzuimd om zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kan hij, met toepassing van art. 31 Rv, ambtshalve ertoe overgaan zijn uitspraak dienovereenkomstig te verbeteren, nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten.

Voor toepassing van art. 31 Rv is vereist dat sprake is van een kennelijke fout. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv slechts worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 175).

3.6.3 In zijn herstelbeschikking heeft het hof overwogen dat in zijn beschikking van 28 juni 2012 ‘per abuis de ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen’ en dat dit ‘gezien de aard van de zaak’ moet worden beschouwd als een kennelijke fout van het hof die zich leent voor eenvoudig herstel op de voet van art. 31 Rv.

Aldus heeft het hof miskend dat de aard van de zaak – in het onderhavige geval: een verzoek op de voet van art. 1:253a BW om vervangende toestemming voor een verhuizing van minderjarigen met de moeder naar het buitenland – weliswaar kan meebrengen dat de rechter zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaart, maar dat het achterwege blijven daarvan in het onderhavige geval niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake was van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. Anders dan het hof heeft overwogen, was beslissend of uit de inhoud van de beschikking voor partijen en derden direct duidelijk was dat het hof een vergissing had begaan door zijn beschikking niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.6.4 Middel III is dus gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vader heeft immers geen belang bij zijn klacht tegen de beslissing van het hof om de beschikking van 28 juni 2012 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu de middelen I en II, die zijn gericht tegen die beschikking, blijkens het vorenstaande falen en die beschikking derhalve in stand blijft.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013.