ECLI:NL:GHSHE:2017:3681

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 24 augustus 2017 Zaaknummer : 200.212.157/01 Zaaknummer eerste aanleg : 5403291 AZ VERZ 16-105 in de zaak in hoger beroep van: [de vennootschap 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] , advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden, tegen [verweerster] , wonende te [woonplaats] , verweerster, hierna aan te duiden als [verweerster] , advocaat: mr. B.W.P.M. van Orsouw te Oss.

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, van 21 december 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016: 8235.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en drie producties, ingekomen ter griffie op 20 maart 2017; het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 mei 2017; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 9 november 2016; - de op 5 juli 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [de vennootschap 1] , bijgestaan door mr. Kingma en vergezeld van de heer M.A. Nelissen; - [verweerster] , bijgestaan door mr. van Orsouw; Partijen hebben pleit-/spreeknotities overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. - [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1967, is in juli 1992 in dienst getreden bij [de vennootschap 3] en vervolgens bij [de vennootschap 4] heeft op 7 februari 2013 haar statutaire naam en handelsnaam veranderd in [de vennootschap 1] (verder te noemen: ‘ [de vennootschap 1] ’). [de vennootschap 1] is op 26 februari 2013 failliet verklaard. - Op 12 februari 2013 zijn de vennootschappen [de vennootschap 2] (verder te noemen: ‘ [de vennootschap 2] ’) en [de vennootschap 1] (‘ [de vennootschap 1] ’) opgericht. De laatste functie die [verweerster] bij [de vennootschap 1] vervulde, was die van ‘Medewerkster Logistieke Administratie’, met een salaris van € 2.460,91 bruto per maand. - Op 12 mei 2016 heeft [de vennootschap 1] bij het UWV toestemming voor het ontslag van [verweerster] aangevraagd. Het UWV heeft bij besluit van 3 juni 2016 aan [de vennootschap 1] toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen, op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. [de vennootschap 1] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] per brief van 7 juni 2016 opgezegd per 1 augustus 2016. - [de vennootschap 1] heeft voorafgaand aan de bestreden beschikking aan [verweerster] een transitievergoeding betaald van € 2.461,00 bruto. 3.2. [verweerster] verzoekt [de vennootschap 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.968,00 bruto aan (ontbrekende) transitievergoeding en een bedrag van € 4.921,82 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en onder overlegging van een deugdelijke en overzichtelijke specificatie. Aan dit verzoek legt [verweerster] – kort samengevat – het volgende ten grondslag. [verweerster] is vanaf 17 juli 1992 aansluitend in dienst geweest bij [de vennootschap 3] , [de vennootschap 4] en [de vennootschap 1] . (hierna te noemen [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] of [de vennootschap 1] ). [de vennootschap 1] is op 26 februari 2013 failliet verklaard. Op 14 maart 2013 is een akkoord bereikt over de doorstart van [de vennootschap 1] , waarbij de activiteiten van [de vennootschap 1] zijn voortgezet door [de vennootschap 1] . [verweerster] is vervolgens per 1 april 2013 bij [de vennootschap 1] in dienst getreden. Zij had daar dezelfde functie, taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden als bij [de vennootschap 1] , werkte met dezelfde systemen, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden en had voor en na het faillissement dezelfde baas. [de vennootschap 1] moet dan ook redelijkerwijze geacht worden de rechtsopvolgster van [de vennootschap 1] te zijn, zodat – conform artikel 7:673 lid 4 sub b BW – voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding de dienstjaren vanaf 17 juli 1992 moeten worden meegenomen. Daarnaast had [de vennootschap 1] met inachtneming van de correcte opzegtermijn de arbeidsovereenkomst eerst tegen 1 oktober 2016 kunnen opzeggen. De door [de vennootschap 1] gedane opzegging tegen 1 augustus 2016 was dus onregelmatig, zodat [de vennootschap 1] een vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW verschuldigd is, aldus [verweerster] . De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen en [de vennootschap 1] veroordeeld in de proceskosten. 3.3. De grieven I en II hebben betrekking op de kern van wat partijen verdeeld houdt: moet bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding en van de opzegtermijn rekening worden gehouden met de periode waarin [verweerster] voor [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] werkzaam was, namelijk van 17 juli 1992 tot 1 april 2013, zoals [verweerster] stelt, maar [de vennootschap 1] betwist? De grieven kunnen gezamenlijk behandeld worden. 3.3.1. Grief I luidt: Ten onrechte heeft de kantonrechter in overweging 5.11 van zijn beschikking geoordeeld dat de vraag of er tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 3] zodanige banden bestaan dat [de vennootschap 1] inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van [verweerster] geen bespreking behoefde. De kantonrechter concludeerde hiertoe omdat hij geen aanleiding zag om het oude recht toe te passen (overweging 5.10). [de vennootschap 1] meent dat deze uitgangspunten onjuist zijn. Volgens [de vennootschap 1] dient het oude recht te worden toegepast en is geen sprake van opvolgend werkgeverschap, (mede) doordat niet wordt voldaan aan het “zodanige banden”-criterium. Laatstgenoemd criterium is ontleend aan het arrest Van Tuinen/Wolters, HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, waarin werd overwogen: Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 3.3.2. Grief I slaagt voor zover deze ziet op de vraag of het “zodanige banden”-criterium dient te worden toegepast . Het oude recht is van toepassing op gronden als door het hof uiteengezet in zijn uitspraak van 2 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:859 (zo ook Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4977). Het hof ziet geen aanleiding op die beslissing terug te komen. De vraag of [de vennootschap 1] op 1 april 2013 valt aan te merken als opvolgend werkgever van [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] dient immers te worden beoordeeld aan de hand van het op die datum geldende recht, dus oud recht, derhalve aan het hiervoor genoemde criterium. Het hof is evenwel van oordeel dat aan dit criterium is voldaan en dat grief I faalt voor zover die grief inhoudt dat niet aan het “zodanige banden-criterium” wordt voldaan. Ook grief II faalt. [de vennootschap 1] dient te worden aangemerkt als opvolgend werkgever. Aan beide criteria uit het arrest Van Tuinen/Wolters is voldaan. Ten aanzien van [verweerster] is het hof van oordeel dat door [de vennootschap 1] van [verweerster] ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ worden gevergd als voorheen door [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] . Ten aanzien van [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] en [de vennootschap 1] geldt dat de vereiste ‘zodanige nauwe band’ bestaat. Daartoe overweegt het hof als volgt, waarbij mede wordt gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep. 3.3.3. Ten aanzien van de maatstaf ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ overweegt het hof als volgt. [verweerster] verrichtte binnen [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] administratieve logistieke werkzaamheden. Zo ook binnen [de vennootschap 1] . 3.3.4. Ter onderbouwing van haar stelling dat het om wezenlijk andere werkzaamheden gaat, stelt [de vennootschap 1] dat [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] een klassiek handelsbedrijf was met een klassiek magazijn (afroep van magazijnvoorraden ten behoeve van fysieke winkels), waar [de vennootschap 1] zich enkel richt op de logistieke dienst van de internationale retail (warehousing voor retailpartijen) voor met name grotere internetpartijen. Dit vergt een wezenlijk andere wijze van administratie.

Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 313,- aan griffierecht en op € 2.316,- aan salaris advocaat; en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.F.M. Pols en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2017.

Bovendien is sprake van andere werkzaamheden in het kader van de zogenaamde retourafwikkeling, aldus [de vennootschap 1] . 3.3.5. Naar het oordeel van het hof zijn de aangevoerde veranderingen ontoereikend om daaruit te kunnen afleiden dat geen sprake is van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van [verweerster] . Naar de kern genomen ging het in het oude bedrijf, net zo als in het nieuwe bedrijf om de uitlevering van producten. Dat er in het nieuwe bedrijf meer via internet wordt gewerkt en dat er grotere nadruk is komen te liggen op de administratieve verwerking van retourzendingen past binnen de maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien als producten waar het hier om gaat. Dezelfde ontwikkeling (aanpassingen) zouden ook binnen het oude bedrijf kunnen hebben plaatsgevonden. Overigens is gesteld noch gebleken dat de betreffende veranderingen hebben geleid tot een (wezenlijke) verandering in de te verrichten administratieve logistieke werkzaamheden. Zo heeft [de vennootschap 1] niet betwist dat [verweerster] bij de uitvoering van de werkzaamheden gebruik maakte van dezelfde computers en programmatuur. 3.3.6. Door [de vennootschap 1] is niet betwist dat er in 2013 geen sollicitatieprocedure heeft plaatsgevonden of enige andere toets waaruit de geschiktheid van [verweerster] voor de nieuwe functie zou kunnen blijken. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] na de overname door [de vennootschap 1] voor de veranderde werkzaamheden een opleiding heeft gekregen, of intern begeleid is. Kennelijk waren de veranderingen niet van zodanig wezenlijk andere aard dat [verweerster] niet zonder meer kon worden overgenomen en zij niet zelfstandig aan de verandering tegemoet zou kunnen komen. [de vennootschap 1] stelt weliswaar dat [verweerster] vanuit [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] alleen is aangetrokken op basis van dienstjaren bij [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] , maar zij erkent daarmee tegelijkertijd dat zij zo voldoende logistieke ervaring heeft binnengehaald (5.17 mvg). 3.3.7. [de vennootschap 1] heeft voorts nog aangevoerd dat binnen [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] 15-16 mensen werkzaam waren onder leiding van een Logistiek Manger en dat binnen [de vennootschap 1] sprake was van 7 à 8 mensen waarbij de verantwoordelijkheid (meer) bij de werknemers zelf kwam te liggen. Naar het oordeel van het hof staat dit er niet aan in de weg dat sprake is geweest van ‘wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden’ aan de zijde van [verweerster] . Ook volgens de stellingen van [de vennootschap 1] rustte de verantwoordelijkheid bij de leidinggevende van [verweerster] . [de vennootschap 1] zwakt dit af door te vermelden dat [verweerster] ‘formeel gezien’ verantwoording aan de CFO moest afleggen. Maar dat de verantwoordelijkheid bij een hogere managementlaag lag dan voorheen het geval was, neemt niet weg dat de verantwoordelijkheid dus bij een ander dan bij [verweerster] lag. Bovendien werkte [verweerster] samen met haar (oud)collega’s die ook waren overgenomen. Kennelijk was voornamelijk alleen sprake van inkrimping van het personeelsbestand. 3.3.8. Dat [de vennootschap 1] zelf geen producten of productlijnen ontwikkelt en zich evenmin met marketing en verkoop bezighoudt, doet hier niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] zich bij [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] daarmee bezighield. 3.3.9. [de vennootschap 1] heeft nog gewezen op Rb. Amsterdam 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS: 2016:5648, waarin is overwogen dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij de oude en bij de nieuwe werkgever werkzaamheden verricht die onder de noemer ‘administratieve werkzaamheden’ kunnen worden gebracht, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. Naar het oordeel van het hof gaat de vergelijking niet op. In die zaak werd werk verricht voor meerdere ondernemingen die niets met elkaar van doen hadden. Zoals hiervoor en hierna uiteengezet, bestaat er een nauw verband tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 1] . Daarbij is niet komen vast te staan dat de werkzaamheden van [verweerster] voor [de vennootschap 1] inhoudelijk wezenlijk verschilden van die voor [de vennootschap 1] . Er is steeds sprake van de uitlevering van (onder meer) [de vennootschap 3] -producten. 3.3.10. Ten aanzien van het nauwe banden-criterium overweegt het hof als volgt. 3.3.11. Het hof stelt voorop dat naar de kern genomen zowel bij de oude als de nieuwe vennootschap(pen) sprake is van ‘handel’ in sportkleding en – schoenen van het merk [de vennootschap 3] . Weliswaar legt, volgens [de vennootschap 1] , die vennootschap zich toe op dienstverlening en warehousing, ook voor andere bedrijven, en ontwikkelt en verkoopt de gelieerde vennootschap [de vennootschap 2] de [de vennootschap 3] -producten, maar dit doet af aan het feit dat het deels om dezelfde producten gaat. Dit op zichzelf genomen is al een belangrijke aanwijzing voor de nauwe band. 3.3.12. Voor haar stelling dat die nauwe band ontbreekt wijst [de vennootschap 1] erop dat [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] de merkrechten zelf hield, waar zij, dat wil zeggen [de vennootschap 2] , voor die rechten is aangewezen op een licentie, omdat de curator van [de vennootschap 1] de merkrechten had overgedragen aan [de vennootschap 5] Naar het oordeel van het hof behelst deze wijziging geen wezenlijke verandering in de bedrijfsvoering. Integendeel. Gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap 1] (en de aan haar verwante vennootschappen) zonder die licentie zouden zijn opgericht of het bedrijf zouden hebben kunnen voeren zoals zij heeft gedaan. 3.3.13. [de vennootschap 1] heeft voorts gewezen op haar organisatiestructuur. Dit beroep faalt. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dienaangaande gegeven in rechtsoverweging 5.15 en 5.16 en maakt deze tot de zijne. 3.3.14. [de vennootschap 1] stelt voorts dat haar zustervennootschap [de vennootschap 2] alleen de kantoor- en bedrijfsinventaris, de voorraden, de debiteuren en de immateriële activa van [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] heeft overgenomen. Naar het oordeel van het hof geeft [de vennootschap 1] hier een te beperkte kwalificatie van de bedrijfsovername. [de vennootschap 1] kan immers ook gebruik maken van de merkrechten van [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] (zij het nu indirect via de licentie van [de vennootschap 2] ) en zij heeft ongeveer de helft van het personeel van [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] in dienst genomen. Voorts is de heer [de CEO] zowel bij [de vennootschap 1] als [de vennootschap 1] de CEO. Bovendien zijn de werkzaamheden inhoudelijk wezenlijk ongewijzigd gebleven (handel in onder meer merkartikelen van [de vennootschap 3] ). Ook deze omstandigheden duiden op een nauwe band. 3.3.15. Voorts heeft het hof acht op geslagen op de ontstaansgeschiedenis van [de vennootschap 1] zoals die onder meer uit het verslag van de curator blijkt. Er is sprake geweest van een ‘koude’ doorstart (in de terminologie van de curator), dat wil zeggen een voortzetting van de werkzaamheden van het oude [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] door daartoe speciaal opgerichte vennootschappen onder leiding van dezelfde CEO. Weliswaar zijn de werkzaamheden enigszins van aard veranderd (meer op internetverkoop gericht), maar dat neemt de nauwe band niet weg. Het spreekt immers voor zich dat na een faillissement de bedrijfsvoering niet op precies dezelfde voet wordt voortgezet en zich richt op het binnenhalen van nieuwe klanten. Dat de identiteit van het bedrijf verloren is gegaan (5.34 mvg) acht het hof niet aannemelijk.

Het hof merkt daarbij op dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de overgang (in 2013) en dat daarbij niet relevant is hoe [de vennootschap 1] zich nadien heeft ontwikkeld, ook niet als die ontwikkelingen al aanstonds na de overgang werden ingezet. 3.3.16. De conclusie is dat de gegrondheid van een gedeelte van grief I niet tot een andere beslissing leidt. 3.4. Grief III 3.4.1. In rechtsoverweging 5.24 heeft de kantonrechter het subsidiaire verweer van [de vennootschap 1] , dat een beroep op opvolgend werkgeverschap in strijd is met het bepaalde in artikel 7:666 BW verworpen onder verwijzing naar HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 (Boekenvoordeel/Isik). [de vennootschap 1] betoogt in de toelichting op grief III dat deze bepaling zich verzet tegen een definitie van opvolgend werkgeverschap die inhoudt dat van een opvolgend werkgever al zou kunnen worden gesproken op het moment dat activa uit de boedel worden overgenomen en de werkzaamheden van de werknemer voor en na het faillissement van dezelfde aard zijn. 3.4.2. De grief faalt reeds omdat ze berust op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing. De kantonrechter heeft niet geoordeeld dat alleen sprake is van ‘enkele overgang van de activa’. Er heeft een verdergaande overname van (een deel van) de oude [de vennootschap 3] -organisatie plaatsgevonden. 3.4.3. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de vennootschap 1] nog de vraag opgeworpen of toepassing van artikel 7:666 BW (geen bescherming bij overgang van onderneming in het geval van faillissement) niet zou moeten meebrengen dat de dienstjaren van [verweerster] van vóór het faillissement van [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] niet meetellen bij het bepalen van de transitievergoeding, dit omdat daarvan uitgegaan mocht worden bij het aantrekken van [verweerster] door [de vennootschap 1] (de WWZ was nog niet ingevoerd). Het hof kan dit standpunt niet volgen. De wetgever heeft in artikel 7:673 lid 4 sub b BW bepaald dat bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst voorgaande arbeidsovereenkomsten onder omstandigheden meetellen. Daarbij is niet bepaald dat een cesuur geldt na een arbeidsovereenkomst die is geëindigd vanwege een faillissement. De enige eisen die worden gesteld betreffen de tussenpozen en het bestaan van opvolgend werkgeverschap. Bovendien stelt artikel 7:666 BW artikel 7:673 BW niet buiten toepassing. 3.4.4. Grief III faalt. 3.5. In grief IV komt [de vennootschap 1] op tegen de afwijzing van het meer subsidiaire verweer, namelijk dat de maatstaven van redelijkheid met zich meebrengen dat een beroep op opvolgend werkgeverschap niet kan slagen (bedoeld zal zijn dat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is). Gesteld wordt dat de door de kantonrechter gegeven motivering (die kort gezegd inhoudt: dit is nu eenmaal een gevolg van de invoering van de Wwz) ontoereikend is. De grief faalt. De betalingsverplichting volgt uit de wet en de toepassing van Van Tuinen/Wolters. Een beroep daarop is niet onaanvaardbaar. De stelling van [de vennootschap 1] dat de rechtszekerheid tot een ander oordeel noopt, faalt. Dezelfde rechtszekerheid geldt voor [verweerster] , meer in het bijzonder omdat de regels voor opvolgend werkgeverschap er mede toe strekken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van het faillissement van de werkgever. 3.6. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven I tot en met IV en behoeft derhalve geen bespreking. 3.7. Grief VI keert zich toewijzing van vordering ad € 4.921,82 bruto ter zake van onregelmatige opzegging, namelijk tegen 1 augustus 2016 in plaats van 1 oktober 2016. De grief faalt op de hiervoor uiteengezette gronden, immers nu bij de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst mede moet worden gelet op de periode waarin [verweerster] voor [de vennootschap 3] / [de vennootschap 1] werkzaam was, geldt ook een langere opzegtermijn dan wanneer die periode niet moet worden meegenomen. 3.8. Grief VII keert zich tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en de proceskosten. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. 3.9. [de vennootschap 1] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden verwezen (2 punten, tariefgroep III).