ECLI:NL:PHR:2018:525

[verzoeker] advocaat mr. S.F. Sagel tegen [verweerster] advocaat mr. M.J. van Basten Batenburg Het gaat in deze Wwz-zaak om het geval waarin het hof oordeelt dat de kantonrechter het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd en vervolgens een toekomstige einddatum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 6 BW). In cassatie is de principiële en voor de rechtspraktijk belangrijke vraag aan de orde of in dat geval – zoals het hof in deze zaak heeft geoordeeld – aan de werknemer zijn volledige loonaanspraak kan worden ontzegd op grond van de risicoregeling in art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.16 van de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 november 2016. 1.1 [verweerster] (hierna: [verweerster] ) is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het drukken van boeken. 1.2 [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ), geboren op [geboortedatum] 1958, is op 1 mei 2006 in dienst getreden van [verweerster] in de functie van Medewerker Binderij. [verzoeker] was in ploegendienst werkzaam. Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.213,51 inclusief ploegentoeslag en exclusief 8% vakantiegeld. 1.3 Indien medewerkers van de binderij, zoals [verzoeker] , een boek van het werk willen meenemen naar huis, dienen zij toestemming van de leidinggevende te vragen. Indien deze toestemming wordt verleend, moet de leidinggevende een stempel of handtekening in het boek plaatsen. Gemiddeld genomen zijn er maximaal vijf boeken per titel beschikbaar voor liefhebbers onder het personeel. 1.4 Door [verweerster] zijn in de jaren 2006 tot en met 2013 diverse memo’s verstuurd aan de medewerkers van [verweerster] , waarin wordt meegedeeld dat het zonder toestemming meenemen van boeken niet getolereerd wordt door [verweerster] en dat daarop een ontslag op staande voet zal volgen. 1.5 Op woensdag 7 oktober 2015 was [verzoeker] aan het werk onder leiding van [betrokkene 1] . Zijn dienst liep van 14.00 uur tot 22.00 uur. Hij is, nadat hij rond 14.00 uur was binnengekomen, niet op zijn gebruikelijke werkplek (in de binderij aan de 85 machine) begonnen, maar heeft in opdracht van [betrokkene 1] werkzaamheden in de zogenaamde bandenmaak afdeling verricht ( [verzoeker] moest rollen crêpe in een stelling leggen). Op deze afdeling stond een stelling/pallet met boeken, waaronder een aantal Fantasia IX boeken van een klant van [verweerster] . 1.6 [verzoeker] heeft die dag drie Fantasia IX boeken van de stelling/pallet meegenomen, in zijn rugzak gedaan en in de kofferbak van zijn auto gelegd. 1.7 [betrokkene 2] , chef eindproduct bij [verweerster] , en [betrokkene 3] , manager binderij bij [verweerster] , hebben [verzoeker] op enig moment gevraagd mee te gaan naar diens auto en de kofferbak te openen. [verzoeker] heeft de kofferbak geopend, waarin de drie Fantasia IX boeken werden aangetroffen. De boeken waren niet voorzien van een stempel of een handtekening van de leidinggevende. 1.8 [verzoeker] is vervolgens meegegaan naar het kantoor, waar een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem en [betrokkene 4] , adjunct-directeur bij [verweerster] , alsmede [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . 1.9 Bij een door [betrokkene 3] geschreven brief van 7 oktober 2015 is [verzoeker] op staande voet ontslagen wegens diefstal van boeken. 1.10 Op 9 oktober 2015 heeft nog een gesprek tussen [verweerster] en [verzoeker] plaatsgevonden, waarbij aanvankelijk [verzoeker] en namens [verweerster] [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] , medewerkster personeelszaken, aanwezig waren. Op enig moment hebben ook de zoon van [verzoeker] en [betrokkene 1] aan het gesprek deelgenomen. 1.11 In een brief van 12 oktober 2015 heeft [verweerster] onder andere het volgende aan [verzoeker] geschreven: “Het feit dat u gelogen heeft toen u op woensdag 7 oktober 2015 werd aangesproken op het vermoeden van het in het bezit hebben van bedrijfseigendommen maakt dat wij ons door u enorm benadeeld voelen. U loog over het bij u hebben van een auto, vervolgens werd u agressief en wilde u proberen weg te rijden waarop u tegengehouden bent, aansluitend weigerde u de kofferbak open te maken en daarna loog u over hoe u de drie boeken in het bezit heeft gekregen.” 1.12 [verzoeker] heeft bij brief van 12 oktober 2015 aan [verweerster] meegedeeld, kort samengevat, dat hij toestemming had van zijn leidinggevende om de boeken mee te nemen. Voorts heeft hij zich bereid en beschikbaar verklaard om zijn werkzaamheden op eerste afroep te hervatten en heeft hij aanspraak gemaakt op loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. 1.13 [betrokkene 1] heeft in een op 29 oktober 2015 ondertekende verklaring vermeld dat [verzoeker] hem niet heeft aangesproken of gevraagd of hij de drie boeken mee mocht nemen, en dat hij daarvoor dus ook geen toestemming en/of een stempeltje heeft gegeven.

2.1 Bij verzoekschrift van 3 december 2015 heeft [verzoeker] de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de opzegging van 7 oktober 2015 te vernietigen; voor recht te verklaren dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen; [verweerster] te veroordelen tot betaling van het aan [verzoeker] toekomende loon ter hoogte van € 2.213,52 bruto per maand over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot aan het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig een einde is gekomen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter hoogte van 50%, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage en te vermeerderen met de wettelijke rente; te bepalen dat [verweerster] ook aan alle overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens [verzoeker] dient te blijven voldoen vanaf 7 oktober 2015 tot het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd; [verweerster] te veroordelen in de proceskosten, waaronder het salaris van gemachtigde. [verzoeker] heeft aan deze verzoeken ten grondslag gelegd, kort samengevat en voor zover thans van belang, dat geen sprake was van een dringende reden omdat hij toestemming heeft gekregen van [betrokkene 1] om de boeken mee te nemen. 2.2 [verweerster] heeft afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] bepleit. Volgens haar was wel sprake was van dringende reden, omdat [verzoeker] in strijd met de hem bekende interne regels boeken heeft meegenomen zonder dat hij daarvoor toestemming had gekregen van zijn leidinggevende. [verweerster] heeft op haar beurt de kantonrechter – bij wijze van tegenverzoek – verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [verzoeker] op grond van art. 7:677 lid 2 BW te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.259,09 bruto; de tussen [verzoeker] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd op 7 oktober 2015, te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond (art. 7:669 lid 3 onder e BW) dan wel de tussen [verzoeker] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond (art. 7:669 lid 3 onder e BW); bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , althans bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking; te bepalen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of heeft nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van [verweerster] ; [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen. 2.3 Bij tussenbeschikking van 10 februari 2016 heeft de kantonrechter [verweerster] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [verzoeker] geen toestemming had voor het meenemen van drie Fantasia IX boeken op 7 oktober 2015. Vervolgens heeft de kantonrechter getuigen gehoord en hebben beide partijen een akte genomen. In de eindbeschikking van 12 augustus 2016 heeft de kantonrechter, na te hebben geoordeeld dat [verweerster] het aan haar opgedragen bewijs niet had geleverd (rov. 2.9): op de verzoeken van [verzoeker] : [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om te bepalen dat [verweerster] ook aan alle overige verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst jegens hem dient te blijven voldoen vanaf 7 oktober 2015 tot het einde van het dienstverband; het door [verweerster] aan [verzoeker] op 7 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet vernietigd en voor recht verklaard dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen einde is gekomen; [verweerster] veroordeeld tot betaling van het aan [verzoeker] toekomende loon van € 2.213,51 bruto per maand, vanaf 7 oktober 2015 tot het rechtsgeldig einde van het dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de op de uitspraakdatum opeisbare loontermijnen, voor zover deze verhoging op grond van artikel 7:625 BW verschuldigd is geraakt en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2015; het meer of anders verzochte afgewezen; op de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster] : - de verzoeken van [verweerster] afgewezen; op de verzoeken van [verzoeker] en op de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerster] : - [verweerster] veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] . 2.4 [verweerster] is bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 21 september 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter van 10 februari 2016 en 12 augustus 2016. Zij heeft het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de voormelde beschikkingen te vernietigen en opnieuw rechtdoende in appel: primair: I. voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet van 7 oktober 2015 door [verweerster] aan [verzoeker] rechtsgeldig is gegeven; II. voor recht te verklaren dat [verzoeker] op grond van art. 7:627 BW over de periode vanaf 7 oktober 2015 geen aanspraak geldend kan maken op loon, dan wel meer subsidiair die loonaanspraak te matigen tot het niveau dat het hof redelijk acht; III. [verzoeker] te veroordelen om al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van de beschikking van 12 augustus 2016 aan [verzoeker] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van de van het hof gevraagde beschikking verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de beschikking of binnen een door het hof te betalen termijn, aan [verweerster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; IV. [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de vergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 2 jo. 3 sub a BW, zijnde een bedrag van € 4.259,09 bruto; subsidiair: voor zover het onder primair I verzochte wordt afgewezen: V. de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden wegens een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e dan wel g BW; VI. voor recht te verklaren dat [verzoeker] op grond van art. 7:627 BW over de periode vanaf 7 oktober 2015 geen aanspraak geldend kan maken op loon, dan wel die loonaanspraak te matigen tot het niveau dat het hof redelijk acht; primair en subsidiair: VII. voor recht te verklaren dat [verweerster] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] aan hem niet verschuldigd is de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW; VIII. de verzoeken van [verzoeker] alsnog af te wijzen; IX. [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure (in eerste aanleg en in hoger beroep) aan de zijde van [verweerster] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van de uitspraak tot aan de dag van de voldoening. 2.5 [verzoeker] heeft een verweerschrift tevens inhoudende incidenteel hoger beroep ingediend.

4Juridisch kader 4.1 Het ontslag op staande voet onder de Wwz 4.1.1 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) inhoudelijk niet zijn gewijzigd. 4.1.2 Uit art. 7:677 lid 1 BW blijkt dat er drie vereisten zijn voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet (1) de arbeidsovereenkomst moet onverwijld zijn opgezegd; (2) om een dringende reden; (3) met onverwijlde mededeling van de dringende reden. Deze vereisten waren in vrijwel gelijkluidende bewoordingen opgenomen in art. 7:677 (oud) BW. Het enige verschil is dat in art. 7:677 lid 1 (oud) BW stond dat de dringende reden ‘gelijktijdig’ aan de wederpartij moest worden meegedeeld, terwijl nu gesproken wordt over ‘onverwijlde mededeling’. De reden voor deze wijziging is dat “wetsgeschiedenis en rechtspraak duidelijk maken dat een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de ontslagmededeling is toegestaan”. De wettelijke eis van gelijktijdige mededeling gold dus in feite niet. Met de nieuwe bewoordingen is derhalve geen inhoudelijke wijziging beoogd, maar codificatie van de onder het oude recht op dit punt ontwikkelde rechtspraak. 4.1.3 Dat geen wijzigingen van het ontslag op staande voet zijn beoogd, blijkt ook uit het feit dat art. 7:678 BW onder de Wwz niet is gewijzigd. Lid 1 van art. 7:678 BW geeft een nadere omschrijving van de dringende reden voor de werkgever: “Zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Lid 2 bevat een niet-limitatieve opsomming van situaties waarin een dringende reden geacht kan worden aanwezig te zijn. Deze niet-limitatieve opsomming brengt tot uitdrukking, zoals Houweling e.a. schrijven, dat enerzijds een dringende reden niet aanwezig behoeft te zijn, ook al valt een daad, eigenschap of gedraging van de werknemer onder een van de onderwerpen van de opsomming, en dat anderzijds een dringende reden aanwezig kan zijn zonder vermelding van het geval in de opsomming. Lid 3 houdt in dat de werkgever niet kan bedingen dat een bepaalde gedraging van de werknemer een dringende reden oplevert. Geen van deze artikelleden zijn met de inwerkingtreding van de Wwz gewijzigd. In de wetsgeschiedenis is de bepaling ook niet aan de orde gekomen. 4.2 Vernietiging van het ontslag op staande voet onder de Wwz 4.2.1 Anders dan onder het tot 1 juli 2015 geldende recht is het onder de Wwz voor de werknemer niet langer mogelijk het hem gegeven ontslag op staande voet buitengerechtelijk te vernietigen. Op grond van art. 7:681 lid 1 BW kan de vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst nog slechts geschieden door de rechter op een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Volgens de memorie van toelichting zou dit tot een versnelling en vereenvoudiging van de procedure moeten leiden: “Er is voor gekozen om de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter neer te leggen en niet bij de werknemer. Het is daarmee niet meer mogelijk om, zoals onder het huidige recht nog wel het geval is, ook buitengerechtelijk te vernietigen. Bij een buitengerechtelijke vernietiging doet de werknemer een beroep op de vernietigingsbevoegdheid in een brief aan zijn werkgever. Als de werkgever daardoor op zijn schreden zou terugkeren, dan is daarmee de opzegging vernietigd. Meestal zal de werkgever dit echter naast zich neerleggen en simpelweg het loon niet meer betalen. Vervolgens zal de werknemer zich toch tot de rechter moeten wenden om een loonvordering in te stellen. Door nu de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter te leggen, is er als er sprake is van een vernietigbare opzegging maar één route. De werknemer hoeft dan niet eerst af te wachten of de werkgever aan zijn buitengerechtelijke vernietiging al dan niet gehoor geeft alvorens verdere stappen te kunnen nemen”. 4.2.2 Het verzoek tot vernietiging van een op staande voet gegeven ontslag dient binnen twee maanden na dat ontslag tot de kantonrechter te worden gericht (art. 7:686a lid 4 in verbinding met art. 7:681 lid 1 BW). Het gaat hier om een vervaltermijn. Bij het ongebruikt verstrijken van deze termijn heeft de werkgever dus spoedig zekerheid verkregen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 4.2.3 Toewijzing van een verzoek tot vernietiging van de opzegging door de kantonrechter heeft tot gevolg dat de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever en in beginsel recht heeft op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. De omstandigheid dat de werknemer in de tussenliggende periode de overeengekomen arbeid niet heeft verricht als gevolg van een vernietigbaar ontslag op staande voet, is een oorzaak die op grond van art. 7:628 lid 1 BW in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, mits de werknemer zich bereid heeft verklaard tot het verrichten van de arbeid. Dit betekent dat de werkgever vanaf de datum van het (door de kantonrechter vernietigde) ontslag op staande voet tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig wordt beëindigd het loon verschuldigd is. De vraag of deze regel ook geldt als in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte heeft vernietigd, vormt (mede) de inzet van de onderhavige cassatieprocedure. 4.2.4 Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht kon de appelrechter – indien hij in tegenstelling tot de kantonrechter van oordeel was dat de werkgever het ontslag op staande voet rechtsgeldig had gegeven – de beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van het ontslag op staande voet vernietigen, waardoor de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot de ontslagdatum werd beëindigd. Eventuele loonbetalingen gedurende de periode tussen de datum van de opzegging en de beslissing in hoger beroep kon de werkgever dan in beginsel als onverschuldigd betaald van de werknemer terugvorderen. Achteraf beschouwd bestond voor die loonbetalingen immers geen grondslag, nu de arbeidsovereenkomst per de ontslagdatum rechtsgeldig was beëindigd. De Wwz geeft op dit punt echter een belangrijke wijziging (zie hierna onder 4.3.3). 4.3 Nieuw stelsel voor hoger beroep in art. 7:683 BW 4.3.1 De Wwz heeft het hoger beroep in het arbeidsrecht op verschillende punten gewijzigd. In de eerste plaats staat thans tegen alle ontslagbeschikkingen hoger beroep en cassatie open. De uitzondering die voor het oude recht gold voor de ontbindingsbeschikking, waartegen in beginsel geen hoger beroep openstond (art. 7:685 lid 11 BW (oud)), is komen te vervallen. In de tweede plaats geeft de Wwz een aantal bijzondere regels voor het hoger beroep in ontslagzaken. Een van die bijzondere regels is te vinden in het eerste lid van art. 7:683 BW. Daarin is bepaald dat indien tegen een beschikking tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 7:677 lid 4 en 7:681 BW hoger beroep of cassatie wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van die beschikking niet schorst. Dit betekent, zo staat in de memorie van toelichting, dat indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. 4.3.2 Een andere bijzondere regel voor het hoger beroep in ontslagzaken is de in art. 7:683 BW opgenomen regeling voor het geval de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie tot een ander oordeel komt over het verzoek tot vernietiging van een opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan de kantonrechter.

“(…) c. In gevallen waarin van de werkgever inderdaad niet kan worden gevergd dat hij de werknemer ooit nog toelaat, zou de opvatting tot gevolg hebben dat de schorsing de facto een wijze van beëindiging wordt. Er zou met een schorsing kunnen worden volstaan, met een inhoudsloze overeenkomst als gevolg. De werkgever zou de werknemer als het ware kunnen laten 'bungelen'. d. Aldus zou de schorsing in feite de functie van een ontslag op staande voet kunnen vervullen, zonder dat aan de eisen voor dat ontslag wordt voldaan. e. Een schorsing zonder loon voor langere tijd, laat staan voor onbepaalde duur (zonder regeling van voorwaarden waaronder zij opgeheven wordt), is innerlijk tegenstrijdig. f. Een bevoegdheid tot schorsen met inhouding van loon zonder méér, past niet in de wetssystematiek. Die bevoegdheid is bijvoorbeeld niet te rijmen met beschermende bepalingen als art. 7:650 over de boete. (…)” 4.7.9

4.7.10 De invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid per 1 januari 1999 heeft deze afwijkingsmogelijkheid aanzienlijk ingeperkt. Voortaan kon nog slechts voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst van het bepaalde in art. 7:628 leden 1 tot en met 4 ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:628 lid 5 BW (oud)). Na de periode van zes maanden was afwijking alleen nog mogelijk bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan (hierna: publiekrechtelijke regeling) (art. 7:628 lid 7 BW (oud)). De mogelijkheid om, in afwijking van het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW, individueel een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon overeen te komen, was sinds 1999 dus al praktisch uitgesloten. Een dergelijke afwijking ten nadele van de werknemer was nog wel onbeperkt mogelijk bij cao. 4.7.11 Met de inwerkingtreding van de Wwz op 1 januari 2015 zijn de leden 5 t/m 7 van art. 7:628 BW opnieuw gewijzigd. Per die datum zijn ook een (nieuw) lid 8 en 9 aan het artikel toegevoegd. De belangrijkste wijziging ten opzichte van het tot 1 januari 2015 geldende recht is te vinden in het zevende lid van art. 7:628 BW. Hierin is bepaald dat na de periode van de eerste zes maanden voor afwijking bij schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 7:628 lid 5 BW nog slechts bij cao of publiekrechtelijke regeling kan worden afgeweken “voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies”, “mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben”. Blijkens de memorie van toelichting gaat het hierbij bijvoorbeeld om invalkrachten. Zoals vermeld, kon onder het oude recht na het verstrijken van de zes maanden als bedoeld in lid 5 onbeperkt bij cao of publiekrechtelijke regeling ten nadele van de werknemer worden afgeweken van het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW. Het per 1 januari 2015 geldende aanvullende vereiste dat het moet gaan om incidentele werkzaamheden zonder vaste omvang vormt dus een forse inperking van de afwijkingsmogelijkheid bij cao. Met deze beperking is beoogd het gebruik van nuluren- en min/maxcontracten terug te dringen. Art. 7:628 lid 8 BW regelt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, op verzoek van de Stichting van de Arbeid, kan bepalen dat op de leden 5, 6 of 7 op bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan niet van toepassing is. Tot slot bepaalt art. 7:628 lid 9 BW dat elk beding dat ten nadele van de werknemer afwijkt van het bepaalde in art. 7:628 BW nietig is. 4.8 Toepassing loonrisicoregeling en schorsingsjurisprudentie als hof oordeelt dat kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan 4.8.1 In de onderhavige zaak heeft het hof met toepassing van de loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW geoordeeld dat [verzoeker] geen aanspraak heeft op loon over de periode gelegen tussen het moment dat hij op staande voet is ontslagen (7 oktober 2015) en het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof per 31 mei 2017, omdat de omstandigheid dat hij geen werkzaamheden heeft verricht een gevolg is van zijn eigen handelwijze. Daardoor is geen sprake van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen, aldus het hof. 4.8.2 Voor zover in de literatuur een standpunt is ingenomen over de onderhavige kwestie, is dat niet eenduidig. Met enige slagen om de arm vindt Houweling, zo begrijp ik hem, toepassing van de loonrisicoregeling de minst slechte oplossing voor het probleem. Daarbij wijst hij ook op de mogelijkheid van gedeeltelijke loonuitsluiting. Ook volgens Bij de Vaate is loonuitsluiting met toepassing van art. 7:628 BW mogelijk. Anderen betwijfelen of deze route begaanbaar is, gelet op het arrest Van der Gulik/Vissers. Volgens Van der Kind is dat waarschijnlijk niet het geval; hij adviseert werkgevers dan ook om ter beperking van het loonrisico liever te kiezen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan voor een ontslag op staande voet. In het handboek van Loonstra & Zondag is te lezen dat ‘het erop lijkt’ dat de werkgever in een dergelijke situatie enkel een beroep kan doen op art. 7:680a BW (matiging van de loonvordering). Verhulp meent dat het weliswaar vreemd is dat de werknemer bij een achteraf terecht ontslag op staande voet loon ontvangt na de datum waarop dat ontslag is verleend, zeker als hij geen arbeid heeft verricht, maar dat er toch onvoldoende reden is om ‘om te gaan’ (ten opzichte van Van der Gulik/Vissers) en de loonvordering af te wijzen. Hij voegt daar echter direct aan toe dat ‘dit tot zeer onbevredigende resultaten kan leiden’, zeker ‘in een geval waarin de kantonrechter zich echt lijkt te vergissen’. Ten slotte stelt Fruytier zich op het standpunt dat een wetswijziging noodzakelijk is. 4.8.3 Bij de beoordeling van de vraag waar toepassing van de loonrisicoregeling toe leidt in gevallen als de onderhavige, kan onderscheid worden gemaakt tussen de periode tussen het ontslag op staande voet en de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging (de eerste periode), en de periode tussen de beslissing van de kantonrechter en het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof (de tweede periode). 4.8.4. Ik ga eerst in op de tweede periode. Na de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging, was het ontslag op staande voet van tafel en is de arbeidsovereenkomst herleefd. De werkgever had de werknemer derhalve moeten toelaten tot het werk en hem het loon moeten doorbetalen. In strijd met de rechterlijke uitspraak heeft de werkgever de werknemer echter (feitelijk) geschorst, waardoor de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten. Als zou worden aanvaard dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid over deze periode voor risico van de werknemer dient te komen, wordt de werkgever ‘beloond’ voor het negeren van de uitspraak van de kantonrechter. De betekenis van de uitspraak van de kantonrechter zou daarmee worden uitgehold. De werkgever had uit hoofde van die rechterlijke uitspraak de werknemer immers gewoon moeten toelaten tot het werk, los van de vraag of hij hoger beroep instelt tegen de beschikking. 4.8.5 Bovendien geldt ook hier het argument uit Van der Gulik/Vissers, dat de werkgever zich niet eenzijdig aan zijn verplichting tot loonbetaling kan onttrekken. Het moge zo zijn dat het hof later oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat doet er echter niet aan af dat na de uitspraak van de kantonrechter de werknemer had moeten worden toegelaten tot het werk. Door geen gevolg te geven aan deze uitspraak, creëert de werkgever, in strijd met de rechterlijke uitspraak, een situatie waarin de werknemer de arbeid niet meer kan verrichten. Naar mijn mening is daarmee sprake van een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen. 4.8.6 Daarbij komt dat het niet doorbetalen van loon over de periode tussen het ontslag op staande voet en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter de facto ertoe leidt dat terugwerkende kracht wordt verleend aan de beslissing van de appelrechter (zie voor dit argument ook het cassatieverzoekschrift onder xxi en xxii). Immers, formeel is de arbeidsovereenkomst in stand gebleven, maar materieel heeft de werknemer daar niets aan omdat hij geen loon krijgt. Zoals hiervoor is opgemerkt (zie onder 4.6.3), dient er vanuit te worden gegaan dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 6 BW op één lijn moet worden gesteld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. Dat verdraagt zich niet met terugwerkende kracht van die beëindiging.

4.12.1 Wanneer het hof – anders dan de kantonrechter – tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, dient het op grond van art. 7:683 lid 6 BW een toekomstige datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt. De consequentie daarvan is dat de arbeidsovereenkomst doorloopt tot aan het moment waarop het hof deze beëindigt. Daardoor heeft de werknemer in beginsel aanspraak op loon over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet. Dat geldt ook als de werknemer na het ontslag op staande voet geen werkzaamheden meer heeft verricht omdat de werkgever hem niet heeft toegelaten tot het werk, ook al heeft de werknemer zich bereid verklaard om de arbeid te verrichten. 4.12.2 Er is geen aanleiding om op grond van de loonrisicoregeling de werknemer die na de vernietiging van zijn ontslag door de kantonrechter niet is toegelaten tot het werk, zijn loon te ontzeggen omdat hij niet heeft gewerkt en dit voor zijn risico zou komen omdat, achteraf, het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Daarmee zou de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet – als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen – inhoudsloos worden gemaakt. 4.12.3 In voorkomende gevallen kan de appelrechter de loonvordering matigen op grond van art. 7:680a BW, met inachtneming van de daarvoor door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf. 5Bespreking van de klachten 5.1 Volgens subonderdeel 1a (onder 10) heeft het hof met zijn oordeel dat [verzoeker] geen recht heeft op loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat de omstandigheid dat hij geen werk heeft verricht een gevolg is van zijn eigen handelwijze, zodat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen, de jurisprudentiële regel miskend dat het niet toelaten tot de arbeid van een werknemer die op vernietigbare wijze is ontslagen een oorzaak is die voor risico komt van de werkgever. Voorts heeft het hof met dit oordeel miskend dat een schorsing of op non-actiefstelling van de werknemer in de risicosfeer ligt van de werkgever (Van der Gulik/Vissers). 5.2 Voor zover de klacht zich beroept op de onder het oude ontslagrecht ontwikkelde regel dat het niet toelaten tot de arbeid van een werknemer die op vernietigbare wijze is ontslagen een oorzaak is die steeds voor risico komt van de werkgever (zie hierover onder 4.8.8, 4.7.5 en 4.2.3), faalt de klacht. Deze regel leent zich niet (meer) voor toepassing in hoger beroep in de onderhavige situatie, waarin de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen. 5.3 Voor zover de klacht zich erop beroept dat het niet verrichten van arbeid doordat [verweerster] de werknemer niet heeft toegelaten tot het werk, ondanks de vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter, een omstandigheid is die voor risico komt voor de werkgever, slaagt de klacht (zie onder 4.8.4-4.8.7). [verweerster] is daarom in beginsel gehouden tot doorbetaling van het loon vanaf het ontslag op staande voet tot aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof (4.8.11). 5.4 Subonderdeel 1a houdt verder in (onder 11) dat een (gedeeltelijke) ontzegging van de loonvordering van de werknemer slechts mogelijk is als voldaan is aan de vereisten die art. 7:680a BW dan wel art. 6:248 lid 2 BW stelt aan loonmatiging. 5.5 Wat in het subonderdeel wordt betoogd is juist (zie onder 4.11). Nu het hof in de bestreden overweging niets heeft overwogen over loonmatiging en in zijn oordeel ook niet besloten ligt dat het toepassing heeft gegeven aan een van de genoemde bepalingen, heeft [verzoeker] verder geen belang bij deze klacht. Na verwijzing en cassatie zal het hof alsnog moeten beoordelen of er reden is voor loonmatiging. 5.6 Subonderdeel 1b klaagt, kort samengevat, dat de door het hof gekozen benadering in zich niet goed verdraagt met de door de wetgever bewust en in afwijking van het tot 1 juli 2015 geldende recht gekozen benadering waarin het de appelrechter niet is toegestaan om de beschikking van de kantonrechter waarin de opzegging wordt vernietigd, te vernietigen, omdat deze benadering materieel tot eenzelfde uitkomst, namelijk terugwerkende kracht van het oordeel van de appelrechter. 5.7 Uit het voorgaande volgt dat ook deze klacht slaagt (zie onder 4.8.6 en 4.8.10). 5.8 Subonderdeel 1c gaat ervan uit dat het hof zijn oordeel dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon, omdat hij geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verzoeker] behoort te komen mede heeft gegrond op de omstandigheid dat “ na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht”. Geklaagd wordt dat die onderbouwing onvoldoende, althans onbegrijpelijk is. Gesteld wordt dat zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom de enkele vaststelling dat een werknemer in een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft verricht, (mede) tot het oordeel leidt dat die non-activiteit “dus” in zijn risicosfeer valt. 5.9 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beslissing dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon uitsluitend gebaseerd op het oordeel dat de omstandigheid dat hij geen werkzaamheden heeft verricht een gevolg is van zijn eigen handelwijze (te weten het geven van een dringende reden voor ontslag als bedoeld art. 7:677 lid 1 BW). Dit maakt volgens het hof dat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen als bedoeld in art. 7:628 BW. Met de overweging dat het hof daarbij (mede) in aanmerking neemt dat [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht, heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat [verzoeker] niet alleen in de periode vanaf het ontslag op staande voet tot aan de beschikking van de kantonrechter, maar ook in de periode daarna feitelijk geen werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht. Deze overweging is eigenlijk overbodig, omdat toepassing van de loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW pas in beeld komt wanneer de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Het oordeel dat in dit geval geen sprake is van een oorzaak die in de risicosfeer van de werkgever valt, is dus niet (mede) gegrond op de omstandigheid dat “[verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht”. Dit betekent dat subonderdeel 1.c dient te falen. 5.10 Volgens subonderdeel 1d moet ’s hofs overweging dat het bij zijn beslissing dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op loon “in aanmerking” heeft genomen dat “[verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht”, zo worden begrepen dat het hof daarmee heeft bedoeld te beslissen dat bij [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter de bereidheid heeft ontbroken om de overeengekomen arbeid te verrichten. 5.11 Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft bij zijn beoordeling in rov. 2.23 kennelijk tot uitgangspunt genomen dat [verzoeker] na de beschikking van de kantonrechter (nog steeds) bereid was om de overeengekomen arbeid te verrichtten.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9356, AR-Updates.nl 2017-0702. Rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 10 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:553; AR-Updates.nl 2016-0136; AR 2016/384. Rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 12 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4545; AR-Updates.nl 2016-0919; AR 2016/2413. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 november 2016, rov. 5.2. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:585; AR-Updates.nl 2017-0703. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4675; AR-Updates.nl 2017-0701; AR 2017/2860; JAR 2017/200 m.nt. E. Verhulp; RAR 2018/28. Wet werk en zekerheid, Stb. 2014/216 (zie voor de invoeringsdatum Stb. 2014/274). Zie hierover nader mijn conclusie voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:46, onder 4.3-4.8, waaraan ook de volgende alinea’s zijn ontleend. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 115 (MvT). Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even & E. van Vliet, Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata II, 2018, p. 197. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 116-117 (MvT); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 8181, C, p. 92 (MvA). Zie ook HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998; NJ 2017/203 (Mediant), rov. 3.12.1. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55 (nota naar aanleiding van het verslag); Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 117 (MvT). Zie B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 194; J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 4; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/439. Vgl. ook HR 19 juni 1959, NJ 1959/588. Zie over het oude recht o.a. E. Verhulp, noot onder gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017 (het onderhavige arrest). In: JAR 2017/200; D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: Arbeidsrecht 2017/1, onder 3.3. Zie hierover D.M.A. Bij de Vaate, Handboek arbeidsprocesrecht, 2018, hoofdstuk 7. Zie hierover nader: D.M.A. Bij de Vaate, Handboek arbeidsprocesrecht, 2018, p. 326 en p. 352-353. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, 2017, p. 377; Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 519. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). Overigens geldt voor de toe- of afwijzing van connexe vorderingen als bedoeld in art. 7:686a lid 3 BW (zoals een loonvordering of een vordering tot wedertewerkstelling), wel de hoofdregel uit het reguliere procesrecht, dat het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft, zie Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 114-115 (MvA). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119-120 (MvT). Deze passage uit de memorie van toelichting is ook aangehaald in rov. 3.12.2 van de Mediant-beschikking. Zie HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203 m.nt. E. Verhulp. Zie in deze zin A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 181-182; E. Verhulp, noot onder gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017. In: JAR 2017/200; D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: Arbeidsrecht 2017/1, onder 3.3 en 4; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 519; W.J.J. Wetzels en P.G. Vestering, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 683 (Arbeidsrecht thematisch) onder C.2.4; J.M. van Slooten, I. Zaal & J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, par. 7.4.5; F.M. Dekker, Commentaar & Context WWZ, 2017, p. 312-313; S.E. Wierenga-Heintz, Vorder ook loon terug! In: Loonzaken 2016/7. Idem A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 183. A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7 (onder 1). Zie ook B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67, (onder 9), p. 8.; F.M. Dekker, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 683 (Arbeidsrecht artikelsgewijs), onder C.4: Arbeidsovereenkomst ten onrechte voortgeduurd; W. Hafkamp-van der Zwaard, WWZ: kan werkgever worden veroordeeld om het loon ook na een terecht gegeven ontslag op staande voet te betalen? In: JUTD 2016-0123; G.C. Boot, Arbeidsprocesrecht (BPP nr. 17), 2017/9.2.87. A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7. B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67 (onder 9). Zie onder meer Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 114 (MvA). Zie onder meer A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11032, RAR 2018/51. Zie bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2725, JAR 2016/197, rov. 3.7. Gerechtshof Amsterdam 16 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:115, JAR 2018/63. Zie ook gerechtshof Amsterdam 30 januari 2018 en gerechtshof Amsterdam 17 april 2018, zaaknummer 200.200.989/01. Op dit moment is nog niet bekend of de vragen in behandeling zullen worden genomen. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998; NJ 2017/203 (Mediant). Zie ook HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 m.nt. E. Verhulp (Vlisco), rov. 3.6.3 waarin de Hoge Raad een verschrijving in rov. 3.13.1 van de Mediant-beschikking verbetert. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 m.nt. E. Verhulp (Vlisco), rov. 3.6.4. Zie het verweerschrift tevens houdende een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding ex art. 7:671b jo. art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW d.d. 4 januari 2016, p. 8 (onder 42-43). Zie het beroepsschrift d.d. 20 september 2016 onder 4.1-4.2. Zie het beroepsschrift d.d. 20 september 2016 onder 4.3 en het petitum onder V (p. 13). Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, zaaknummer 200.199.484, ECLI:NL:GHARL:2017:4675; AR-Updates.nl 2017-0701; AR 2017/2860; JAR 2017/200 m.nt. E. Verhulp; RAR 2018/28. In haar verweerschrift in cassatie onder 2.20.2 heeft [verweerster] hierover het volgende opgemerkt: “Daarnaast bestaan er procedurele bezwaren die er aan in de weg staan dat de voorwaardelijke ontbinding wordt gezien als de pleister op de wonde van de loonbetalingsplicht van de werkgever. [verweerster] heeft in deze zaak een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend, doch dat verzoek is door de kantonrechter afgewezen in zijn beschikking van 12 augustus 2016. Tegen dat onderdeel van de uitspraak is [verweerster] met grief 5 opgekomen in hoger beroep. Het hof heeft grief 5 onbesproken gelaten in zijn beschikking van 30 mei 2017 vanwege de voorgaande overwegingen met betrekking tot het ontslag op staande voet. [verweerster] heeft, door het beperkte cassatieberoep zijdens [verzoeker] , geen belang meer bij een verdere behandeling van grief 5 en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. De door het hof vastgestelde datum van het einde van de arbeidsovereenkomst kan immers niet meer (verder) terug in de tijd worden gelegd. Het valt [verweerster] niet te verwijten dat zij de rechtsmiddelen die haar ten dienste staan, niet heeft ingezet. [verweerster] heeft er alles aan gedaan het loonrisico te ontlopen.

In het principaal hoger beroep heeft hij primair afwijzing verzocht van de verzoeken van [verweerster] . Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht, voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verweerster] wordt toegewezen (hiervoor onder V), te bepalen dat hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt ten laste van [verweerster] . In het incidenteel hoger beroep heeft hij verzocht, voor het geval het hof tot de conclusie komt dat hij geen toestemming heeft gekregen om de drie boeken mee te nemen, dat het hof zal bepalen dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet en de opzegging van 7 oktober 2015 zal vernietigen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het hoger beroep. 2.6 [verweerster] heeft een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend. 2.7 Op 11 november 2016 heeft ten overstaan van het hof een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daar [verweerster] voorgehouden dat zij in randnummer 3.2 van haar hoger beroepschrift heeft aangevoerd dat wanneer haar grieven zouden slagen, het hof op grond van art. 7:683 lid 6 BW de datum dient te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maar dat zij dit niet als een verzoek in het petitum van haar hoger beroepschrift heeft geformuleerd. [verweerster] heeft verklaard dat zij wel heeft beoogd een dergelijk verzoek te doen en dat zij dit wenst te corrigeren. Aangezien gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] niet heeft begrepen dat [verweerster] een dergelijk verzoek heeft willen doen, overweegt het hof in de tussenbeschikking van 22 november 2016 dat het petitum van het hoger beroepsschrift in die zin zal worden gelezen. 2.8 Bij diezelfde tussenbeschikking heeft het hof aan [verweerster] opgedragen om vijf dvd’s met op 7 oktober 2015 gemaakte camerabeelden met het daarbij behorende schriftelijk bericht, zoals in rov. 5.13 van die beschikking beschreven, in het geding te brengen. 2.9 Nadat [verweerster] bij brief van 28 november 2016 aan het hof had bericht niet in staat te zijn om de bedoelde camerabeelden met een daarbij behorende schriftelijke toelichting in het geding te brengen, omdat de op 7 oktober 2015 gemaakte camerabeelden zijn overschreven, heeft het hof bij tussenbeschikking van 26 januari 2017 [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [verzoeker] op 7 oktober 2015 zonder toestemming van [betrokkene 1] drie Fantasia IX boeken heeft weggenomen. 2.10 Vervolgens heeft het hof getuigen gehoord. Hierna hebben zowel [verweerster] als [verzoeker] een conclusie na (contra-)enquête genomen. 2.11 Bij eindbeschikking van 30 mei 2017 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] het haar opgedragen bewijs heeft geleverd (rov. 2.19) en dat – zoals het hof in de tussenbeschikking van 22 november 2016 reeds had overwogen (rov. 5.7) – het zonder toestemming van [betrokkene 1] meenemen van drie Fantasia IX boeken een dringende reden oplevert die het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt (rov. 2.20). Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging heeft toegewezen (rov. 2.20). Het hof heeft vervolgens op de voet van art. 7:683 lid 6 BW bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 31 mei 2017 eindigt (rov. 2.20-2.21). Voorts heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] over de gehele periode vanaf het ontslag op staande voet (7 oktober 2015) tot de door het hof bepaalde einddatum (31 mei 2017) geen recht heeft op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente (rov. 2.23). 2.12 In het principaal hoger beroep oordeelt het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 31 mei 2017 en dat de beschikking van de kantonrechter van 12 augustus 2016 wordt vernietigd voor zover het de onder 3.3 van het dictum vermelde veroordeling van [verweerster] betreft om aan [verzoeker] loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente te betalen en voor zover het de onder 3.6 van het dictum vermelde proceskostenveroordeling betreft. Het hof beschikt in zoverre opnieuw: verklaart voor recht dat [verzoeker] over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot 31 mei 2017 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente; veroordeelt [verzoeker] om al hetgeen [verweerster] ter uitvoering van de beschikking van 12 augustus 2016 aan [verzoeker] meer heeft moeten betalen dan zij op grond van deze beschikking van het hof verschuldigd is, binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verweerster] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [verweerster] aan [verzoeker] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [verzoeker] aan [verweerster] ; veroordeelt [verzoeker] aan [verweerster] een bedrag van € 4.259,09 bruto te voldoen als vergoeding bedoeld in art. 7:677 lid 2 jo. lid 3 aanhef en sub a BW. verklaart voor recht dat [verweerster] als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] niet aan hem de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW verschuldigd is; veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van de beide instanties; verklaart de beschikking, voor zover het (betalings)veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het hoger beroep van [verzoeker] verworpen. Het door partijen meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. 2.13 Bij verzoekschrift tot cassatie van 30 augustus 2017 heeft [verzoeker] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof van 30 mei 2017. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarin verzocht het cassatieberoep te verwerpen met veroordeling van [verzoeker] in de kosten. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatieberoep is uitsluitend gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster] geen loon verschuldigd is over de periode van het ontslag op staande voet tot de door het hof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst, 31 mei 2017. In rov. 2.23 van de eindbeschikking overweegt het hof daarover het volgende: “2.23 Het systeem van de Wwz, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.21 weergegeven, houdt in dat ondanks het andersluidende oordeel van het hof ten aanzien van het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] vanaf 7 oktober 2015 in stand is gebleven tot de door het hof vast te stellen einddatum (31 mei 2017). Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven betekent echter niet dat [verzoeker] zonder meer recht heeft op loon vanaf de dag van het ontslag op staande voet tot de hiervoor vermelde einddatum. Op grond van art. 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het hof is van oordeel dat aangezien [verweerster] op 7 oktober 2015 een dringende reden had voor het ontslag op staande voet van [verzoeker] , de kantonrechter ten onrechte [verweerster] heeft veroordeeld tot betaling van het loon c.a. De omstandigheid dat [verzoeker] geen werkzaamheden heeft verricht is een gevolg van zijn eigen handelwijze, zodat geen sprake is van een situatie waarin [verzoeker] de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] behoort te komen. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat [verzoeker] na de bestreden beschikking feitelijk nooit werkzaamheden voor [verweerster] heeft verricht.

4.3.3 Voor de situatie de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding ten onrechte is toegewezen of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, bepaalt art. 7:683 lid 3 BW dat de rechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Voor het geval de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, houdt art. 7:683 lid 5 BW in dat de rechter dan bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor het geval (dat aan de orde is in de onderhavige zaak) de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen, houdt art. 7:683 lid 6 BW in dat de rechter dan bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. 4.3.4 In de memorie van toelichting is dit nieuwe stelsel als volgt toegelicht (mijn onderstreping): “In het derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan – de eerste mogelijkheid – de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht. Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval. (…) Het vijfde en zesde lid regelen de spiegelbeeldige situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. In het geval bedoeld in het vijfde lid, bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt – een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan –, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. De toekenning van een (additionele) vergoeding zal in die gevallen doorgaans niet in de rede liggen, maar uitgesloten is deze niet.” 4.3.5 Zowel in de rechtspraak als in de literatuur wordt uit deze passage in de memorie van toelichting algemeen afgeleid dat de appel- of verwijzingsrechter die tot het oordeel komt dat de kantonrechter een verzoek van de werknemer tot vernietiging van een opzegging ten onrechte heeft toegewezen – anders dan voorheen – niet de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging kan terugdraaien, waardoor de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou herleven. In plaats daarvan moet de appel- of verwijzingsrechter bepalen op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Het gevolg hiervan is dat als de appel- of verwijzingsrechter tot het oordeel komt dat de werkgever terecht de werknemer op staande voet heeft ontslagen, de arbeidsovereenkomst toch voortduurt, namelijk tot aan het moment (dat is gelegen op of ná de beslissing van het hof) dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Dit betekent dat de werkgever in beginsel loon zal zijn verschuldigd over deze periode, ondanks dat het hof van oordeel is dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. 4.3.6 Hierbij is nog op te merken dat art. 7:683 lid 6 BW, anders dan in het geval dat in hoger beroep wordt geoordeeld dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding ten onrechte is toegewezen of een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen (art. 7:683 lid 3 en lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW), geen mogelijkheid biedt tot ‘het treffen van voorzieningen’. 4.4 Loondoorbetaling na achteraf terecht ontslag op staande voet? 4.4.1 Het doorlopen van de loonbetalingsverplichting na een in hoger beroep terecht bevonden ontslag op staande voet leidde onder het oude recht tot een verplichting voor de werknemer tot terugbetaling van het na het ontslag op grond van de uitspraak in eerste aanleg ontvangen loon. Bij vernietiging van die uitspraak verviel immers de verschuldigdheid van het loon. Doordat de appel- of verwijzingsrechter onder de Wwz de opzegging niet kan vernietigen, moet er thans vanuit worden gegaan dat ook als in hoger beroep het ontslag op staande voet alsnog terecht wordt geacht, de loonbetalingsverplichting doorloopt tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt beëindigd. Over deze consequentie is door verschillende auteurs de staf gebroken. Het spreekt niet aan dat als uiteindelijk door het hof geoordeeld wordt dat een werknemer terecht op staande voet is ontslagen, de werkgever toch geconfronteerd wordt met een loonbetalingsverplichting over de periode tussen het moment van het ontslag en het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat geldt temeer als de rechterlijke procedure lang heeft geduurd en over een lange periode loon moet worden betaald. Houweling noemt het ‘krom recht’; Barentsen en Duk spreken van een ‘ondoordacht systeem’. 4.4.2 Een bijkomend argument voor de onrechtvaardigheid van de geschetste situatie is dat in het omgekeerde geval, waarin in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen (en de arbeidsovereenkomst dus beëindigd blijft), de arbeidsovereenkomst wél met terugwerkende kracht kan worden hersteld (art. 7:683 lid 3 BW). Een werknemer kan dus wel verzoeken om het met terugwerkende kracht herstellen van de arbeidsovereenkomst, maar een werkgever kan niet verzoeken om beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht. Hiermee is een onevenwichtigheid ontstaan tussen het procesrisico van enerzijds werkgever en anderzijds werknemer. 4.4.3 In de feitenrechtspraak is gezocht naar uitwegen voor deze als onwenselijk geachte consequentie van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een toekomstige datum na een terecht gegeven ontslag op staande voet. Zo heeft het hof in de onderhavige zaak met toepassing van art. 7:628 lid 1 BW de loonbetalingsverplichting op nihil gesteld: het niet verrichten van werkzaamheden na het ontslag op staande voet is volgens het hof het gevolg van handelen van de werknemer dat voor zijn risico komt. Ook in een andere uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden is deze redenering gevolgd. Verder is in verschillende uitspraken overwogen dat als de werkgever een beroep op loonmatiging zou hebben gedaan, dit wellicht gehonoreerd had kunnen worden. Hierna zal nog uitvoerig worden ingegaan op beide leerstukken, de loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW (onder 4.7) en matiging van een loonvordering (onder 4.10). 4.4.4 Recentelijk heeft het gerechtshof Amsterdam in een zaak die vergelijkbaar is met de onderhavige, prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad (rolnummer 18/00254).

4.8.7 Op grond van de onder 4.8.4-4.8.6 genoemde argumenten ben ik van mening dat de werknemer in deze tweede periode recht heeft op loon, omdat het niet verrichten van de arbeid in deze periode is toe te rekenen aan een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW). 4.8.8 Voor de eerste periode geldt het volgende. Voorop te stellen is dat de schorsingsjurisprudentie hier niet van toepassing is, omdat na het ontslag op staande voet geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst en dus ook niet van schorsing. In het cassatieverzoekschrift (onder punt 10) wordt betoogd dat voor deze periode aanspraak bestaat op doorbetaling van loon, omdat volgens vaste rechtspraak een vernietigd ontslag op staande voet altijd voor risico van de werkgever komt (zie onder 4.7.5 en 4.2.3). Dat deze rechtspraak onverkort van toepassing in een geval als het onderhavige, lijkt mij echter niet vanzelfsprekend. Deze rechtspraak is immers ontwikkeld onder het oude recht, voor gevallen dat hetzij geen hoger beroep werd ingesteld tegen de vernietigingsbeschikking, hetzij het hof alsnog de opzegging vernietigde. Het onderhavige geval kenmerkt zich er echter door dat later, in hoger beroep, alsnog wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet wel terecht was. Het hof heeft echter niet de bevoegdheid om de beschikking van de kantonrechter op dit punt te vernietigen. Daarmee is formeel wel, maar materieel gezien níet sprake van een vernietigd ontslag. De vraag is daarmee veeleer of moet worden aangenomen dat het niet verrichten van arbeid als gevolg van een ontslag dat in hoger beroep rechtsgeldig wordt geacht, ook al heeft de kantonrechter eerder het ontslag vernietigd, voor risico van de werkgever dient te komen. 4.8.9 Ik twijfel over het antwoord op deze vraag. Enerzijds kan men stellen dat nu het ontslag op staande voet is vernietigd (en ook in hoger beroep vernietigd blijft), voor deze periode de oude regel – die overigens onverkort geldt als géén hoger beroep wordt ingesteld tegen de vernietigingsbeschikking – moet gelden dat het niet verrichten van arbeid voor risico van de werkgever komt. Anderzijds zou men kunnen menen dat nu het hof materieel tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, achteraf bezien het niet verrichten van de arbeid door de werknemer niet het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Het is immers het eigen handelen van de werknemer geweest dat geleid heeft tot het – achteraf terechte – ontslag op staande voet van de werknemer. 4.8.10 Het laatste antwoord spreekt mij het meeste aan. Het probleem is echter dat dat ertoe leidt dat, uitgaande van een verplichting tot loondoorbetaling over de tweede periode, voor de eerste periode een ander antwoord wordt gegeven. Er zou dan een splitsing worden gemaakt tussen een periode waarover niet en een periode waarover het loon wel verschuldigd is. Dat leidt tot een gecompliceerde en daarmee weinig aantrekkelijke oplossing. Om deze reden wil ik bepleiten dat ook voor de eerste periode wordt aangenomen dat het niet kunnen verrichten van de arbeid het gevolg is van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een extra argument voor deze benadering is dat deze het meeste aansluit bij de in de memorie van toelichting neergelegde gedachte van de wetgever, dat na een vernietiging van de opzegging door de kantonrechter, de arbeidsovereenkomst voortduurt totdat in hoger beroep of na verwijzing anders is beslist. Dit zou een tamelijk inhoudsloze gedachte zijn als zij niet ook betekent dat de werknemer aanspraak heeft op loon, totdat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep of na verwijzing is beëindigd. Dat betekent dat ook over de eerste periode recht bestaat op doorbetaling van loon. 4.8.11 De slotsom van het voorgaande is dat in het geval het hof tot het oordeel komt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan, de omstandigheid dat de werknemer na het ontslag op staande voet niet is toegelaten tot het werk voor rekening van de werkgever dient te komen. Dit betekent dat de werknemer op grond van art. 7:628 lid 1 BW recht behoudt op loon, ook al heeft hij geen arbeid verricht na het ontslag op staande voet, en ook al moet achteraf worden aangenomen dat het ontslag op staande voet terecht was. 4.8.12 In de discussie over de vraag of de schorsingsjurisprudentie van de Hoge Raad (uit het arrest Van der Gulik/Vissers) toegepast moet worden als het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet heeft vernietigd, is een complicatie ontstaan doordat de Wwz ook een wijziging inhoudt van de artikelen 7:627 en 7:628 BW. Deze wijziging is echter nog niet ingevoerd. De discussie over de actuele betekenis van de schorsingsjurisprudentie is met name ontstaan door uitlatingen hierover van de regering tijdens het wetgevingsproces. Om een volledig beeld te geven van de discussie over de onderhavige vraag zal ik in het navolgende ingaan op de voorgestelde wijziging van de loonrisicoregeling, de uitlatingen daarover van de regering en de minister, alsmede de commentaren daarop in de literatuur. 4.8.13 Naar mijn mening is de betekenis van de voorgestelde wijziging en wat de regering daarover tijdens de parlementaire behandeling heeft gezegd, voor de onderhavige zaak beperkt. In de eerste plaats is de wijziging van de artikelen 7:627 en 7:628 BW nog niet ingevoerd. In de tweede plaats is het maar zeer de vraag of die wijziging tot een andere opvatting leidt dan is neergelegd in het arrest Van der Gulik/Vissers. In de derde plaats hebben geen van de uitlatingen van de regering betrekking op de thans voorliggende kwestie (loonbetaling nadat het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet heeft vernietigd). Ten slotte kan men zich afvragen of er een rol is weggelegd voor de regering bij het geven van uitleg aan arresten van de Hoge Raad. Die uitleg zal de Hoge Raad zelf moeten geven. 4.9 Voorgestelde wijziging van art. 7:627 en 7:628 BW 4.9.1 Hiervoor is al vermeld dat met de inwerkingtreding van de Wwz op 1 januari 2015 de leden 5 t/m 7 van art. 7:628 BW zijn gewijzigd (zie onder 4.7.11). Daarnaast – deze wijzigingen staan wel in het Staatsblad maar zijn niet in werking getreden – is beoogd art. 7:627 BW te laten vervallen en de tekst van art. 7:628 lid 1 BW aan te passen. Verder is een nieuw lid 9 aan art. 7:628 BW toegevoegd, onder vernummering van het huidige lid 9 tot lid 10. De beoogde datum van de wijziging van de artikelen 7:627 en 7:628 lid 1 BW was aanvankelijk 1 april 2016. Vanwege discussie over de zogenoemde Calamiteitenregeling WW, waarmee de wijziging samenhangt, is deze datum niet gehaald en is de invoering van die regeling met een half jaar uitgesteld tot 1 oktober 2016. Ook deze datum is niet gehaald. De datum van inwerkingtreding van de Calamiteitenregeling WW en – gelet op het nauwe verband daarmee – de wijziging van art. 7:627 en 7:628 lid 1 BW is op dit moment nog onzeker. Volgens sommigen is het maar de vraag of de nieuwe risicoregeling überhaupt ingevoerd gaat worden. 4.9.2 De nieuwe tekst van (het dus niet ingevoerde) art.

Het risico van de eventuele loondoorbetaling in hoger beroep kon door [verweerster] niet worden afgeweerd anders dan met een beroep op artikel 7:628 BW.” Vaste rechtspraak sinds HR 26 mei 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4659, NJ 1966/345 (Schmitz/Schrijnemakers). Asser-Vranken, Algemeen Deel **, nr. 150. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is een verzamelterm. Aangenomen wordt dat er vier wijzen zijn waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen: 1. met wederzijds goedvinden, (2) van rechtswege, (3) door opzegging en (4) door ontbinding. Zie A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 19. Zie noot 36. Ook A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 117 gaat daarvan uit, als ik het goed zie. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.5.3. Kamerstukken II, 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 25 (MvT) en Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-88 (MvT). Zie ook het arrest HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, NJ 2004/269, JAR 2004/14 m.nt. E. Verhulp (Hema/[...]), rov. 4.3: “(...) Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 (oud) BW neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren; vgl. de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 weergegeven passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van de afdelingen 1-9 van de titel Arbeidsovereenkomst van Boek 7 BW. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.” Zie nader over het vereiste van bereidheid om de arbeid te verrichten: A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 278-281. Zie J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:627 BW, aant. 1. Zie hierover uitvoerig: A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 258-278; B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2. Zie B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628, aant. 2; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 273; J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 4; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/439. Vgl. ook HR 19 juni 1959, NJ 1959/588. J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. UvA), 1999, p. 204-205. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, JAR 2003/91 m.nt. E. Verhulp (Van der Gulik/Vissers), rov. 3.4-3.5. Zie o.m. de noot van G.J.J. Heerma van Voss onder HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007/332 (onder 2) en S.F. Sagel, Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling. In: ArbeidsRecht 2003/29. Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 96. Van der Grinten (bew. door Bouwens en Duk), Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, p. 96; S.F. Sagel, Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling. In: ArbeidsRecht 2003/29. Zie de conclusie van A-G Verkade voor het arrest Van der Gulik/Vissers, onder 3.11. Het tot 1 januari 1999 geldende art. 7:628 lid 5 BW luidde: “Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement.” Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en Zekerheid), Stb. 1998/300. Art. 7:628 lid 5 BW (oud) luidde: “Van de leden 1 tot en met 4 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer.” Art. 7:628 lid 7 BW (oud) luidde: “Na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.” De gewijzigde leden 5 t/m 7 gelden echter niet voor uitzendovereenkomsten (art. 7:691 lid 7 BW). Zie nader over deze wijzigingen o.m.: J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 1, 10-13, 15 en 17; F.M. Dekker, Commentaar & Context WWZ, 2017, p. 35-36; W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), onder A: Inleiding en onder C.5: Contractuele risicoverdeling; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 264. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 88-89. Behoudens een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Zie ook W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), onder A: Inleiding en A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 263. Om te voorkomen dat vóór 1 januari 2015 overeengekomen afwijkingen van art. 7:628 lid 1 BW als gevolg van de directe werking van art. 7:628 BW (nieuw) ongeldig zouden worden is in art. XXIIa van de Wwz overgangsrecht opgenomen. Zie hierover nader J.M. van Slooten, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:628 BW, aant. 17. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 19-20 (MvT): “Door de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting en deze bij cao onbeperkt te verlengen kunnen oproepcontracten leiden tot langdurige inkomensonzekerheid voor de werknemer. De regering meent dat de mogelijkheid tot uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting na de genoemde periode van zes maanden daarom beperkt dient te worden. Binnen die periode blijft het wenselijk om van de loondoorbetalingsplicht te kunnen afwijken, omdat bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en gedurende de eerste zes maanden hiervan de omvang van de werkzaamheden door de werkgever niet altijd eenduidig is vast te stellen. Dat kan het geval zijn bij nieuwe of uitbreiding van bestaande activiteiten, maar ook en vooral als het gaat om tijdelijke, seizoensgerelateerde arbeid, zoals in de horeca of de agrarische sector. Deze periode kan echter niet langer ongeclausuleerd bij cao worden verlengd (zoals nu het geval), maar alleen als de werkzaamheden in bij de cao te bepalen functies incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang kennen. Als sprake is van structurele werkzaamheden moet na de periode van zes maanden in ieder geval duidelijk (kunnen) zijn wat (ook in de toekomst) de omvang hiervan zal zijn. In die gevallen is een verdere verlenging van de termijn niet nodig en omwille van het voorkomen van langdurige inkomensonzekerheid, onwenselijk.” J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.4.5, vermeldt niets over het wel of niet doorbetalen van loon na het oordeel van het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan. Hetzelfde geldt voor Asser/Asser Heerma van Voss 2015/439 e.v., waar alleen in zijn algemeenheid is te lezen dat na een vernietigde opzegging de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon over de periode dat hij bereid was de arbeid te verrichten. 11. J.

Het hof overwoog in zijn beschikking het volgende: 3.8.4 Daarmee is onder de Wet Werk en Zekerheid een situatie mogelijk geworden waarin een werkgever ook na een ontslag op staande voet wegens een dringende reden, welk ontslag is vernietigd door de kantonrechter, maar waarvan in appel komt vast te staan dat het ontslag rechtsgeldig is gegeven, omdat er wél een dringende reden bestond, in beginsel gehouden is tot doorbetaling van loon, indien dat niet werken in de risicosfeer van de werkgever zou liggen en de werknemer zich in beginsel bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden te (blijven) verrichten. Onder een dringende reden voor de werkgever wordt ingevolge art.7: 678 lid 1 BW verstaan ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. In lid 2 van dat artikel wordt een aantal voorbeelden gegeven van een dringende reden (niet uitputtend). Het hof ziet zich daarbij voor de vraag gesteld of in het meest voorkomende geval dat een werkgever met een (achteraf geoordeeld) terecht beroep op het bestaan van een dringende reden de werknemer niet toelaat tot de arbeid, hij desniettemin loon zal zijn verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst nu eenmaal (na vernietiging) is blijven bestaan. Of dient het oordeel dat er sprake is geweest van een dringende reden, die een ontslag op staande voet rechtvaardigde, mee te brengen dat geen loon is verschuldigd, omdat deze dringende reden daarmee een omstandigheid vormt als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, te weten een oorzaak die in beginsel in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een dergelijk gevolg hangende een procedure kan tot grote onzekerheid kan leiden voor de werknemer, maar ook voor de werkgever, ten aanzien van de uiteindelijke loonverplichtingen en mogelijk zelfs tot een terugbetalingsverplichting. Anderzijds lijkt het niet zonder meer acceptabel dat ondanks het bestaan van een (door de werknemer veroorzaakte) dringende reden, de werknemer (bij bereidheid om het werk te verrichten) aanspraak kan blijven maken op loon. 3.8.5 Omdat hierover verschillend kan worden gedacht ziet het hof aanleiding de volgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad met betrekking tot dit vraagstuk. 1. Dient na een ontslag op staande voet vanwege een door het hof in tegenstelling tot de kantonrechter aangenomen dringende reden aan de kant van de werknemer, de werkgever het loon in beginsel integraal door te betalen vanaf datum ontslag? 2. Dient voor de beoordeling van die verplichting van de werkgever getoetst te worden aan het bepaalde in artikel 7:627 en 7:628 BW en welke betekenis komt daarbij toe aan het door het hof geoordeelde bestaan van een dringende reden? 3. Dient voor de beoordeling nog een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot aan de datum van de uitspraak van de kantonrechter en de periode nadien tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof? 4. Kan of dient de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog van invloed (te) zijn op de eventuele loonmatiging als bedoeld in artikel 7:680a BW? 5. Biedt de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog een basis om met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de gehele loonvordering af te wijzen?” De hiervoor weergegeven prejudiciële vragen worden grotendeels ook door het cassatiemiddel in de onderhavige zaak aan de orde gesteld. 4.4.5 Hoewel velen hier een ‘Wwz-probleem’ zien dat moet worden ‘opgelost’, is dat naar mijn mening niet per se een gegeven. Inderdaad is het zo dat een werkgever in situaties als hier bedoeld wordt geconfronteerd met een loonvordering van de werknemer over de periode vanaf het ontslag tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof. Maar men kan dit ook zien als een logisch gevolg van het systeem van hoger beroep zoals dat onder de Wwz is vormgegeven. Hoger beroep tegen rechterlijke uitspraken brengt nu eenmaal mee dat partijen gedurende een langere tijd in onzekerheid verkeren over hun rechtspositie, mét de daaraan verbonden financiële risico’s. Het is onvermijdelijk dat de appelrechter tot een ander oordeel over het ontslag op staande voet kan komen dan de kantonrechter (het ontslag kan achteraf zowel toch terecht als achteraf toch niet terecht worden bevonden), en het is eveneens onvermijdelijk dat dit gegeven voor zowel werknemer als werkgever vervelende consequenties kan hebben, als achteraf over een lange periode loon moet worden terugbetaald óf alsnog loon moet worden betaald. Gegeven het feit dat tegen alle ontslagbeschikkingen hoger beroep openstaat, moet misschien gewoon worden aanvaard dat in een geval als het onderhavige, uitgangspunt is dat de werkgever gehouden is het loon van de werknemer te betalen over de gehele periode vanaf het ontslag tot aan het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 4.5 Voorwaardelijk verzoek tot ontbinding onder de Wwz 4.5.1 Voordat ik nader inga op de verschillende benaderingen van deze kwestie, is het eerst van belang om op te merken dat een verzoek om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst nadat een werknemer op staande voet is ontslagen, in een zaak als de onderhavige niet altijd een oplossing biedt voor het gesignaleerde probleem. Weliswaar is in de Mediant-beschikking beslist dat een voorwaardelijk verzoek om ontbinding onder de Wwz nog steeds mogelijk is. Een dergelijk verzoek kan echter alleen worden gedaan onder de voorwaarde dat het ontslag op staande voet in dezelfde instantie wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft het niet mogelijk geacht dat aan de kantonrechter verzocht wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, óók voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en hij de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen (art. 7:683 lid 3 BW). Dat zou namelijk leiden tot een beperking van de beslissingsruimte van de appelrechter (zie rov. 3.13.1 van de Mediant-beschikking). 4.5.2 Doordat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding alleen kan worden gedaan onder de voorwaarde dat het ontslag in dezelfde instantie wordt vernietigd, is, zoals de Hoge Raad ook overweegt in de Mediant-beschikking, een dergelijk verzoek op beperktere schaal toewijsbaar dan het geval was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht. Voorheen kon het voorwaardelijke ontbindingsverzoek zich namelijk wel uitstrekken tot vernietiging van het ontslag op staande voet in hoger beroep of cassatie. Thans zal in appel moeten worden verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de appelrechter van oordeel is dat de opzegging niet rechtsgeldig was. Dat dit mogelijk is, heeft de Hoge Raad verduidelijkt in de Vlisco-beschikking. 4.5.3 In de onderhavige zaak is het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verweerster] , voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet op 7 oktober 2015, door de kantonrechter afgewezen omdat daaraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag was gelegd als aan het ontslag op staande voet, namelijk dat [verzoeker] zonder toestemming drie boeken uit de Fantasiareeks zou hebben meegenomen.

7:628 lid 1 BW luidt als volgt: De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. In de memorie van toelichting is over deze wijziging het volgende te lezen (mijn onderstreping): “Voorgesteld wordt om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid daarvan wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen. Hiermee wordt wat er nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW) zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden. Zo zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. Bij één en ander wordt benadrukt dat de uitvoerige cassatierechtspraak rond de onderhavige risicoregeling – onder meer op het punt van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer – onder het nieuw voorgestelde recht onverkort van kracht blijft. Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Deze wijzigingen zijn wenselijk in het licht van de toekomstige incorporatie van de zogenoemde Calamiteitenregeling WW in het BW en zullen tegelijkertijd inwerking treden met deze regeling (1 april 2016). Ter toelichting het volgende. Artikel III van dit wetsvoorstel regelt dat het BBA 1945 wordt ingetrokken. Op het moment dat de Calamiteitenregeling WW wordt ingevoerd zal ook artikel 8 van het BBA 1945 komen te vervallen. In dit artikel is geregeld dat het de werkgever verboden is eenzijdig de werktijd te verkorten, waarmee ook zijn verplichting het loon te betalen zou komen te vervallen. Dat laatste heeft niet alleen consequenties voor de werknemer zelf maar ook voor het beroep op de WW. Het artikel is tevens bedoeld om te voorkomen dat het toestemmingsvereiste van artikel 6 van het BBA 1945 wordt omzeild (hetgeen het geval zou zijn als de werkgever wel eenzijdig de werktijd zou kunnen verkorten) en is daarmee de pendant van laatstgenoemd artikel. Dat artikel vormt samen met artikel 18 van de WW (dat eveneens op 1 april 2016 inwerking zal treden) de grondslag voor de zogenoemde Calamiteitenregeling WW. De beoogde datum van inwerkingtreding van deze regeling is 1 april 2016. De regeling zal de bevoegdheid van de werkgever regelen om de werktijd te verkorten (waarmee de verplichting tot betaling van het loon vervalt) als de arbeid geheel of gedeeltelijk niet kan worden verricht als gevolg van bij die ministeriële regeling te benoemen buitengewone omstandigheden. Die buitengewone omstandigheden zijn bijvoorbeeld langdurige vorstperioden of andere niet-economische omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. Het gaat dan om plaatselijke, regionale of andere calamiteiten waarvan de effecten zich niet beperken tot een enkele onderneming. Als de werkgever bevoegd is de werktijd te verkorten, dan kan de werknemer vervolgens aanspraak maken op een uitkering op grond van artikel 18 van de WW. Het is wenselijk om deze regeling zodra deze inwerking is getreden en het BBA 1945 is ingetrokken, te incorporeren in het BW. Om te komen tot een eenduidige en een qua strekking aan artikel 8 van het BBA 1945 gelijke regeling is het verder wenselijk eerst uitdrukkelijk te regelen (in het eerste lid van artikel 7:628 BW) dat bij het niet verrichten van de overeengekomen arbeid de werkgever altijd gehouden is het loon te betalen, tenzij het niet verrichten van die arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Met andere woorden, het niet kunnen verrichten van de arbeid door een oorzaak die niet aan de werknemer is toe te rekenen, komt altijd voor risico van de werkgever . Vervolgens wordt in het negende lid van artikel 7:628 BW geregeld dat bij ministeriële regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (dat wordt de nieuwe Calamiteitenregeling WW) kan worden bepaald dat de verplichting van de werkgever (om het loon te betalen) geheel of gedeeltelijk vervalt als het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan. Feitelijk zal hiermee hetzelfde geregeld worden als hetgeen nu geldt op grond van de artikelen 6 en 8 van het BBA 1945 in combinatie met de huidige daarop gebaseerde praktijk. Immers op grond van het onderhavige wetsvoorstel kan de werkgever niet opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer en dient hij zich bij het ontbreken daarvan te wenden tot UWV of de rechter. Dat betekent dat de werkgever gehouden is het loon te betalen, ook bij bijvoorbeeld een vermindering of stilvallen van de productie, totdat UWV of de rechter anders beslist. Als de werkgever daarnaast eenzijdig het loon zou kunnen verminderen bij productieverlies door een omstandigheid die buiten zijn risicosfeer ligt, of waarvan hij meent dat dat het geval is, zou daarmee de preventieve toets zoals die wordt beoogd met het huidige wetsvoorstel kunnen worden omzeild.” Met de nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW en het vervallen van art. 7:627 BW is dus geen inhoudelijke wijziging beoogd van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer, zo staat in de memorie van toelichting. Benadrukt is dat de cassatierechtspraak rond de risicoregeling onder het nieuwe recht onverkort van kracht blijft. Verder is vermeld dat voortaan de werkgever dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat (i) bij de werknemer de bereidheid ontbrak de overeengekomen arbeid te verrichten en dat (ii) het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. 4.9.3 Men kan zich afvragen of het nieuwe art. 7:628 lid 1 BW toch niet een wijziging inhoudt. Niet alleen verandert de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ in: ‘geen arbeid, wél loon, tenzij’. Daarnaast wijzigt de bewijslastverdeling. Onder het huidige recht is het immers de werknemer die moet stellen en bewijzen dat hij bereid is de arbeid te verrichten. Ook is het thans de werknemer die moet stellen en bewijzen dat de oorzaak van het niet-werken in de risicosfeer van de werkgever ligt. Denkbaar is dan ook dat het niet verrichten van arbeid voortaan eerder voor rekening van de werkgever zal komen. 4.9.4 In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de regering in antwoord op kamervragen van leden van de SGP-fractie herhaald dat het voorstel om art. 7:627 BW te laten vervallen en art.

van Drongelen, W.J.P.M. Fase, S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, 2017, bespreekt in par. 12.6 enkele uitspraken van feitenrechters over de onderhavige problematiek zonder daarover een standpunt in te nemen. A.R. Houweling, die dit ‘het krachtigste bezwaar’ tegen loonuitsluiting noemt. Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7, met name onder 2.1. D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: Arbeidsrecht 2017/1, onder 3 en 4. O. van der Kind, De Mediantbeschikking van de Hoge Raad: een game changer voor de praktijk van het ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2017/19. A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 182, waarbij in noot 118 wordt gerefereerd aan de onderhavige zaak maar zonder dat daarover een mening wordt gegeven. Zie de noot van Verhulp onder HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:151, NJ 2017/204 (Vlisco), onder punt 12. Zie de noot van C.G.M. Fruytier onder gerechtshof Den Haag 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435 (Kleine Dico), in: JAR 2016/92. Vergelijk ook Hafkamp-van der Zwaard in Juridisch up to Date 2016-0123. Zie ook A.R. Houweling, die dit ‘het krachtigste bezwaar’ tegen loonuitsluiting noemt. Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7, onder 2.1.3. Zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). De voorgenomen wijzigingen zijn opgenomen in hoofdstuk 1, artikel 1, onder B, C1 en Ca van de Wet werk en zekerheid (Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014/216). Blijkens art. 1 onder f van het Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid van 10 juli 2014, Stb. 2014/274 zijn de bepalingen in hoofdstuk 1, onder B, C1 en Ca van de Wet werk en zekerheid uitgezonderd van de inwerkingtreding per 1 juli 2015. Dat nieuwe lid 9 zal als volgt gaan luiden: “Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de in lid 1 genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen voorwaarden wordt voldaan.” Zie Kamerstukken II, 2015-2016, 29 544, nr. 714, p. 22 (verslag overleg 10 maart 2016) en Kamerstukken II 2015-2016, 26 448, nr. 570, p. 1 (brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 15 juni 2016). Vergelijk Kamerstukken II, 2016-2017, 29544, nr. 749, p. 21-22 (verslag overleg 27 oktober 2016). Barentsen sluit zelfs niet uit dat van uitstel uiteindelijk afstel komt. Zie noot B. Barentsen onder HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, NJ 2016/216 (M./SGBO), onder 1 en 9. Zie ook F.M. Dekker, Commentaar & Context WWZ, 2017, p. 37. Vgl. ook de conclusie. A-G Hartlief voor HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272, JAR 2017/203 (onder 3.24). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 87-89 (MvT). Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/121; D.J.B. de Wolff, Werk en zekerheid deel 1: 'flexrecht' deels herzien. In: ArbeidsRecht 2014/37. HR 1 februari 1952, NJ 1953/366. Zie ook B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628 BW, aant. 14 en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 3), 352. P.S. Fluit & E.W. de Groot, De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd; schijn of werkelijkheid. In: TRA 2015/90 (onder 3). Vgl. ook H.J.W. Alt, Stelplicht- en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (MSR 71), 2017, p. 115-116; Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/122; D.M.A. Bij de Vaate, Handboek arbeidsprocesrecht, 2018, p. 138-139; P.S. Fluit & E.W. de Groot, De loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 1 BW in de Wwz gewijzigd; schijn of werkelijkheid. In: TRA 2015/90; B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 30-31 (Nota naar aanleiding van het verslag). In de bijbehorende voetnoot 22 staat vermeld: “Dit zal gebeuren op het moment dat de toekomstige Calamiteiten regeling inwerking treedt, hetgeen op 1 april 2016 is voorzien.” De vraag van de VAAN luidde: “Verder vraagt de VAAN of het juist is dat disciplinaire sancties opgenomen in een cao waarbij een werknemer één of enkele dagen op non-actief wordt gesteld met inhouding van loon, straks niet meer mogelijk zijn omdat niet is voldaan aan artikel 7:628, zevende lid, BW (aan functies verbonden incidentele werkzaamheden).” Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, C, p. 101 (MvA). In de bijbehorende voetnoot 44 is vermeld: “Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, pagina 2-3.” Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, E, p. 14-15 (Nota naar aanleiding van het verslag). In de bijbehorende voetnoot 5 is vermeld: “HR 21 maart 2003, JAR 2003/91.” F.M. Dekker, Don’t Believe the Hype: Van der Gulik/Vissers & Partners is springlevend! In: AR Updates Arbeidsrecht 2016-0487, onder 3.6, annotatie bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766. Zie onder verwijzing naar de opvatting van Dekker ook O. van der Kind, De Mediantbeschikking van de Hoge Raad: een game changer voor de praktijk van het ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2017/19, p. 4. Noot E. Verhulp onder HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, NJ 2017/204 (Vlisco), onder 12. Het verzoekschrift tot cassatie vermeldt op p. 19 overigens abusievelijk dat het zou gaan om een noot onder de Mediant-beschikking. Zie ook de noot van E. Verhulp onder de thans bestreden hofuitspraak in JAR 2017/200. B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:628 BW, aant. 5. Vgl. ook zijn noot onder HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, NJ 2016/216 (M./SGBO), onder 14. B. Barentsen en R.A.A. Duk, Het ontslagrecht van de WWZ. De honden blaffen, maar de karavaan trekt verder. In: TRA 2015/67 (onder 6). A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 272-273. Vgl. voor deze opvatting ook A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7, onder 2.1.1: “Kortom, zowel de gewijzigde structuur van artikel 7:628 BW per 1 januari 2015 als de uitdrukkelijke en herhaalde wens van de regering schorsing met inhouding van loon onder het bereik van lid 1 te brengen, geven steun voor de opvatting dat bij een ‘Kleine Diko’-ontslag de werkgever niet het (gehele) loon hoeft te betalen.” Zie ook onder 2.1.2 en 2.1.3. Vgl. voorts C.J. Loonstra, De Wwz en de flexibele schil: blijft de outsider buiten? In: L.G. Verburg, Werk en zekerheid in beweging, 2015, p. 29-31. K. Janssens, noot onder gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766. In: JIN 2016/144. W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), onder C.4.4: Schorsing van de werknemer. Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en Zekerheid), Stb. 1998/300. HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 m.nt. P.A. Stein (Swaen/Van Hees). Zie voor een overzicht van de jurisprudentie van de Hoge Raad tot de invoering van art. 7:680a BW in 1999: A.M Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, artikel 680a Boek 7 BW, aant. 3 en J.M. van Slooten, Arbeid en loon (Mon. Sociaal Recht 17), p. 249-252. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (Mon. Sociaal Recht 17), p. 254-255; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 289. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p.

In het principaal hoger beroep is [verweerster] met grief 5 opgekomen tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek. Verder heeft [verweerster] subsidiair, voor het geval haar primaire verzoeken in hoger beroep zouden worden afgewezen, verzocht de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen) dan wel art. 7:669 lid 3 onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding). Bij eindbeschikking van 30 mei 2017 heeft het hof overwogen dat – gelet op zijn overwegingen over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet – het voorwaardelijke subsidiaire ontbindingsverzoek van [verweerster] niet meer behoeft te worden behandeld en dat de bespreking van grief 5 in het principaal hoger beroep achterwege kan blijven (rov. 2.26). Deze beslissing wordt in cassatie door [verweerster] niet bestreden. 4.6 Geen beëindiging arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht? 4.6.1 Het probleem dat hier aan de orde is, de als ongewenst beschouwde situatie dat een werknemer die volgens het hof terecht een ontslag op staande voet heeft gekregen, over de gehele periode vanaf zijn ontslag op staande voet tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof aanspraak heeft op loon, zou niet bestaan als zou worden aanvaard dat het hof wél met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst kan beëindigen na een volgens deze rechter terecht gegeven ontslag op staande voet. In een recente publicatie heeft Houweling verschillende argumenten aangevoerd waarom deze zienswijze zou kunnen worden aanvaard. In de eerste plaats houdt de tekst van art. 7:683 lid 6 BW níet in dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst per een toekomstige datum moet plaatsvinden. In de tweede plaats lijkt het erop dat de passage in de memorie van toelichting waarin is vermeld dat de rechter een toekomstige datum voor beëindiging moet bepalen (zie onder 4.3.4), voornamelijk in de sleutel staat van de situatie waarin de appel- of verwijzingsrechter beslist tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, na een eerdere afwijzing daarvan door de kantonrechter. Dat daarop in de memorie van toelichting expliciet is ingegaan, is niet zo gek, schrijft Houweling, omdat juist de mogelijkheid van hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking een noviteit van de Wwz is. Bovendien past een verbod op terugwerkende kracht bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst; dat dit niet is toegestaan, gold ook al onder het oude recht. Een derde argument is dat de reden die in de bewuste passage in de memorie van toelichting wordt gegeven voor het niet mogen bepalen van een einddatum van de arbeidsovereenkomst in het verleden, namelijk dat dit door het nieuwe stelsel niet is beoogd, niet overtuigt. Het ‘niet beoogd zijn’ is geen inhoudelijk argument. Houweling wijst in dit verband ook op de hiervoor onder 4.4.2 reeds genoemde asymmetrie met de situatie waarin de werknemer in hoger beroep gelijk krijgt, en de appelrechter de arbeidsovereenkomst wél met terugwerkende kracht kan herstellen. Voorts schrijft hij dat in het geval een werknemer – anders dan in het onderhavige geval – wel aan het werk is gegaan na een aanvankelijke vernietiging van de opzegging door de kantonrechter, een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ontstaat als in hoger beroep de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd per een in het verleden liggende datum. Op die manier kan de situatie worden ‘rechtgetrokken’. Een vierde argument is dat er geen andere passages in de wetsgeschiedenis zijn waarin iets wordt gezegd over ‘het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt’. Meer in het bijzonder geldt dat nergens nader is ingegaan op het niet met terugwerkende kracht kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst, nadat in hoger beroep is geoordeeld dat de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging niet terecht was. Ten vijfde, zo zou ik nog willen toevoegen, uit de parlementaire geschiedenis blijkt níet dat beoogd is om bij een door het hof terecht bevonden ontslag op staande voet de werkgever te verplichten het loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst door het hof is beëindigd, in het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet heeft vernietigd. 4.6.2 Er is zeker iets te zeggen voor de hiervoor genoemde argumenten. Vooral nu de wettekst niet in de weg lijkt te staan aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een tijdstip dat gelegen is vóór de uitspraak van het hof, is het niet zo duidelijk waarom een uitlating van de regering over de strekking of de bedoeling van een wettelijke bepaling, voorrang zou moeten hebben op de tekst van die bepaling zélf. “Zodra wetten in werking zijn getreden, dienen ze op eigen benen te kunnen staan”, zoals Vranken het uitdrukt. 4.6.3 Daar staat echter het volgende tegenover. Hoewel in de wetsgeschiedenis niet is vermeld hoe ‘het bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt’ (art. 7:683 lid 6 BW) juridisch geduid moet worden, ga ik er vanuit dat deze wijze van beëindiging op één lijn te stellen is met ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat ontbinding van de arbeidsovereenkomst een constitutieve uitspraak is (en buitengerechtelijke ontbinding niet mogelijk is), kan daaraan geen terugwerkende kracht worden gegeven. Naar mijn mening is het op grond van dit rechtssystematische argument dat moet worden aangenomen dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen een eerder gelegen datum dan de uitspraak van de appel- of verwijzingsrechter niet mogelijk is. 4.6.4 Verder is er nog op te wijzen dat voor het geval de appelrechter van oordeel is dat dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen (art. 7:683 lid 5 BW), in de Decor-beschikking reeds is beslist dat de appelrechter vrij is om het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt te bepalen, mits het gaat om een in de toekomst gelegen tijdstip. Ditzelfde zal hebben te gelden voor het bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt op de voet van art. 7:683 lid 6 BW. 4.7 De loonrisicoregeling van art. 7:627 en 7:628 BW 4.7.1 Aan de hand van de in art. 7:627 en 7:628 BW (en 7:629 BW) neergelegde loonrisicoregeling moet antwoord worden gegeven op de vraag of een werknemer die de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, al dan niet recht heeft op loon. Deze regeling komt in beeld bij de onderhavige problematiek. Praktijk is namelijk dat een werknemer die op staande voet ontslagen is en vervolgens bij de kantonrechter gelijk krijgt (de opzegging wordt vernietigd), in veel gevallen gedurende de procedure in hoger beroep niet wordt toegelaten tot het werk. Dat het hoger beroep, zoals gezegd, geen schorsende werking heeft en de werknemer derhalve gewoon in dienst blijft zolang in hoger beroep niet anders is beslist (zie onder 4.3.1), maakt dat kennelijk niet anders. Ook in de onderhavige zaak is het zo gegaan: na de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter is [verzoeker] niet meer aan het werk geweest bij [verweerster] . 4.7.2 Art. 7:627 BW bevat de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ en luidt als volgt: “Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht”. Art. 7:628 lid 1 BW formuleert op deze hoofdregel een belangrijke uitzondering: “De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen”.

7:628 lid 1 BW te wijzigen in de praktijk niet tot een ‘wezenlijke verandering’ zal leiden: “Zoals deze leden terecht opmerken wordt in onderhavig wetsvoorstel voorgesteld om artikel 7:627 BW te laten vervallen en artikel 7:628 BW zodanig te wijzigen dat in het eerste lid van dat artikel wordt geregeld dat de werkgever verplicht is om het vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer hoort te komen. Hiermee wordt naar het oordeel van de regering, en anders dan deze leden veronderstellen, wat nu in de artikelen 7:627 en 7:628 BW, eerste lid, BW is geregeld in één artikel geregeld (7:628, eerste lid, BW), zonder dat dit in de praktijk tot een wezenlijke verandering zal leiden. Zoals aangegeven in de artikelsgewijze toelichting bij dit onderdeel, zal het in de toekomst nog steeds zo zijn dat deelname aan een staking (te onderscheiden van de werkwillige die verhinderd wordt te werken als gevolg van de staking), onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis voor risico van de werknemer komen. De regering acht deze wijzigingen echter noodzakelijk enerzijds vanwege het vervallen van artikel 8 BBA1945 en de wens om een soortgelijke regeling als de daarop gebaseerde zogenoemde Werktijdverkortings- regeling (WTV-regeling) te kunnen behouden, anderzijds met het oog op de uitvoering van de WW. (…)” 4.9.5 Tijdens de behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer heeft de regering naar aanleiding van een vraag van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) het volgende opgemerkt: “Naar aanleiding hiervan merkt de regering op dat door de gewijzigde formulering van artikel 7:628, eerste lid, BW de werkgever gehouden is het loon te betalen, tenzij het niet verrichten van de bedongen arbeid redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. In situaties van schorsing door de werkgever biedt het wetsvoorstel dan ook ruimte om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, tevens het loon niet betalen omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt. Dat impliceert dat over disciplinaire maatregelen ook bij schriftelijke overeenkomst (individueel of collectief) afspraken kunnen worden gemaakt, zonder dat zulks uitdrukkelijk bij wet is bepaald. Dergelijke afspraken dienen dan slechts ter invulling en bevestiging van hetgeen in de wet al is afgesproken over de risicoverdeling en gelden niet als afwijking daarvan. Uiteindelijk is en blijft het aan de rechter om te beoordelen of bij een specifieke schorsing dan ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen. In dit verband merkt de regering overigens op dat het standpunt dat een werkgever in geval van schorsing, om redenen waarvan de gevolgen redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoren te komen, niet verplicht is het loon te betalen al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk door de toenmalige regering bij gelegenheid van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid”. 4.9.6 Dit antwoord van de regering vormde voor de VAAN aanleiding om in een vervolgvraag de verhouding van deze opvatting tot het arrest Van der Gulik/Vissers expliciet aan de orde te stellen. Voor de volledigheid geef ik hieronder zowel de vraag van de VAAN als het antwoord van de regering weer: “De VAAN verwijst naar pagina 101 van de memorie van antwoord waar wordt opgemerkt dat het voorgestelde artikel 7:628, zevende lid, BW niet in de weg staat aan afspraken – zowel individueel als bij cao – die het voor de werkgever mogelijk maken de werknemer zonder behoud van loon te schorsen, omdat een schorsing bij wege van disciplinaire maatregel in redelijkheid voor risico van de werknemer komt. De regering wijst er daarbij op dat dit standpunt al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk bij gelegenheid van de reparatiewet flexibiliteit en zekerheid. De VAAN vraagt hoe deze opvatting zich verhoudt tot het – van na de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid daterende – arrest Van der Gulik/Vissers & Partners van de Hoge Raad (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91), waarin is geoordeeld dat een schorsing steeds voor rekening van de werkgever komt, óók indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen en de schorsing aan de werknemer zelf is te wijten. De regering stelt voorop dat ten tijde van de uitspraak van in het door de VAAN aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 hetgeen door de toenmalige regering in het kader van de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid is gesteld niet in de wettekst tot uitdrukking was gebracht. Dat is met dit wetsvoorstel wel het geval, waarbij opgemerkt dat het huidige regime, als het gaat om het wel of niet verschuldigd zijn van loon, als gevolg van dit onderdeel van de jurisprudentie, tot een zekere ongerijmdheid leidt. Die ongerijmdheid, welke met het onderhavige wetsvoorstel ongedaan wordt gemaakt, bestaat hieruit dat daar waar op grond van een cao geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao voor geldt niet hetzelfde effect heeft of kan hebben. Daar waar in de verschillende schriftelijke stukken (waar de VAAN naar verwijst) de regering heeft gerefereerd aan de jurisprudentie is hierbij overigens niet gedoeld op deze jurisprudentie maar op de jurisprudentie betreffende situatieve arbeidsongeschiktheid in relatie tot het wel of niet verschuldigd zijn van het loon. Voor een verdere toelichting wordt verwezen naar die schriftelijke stukken, meer in het bijzonder naar het antwoord op de eerdere vraag van de VAAN dienaangaande op pagina 101 van de memorie van antwoord.” 4.9.7 Naar aanleiding van deze uitlatingen van de regering is in de arbeidsrechtelijke literatuur discussie ontstaan over de vraag of het arrest Van der Gulik/Vissers onder het thans geldende recht dan wel na de (toekomstige) inwerkingtreding van het gewijzigde art. 7:628 lid 1 BW nog onverkort van toepassing is. Volgens Dekker geldt de leer uit het arrest Van der Gulik/Vissers nog steeds: “Welke waarde moet nu aan het antwoord van de regering worden toegekend? Is de leer uit Van der Gulik/Vissers & Partners daarmee, zoals sommige auteurs betogen, achterhaald? Ik zou menen van niet. Aan juridisch onjuiste uitlatingen van regeringszijde moet namelijk worden voorbijgegaan, zoals A-G Verkade en de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers & Partners ook deden met de opmerkingen die werden gemaakt in het kader van de Wulbz 1 en de Reparatiewet flexibiliteit en zekerheid. En ik meen dat de onderhavige uitlatingen tot deze categorie behoren. Om te beginnen acht ik het standpunt van de regering dat haar opmerkingen ditmaal uitdrukking vinden in de wettekst niet houdbaar, aangezien het criterium van artikel 7:628 lid 1 BW inhoudelijk niet is gewijzigd. Dat criterium is nog steeds de redelijkheid. Het is dan vreemd om louter op basis van een enkele opmerking van de regering plotseling tot een ander (redelijkheids)oordeel te komen. Een dergelijke koerswijziging zou des te vreemder zijn, wanneer wordt bedacht dat de wijzigingen waarin de WWZ voorziet de positie van de werknemer alleen maar versterken: de hoofdregel zal omdraaien van ‘geen arbeid, geen loon’ in ‘geen arbeid, toch loon’ en (contractueel) afwijken van die hoofdregel is moeilijker geworden.

47-48. Zie HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, NJ 2010/228, JAR 2010/124 ([A/B]), rov. 3.5; HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291, NJ 2002/496 ([C] /Heineken), rov. 3.5 en HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1943, NJ 2004/322 ([D/E]), rov. 3.3; HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7347, NJ 2012/343 (X/Y), rov. 3.4 en HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867, JAR 2012/276, rov. 3.6. HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:AA9560, NJ 2001/264 (Gerrits/De Bie), rov. 3.6. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, JAR 2010/124 ([A/B]), rov. 3.7. Zie W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), C.6: Matiging van de loonvordering. Zie verder (tot 2003): A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nadere beschouwd. In: ArbeidsRecht 2003/33 (onder ‘erkende matigingsgronden’). HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 m.nt. P.A. Stein (Swaen/Van Hees) en HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen), rov. 3.3. HR 28 september 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4867, NJ 1985/245 m.nt. P.A. Stein (Europahuis/Vertommen), rov. 3.5. HR 3 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5167, NJ 1986/700 m.nt. P.A. Stein (Rolkens/Rada), rov. 3.2. HR 1 juni 1990, NJ 1990/715 m.nt. P.A. Stein (Kasteleijn/Penrod Drilling), rov. 3.3. HR 30 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2761, NJ 1999/268 m.nt. P.A. Stein (Özturk/VBS), rov. 3.6. Zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867, NJ 2012/555, JAR 2012/276 ([F] /Sappi Nijmegen), rov. 3.6. Vgl. HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291, NJ 2002/496 ([C] /Heineken). Zie uitdrukkelijk HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532, NJ 2010/228, JAR 2010/124 ([A/B]), rov. 3.5. HR 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291, NJ 2002/496 ([C] /Heineken), rov. 3.4. HR 25 maart 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0244, NJ 1988/682 (Wing/Wehrmeijer), rov. 3.2. HR 23 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6295, NJ 2000/585 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.5. Zie ook HR 23 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6899, NJ 1980/503 m.nt. P.A. Stein (Hazewind/Plekker). Zie ook A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nadere beschouwd. In: ArbeidsRecht 2003/33. Zie hierover nader E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:680a BW, aant. 6; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 289-290 en A.A. Post en J.H. van Rij, Matiging van een loonvordering nadere beschouwd. In: ArbeidsRecht 2003/33. HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen), rov. 3.3. Zie ook HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, NJ 2007/101 m.nt. Verhulp (Boekenvoordeel/ [G]), rov. 3.5.2. In deze zaken werd overigens geen analoge toepassing aanvaard. Vgl. ook HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7630, NJ 1990/715 m.nt. P.A. Stein (Kasteleijn/Penrod Drilling), rov. 3.2. HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782, NJ 2007/101 m.nt. Verhulp (Boekenvoordeel/ [G]). HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen). HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1712, NJ 2006/471, JAR 2005/252, JIN 2005/367 m.nt. Zondag ([H/I]), rov. 3.5. HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1026, NJ 1993/666 m.nt. P.A. Stein (Chicopee/Van Gerwen), rov. 3.3. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2408, NJ 2008/148, JAR 2008/205 ([J] /Fianed), rov. 3.3. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9867, NJ 2012/555, JIN 2012/172 m.nt. A.R. Houweling ([F] /Sappi Nijmegen), rov. 3.6. Zie de noot van A.R. Houweling in JIN 2012/172, onder 4. Zie ook A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, p. 291-292. Zie o.m. W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), C.6: Matiging van de loonvordering. Zie de noot van E. Verhulp in JAR 2017/200. Vgl. ook E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:680a BW, aant. 3. Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7 (onder 2.2). Zie in deze zin ook C.G.M. Fruytier, noot onder Gerechtshof Den Haag 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435. In: JAR 2016/92; W.J.J. Wetzels en P.G. Vestering, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 683 (Arbeidsrecht thematisch), C.2.4: Beëindiging arbeidsovereenkomst in hoger beroep/cassatie (art. 7:683 lid 5 en 6 BW); W.A. Zondag, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 628, 680a (Arbeidsrecht thematisch), C.6: Matiging van de loonvordering; F.M. Dekker, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 683 (Arbeidsrecht artikelsgewijs), C.4: Arbeidsovereenkomst ten onrechte voortgeduurd. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2725, JAR 2016/197, rov. 3.7. O. van der Kind, De Mediantbeschikking van de Hoge Raad: een game changer voor de praktijk van het ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2017/19, onder 3, onder verwijzing naar gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1717. Zie de conclusie van A-G Keus voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998; NJ 2017/203 (Mediant), onder 5.16: “(…) Overigens teken ik bij dat advies van de Raad van State aan dat op grond van de tekst van art. 7:680a BW (“een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst”) twijfel over de toepasbaarheid daarvan door de appelrechter. In een situatie waarin de kantonrechter de opzegging heeft vernietigd en het hof die beslissing onjuist acht en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zal in appel de loonvordering over de periode tussen de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter en het door het hof bepaalde einde van de arbeidsovereenkomst aan de orde zijn; dié loonvordering is zeker niet op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst gegrond. Deze twijfel biedt eens te meer grond aan het belang van de werkgever bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval dat de kantonrechter de opzegging (mogelijk ten onrechte) vernietigt; met een dergelijke ontbinding neemt de loonaanspraak van de werknemer immers reeds een einde en is de werkgever niet van een door het hof te bepalen einde van de arbeidsovereenkomst (welk einde niet vóór zijn uitspraak kan zijn gelegen) afhankelijk.” Zie A.R. Houweling, Rechtspreken wat krom is: recht op loon na een ‘Kleine Diko’-ontslag op staande voet. In: ArbeidsRecht 2018/7 (onder 2.2). Vergelijk ook A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p. 257-258. D.M.A. Bij de Vaate, Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015. In: ArbeidsRecht 2017/1, onder 3.3. [verweerster] heeft zich beroepen op loonmatiging, zie het beroepsschrift van 20 september 2016, p. 10, 12-13. Zie de noot van Verhulp onder de bestreden beschikking. In: JAR 2017/200 (laatste alinea).

Op grond van deze bepaling is de werkgever – in afwijking van de hoofdregel – het loon dus wel verschuldigd indien de werknemer de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (‘geen arbeid, geen loon, tenzij’). Een andere uitzondering op de hoofdregel is te vinden in art. 7:629 BW. Op grond van deze bepaling is de werkgever verplicht het loon bij ongeschiktheid als gevolg van ziekte gedurende 104 weken door te betalen. Deze uitzondering zal in deze conclusie verder buiten beschouwing blijven. 4.7.3 Hoewel art. 7:628 lid 1 BW dit niet met zoveel woorden vermeldt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de werknemer alleen aanspraak kan maken op loon indien hij (voor de werkgever kenbaar) bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten. 4.7.4 Bij de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW gaat het om een toerekening naar redelijkheid: komt de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de arbeid redelijkerwijs voor rekening van de werkgever dan wel voor rekening van de werknemer? Daarmee komt het in essentie aan op de vraag of de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de arbeid meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt. Oorzaken van het niet verrichten van de overeengekomen arbeid die worden geacht in de risicosfeer van de werknemer te liggen zijn bijvoorbeeld deelname aan een staking, onwettig verzuim, te laat op het werk verschijnen, gevangenisstraf of voorlopige hechtenis. De ontwikkeling in de jurisprudentie laat zien dat steeds meer oorzaken voor rekening van de werkgever zijn gebracht. 4.7.5 Volgens vaste rechtspraak komt het niet verrichten van de overeengekomen arbeid als gevolg van een vernietigd ontslag op staande voet op grond van art. 7:628 lid 1 BW voor risico van de werkgever (zie onder 4.2.3). Wel moet de werknemer zich bereid hebben verklaard om de arbeid te verrichten. In dat geval is de werkgever vanaf de datum van het ontslag het loon verschuldigd. Van Slooten heeft in zijn proefschrift uit 1999 erop gewezen dat een tegenovergestelde benadering, waarbij de werknemer ondanks een vernietigbaar ontslag geen aanspraak zou hebben op loon, zich ook niet goed zou verhouden tot de strenge maatstaf voor matiging van een loonvordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van opzegging op de voet van art. 7:680a BW (zie hierover nader onder 4.10). 4.7.6 In het in 2003 gewezen arrest Van der Gulik/Vissers heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een schorsing of een op non-actiefstelling ‘een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’, zodat de werkgever op grond van art. 7:628 lid 1 BW verplicht is het loon door te betalen. Dit is volgens de Hoge Raad óók het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten: “3.5 Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijk lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de Rechtbank derhalve in de rov. 3.5 en 3.6 van haar tussenvonnis en in rov. 3.4 van haar eindvonnis uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (‘Wulbz’) en 26257 (‘Repa-flexwet’) – overigens in ander verband – gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27-3.35, in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.” 4.7.7 Zowel schorsing als op non-actiefstelling zijn geen wettelijk gedefinieerde begrippen. Het begrip ‘schorsing’ duidt op een disciplinaire maatregel, die is ingegeven door (vermeend) verwijtbaar gedrag van de werknemer. De term ‘non-actiefstelling’ is neutraler en omvat ook maatregelen die kunnen worden opgelegd indien de werknemer niets te verwijten valt. In de literatuur wordt aangenomen dat de rechtsgevolgen van schorsing en op non-actiefstelling in beginsel identiek zijn. 4.7.8

Tegen die achtergrond ligt het niet in de rede om aan artikel 7:628 lid 1 BW een uitleg te geven die de positie van de werknemer juist zou verzwakken. Daarnaast heeft de regering zich aan het begin van het parlementaire debat uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat het voorstel om artikel 7:627 BW te schrappen en artikel 7:628 lid 1 BW te herformuleren in de praktijk vrijwel zonder gevolgen zal blijven. De aanpassing achtte zij louter en alleen noodzakelijk vanwege het vervallen van artikel 8 BBA en de invoering van de Calamiteitenregeling WW. (…) Duidelijk is dus dat de regering aanvankelijk niet een materiële wijziging van artikel 7:628 lid 1 BW voor ogen heeft gestaan. Pas veel later in het debat – pas in de Eerste Kamer(!) – is de regering – naar aanleiding van vragen van de VAAN – het standpunt gaan innemen dat de herformulering van artikel 7:628 lid 1 BW uitdrukking zou geven aan de wijziging dat een disciplinaire schorsing voortaan voor rekening van de werknemer moet worden gebracht. Mijn indruk is dat het feit dat schorsing zonder behoud van loon met de wijziging van artikel 7:628 lid 7 BW onmogelijk zou worden, een consequentie is die de regering niet heeft voorzien en ook niet heeft gewild, en dat zij om die reden de herformulering van artikel 7:628 lid 1 BW (achteraf) heeft aangegrepen om een en ander te repareren. Als je het mij vraagt: tevergeefs.” Ook Verhulp lijkt deze mening te zijn toegedaan. In zijn NJ-noot onder de Vlisco-beschikking schrijft hij: “12. (…) De Hoge Raad heeft eerder overwogen (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, JAR 2003/91 (Van der Gulik/Vissers & Partners)) dat een schorsing om een reden die meer in de sfeer van de werknemer ligt, de werkgever niet vrijwaart van de verplichting het loon door te betalen, terwijl de regering zich bij de behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1997 op een ander standpunt stelde. Bij de behandeling van de Wwz heeft de regering dat standpunt herhaald. Dat standpunt luidt dat het aan de rechter blijft om te beoordelen of bij een specifieke schorsing ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen en dus de werkgever het recht geeft het loon niet te betalen (Kamerstukken I, 33818, nr. C, p. 101). Het is de vraag of de Hoge Raad in dit (pas in de Eerste Kamer verkondigde) herhaalde standpunt van de regering reden ziet om ‘om’ te gaan. Dat omgaan zou aansluiten bij de gedachte dat het vreemd is dat een (zoals in appel blijkt) terecht op staande voet ontslagen werknemer loon ontvangt na de datum waarop dat ontslag is verleend, zeker nu hij in die periode geen arbeid verricht heeft. Door de loonvordering af te wijzen kan een resultaat worden bereikt dat gelijk is aan dat van voor de invoering van de Wwz, waarvan het overigens de vraag is of dat doel op zich moet zijn. Daar kan worden tegenin gebracht dat door het afwijzen van de loonvordering feitelijk aan de beslissing van het hof terugwerkende kracht ten nadele van de werknemer wordt verleend. Voor de werknemer zal het immers vaak niet veel uitmaken of het ontslag op staande voet in stand blijft of dat het ontslag wordt vernietigd maar zijn daaruit voortvloeiende loonvordering wordt afgewezen. Zeker nu de regering de voor het afwijzen van een loonvordering in een situatie als deze toegezegde verduidelijking van de wet niet eens heeft ingediend, lijkt me dat er onvoldoende reden is om ‘om’ te gaan en de loonvordering af te wijzen (zie in gelijke zin: Rb. Amsterdam 3 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:571). Dat dit tot zeer onbevredigende resultaten kan leiden, zeker in een geval waarin de kantonrechter zich echt lijkt te vergissen en ten onrechte geen dringende reden aanneemt, moge duidelijk zijn.” Ook Barentsen meent dat Van der Gulik/Vissers onverkort van toepassing is. In een andere bijdrage, mede van de hand van Duk, wordt dit standpunt als volgt verwoord: “(…) Wat het ontbreken van recht op loon bij schorsing betreft, wordt eerst het arrest Van der Gulik/Vissers ‘vergeten’. Vervolgens wordt gesteld dat de nieuwe wettekst inhoudt dat werknemers in geval van schorsing hun recht op loon niet (zonder meer) behouden. Volstrekt duister blijft welk element uit de nieuwe tekst tot die conclusie leidt. Een staaltje van ‘wishful wetgeven’? Sowieso bevreemdt deze uitlating, omdat de Tweede Kamer is verteld dat er niets zou veranderen.” 4.9.8 In de literatuur zijn echter ook andersluidende opvattingen te vinden. Door sommige auteurs wordt betoogd dat het arrest Van der Gulik/Vissers sinds de inwerkingtreding van het per 1 januari 2015 gewijzigde art. 7:628 lid 7 BW (zie onder 4.7.11) is achterhaald, althans niet meer als een paal boven water staat. Houweling e.a. stellen dat de rechtsregel uit Van der Gulik/Vissers met de Wwz “op losse schroeven is komen te staan”. Zij leiden uit de antwoorden van de regering op vragen van de VAAN af dat: “(…) indien de op-non-actiefstelling aan de werknemer is te wijten, hij geen recht op loon behoudt tijdens een op-non-actiefstelling (…). Gedacht kan worden aan werknemer die tijdens een personeelsfeestje aan een collega heeft gezeten die daarvan niet was gediend en de werkgever over wenst te gaan tot ontslag, maar een ontslag op staande voet niet aandurft. Indien hij de werknemer onmiddellijk schorst en voortvarend een ontslagverzoek bij de kantonrechter indient, kan de periode van op-non-actiefstelling aan het verwijtbare gedrag van de werknemer worden toegerekend. De rechter zou deze periode geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werkgever kunnen laten indien het feit niet ernstig genoeg was of de werkgever zelf aandeel had in het ontstaan van deze verstoorde arbeidsrelatie (…). Daar komt nog bij dat sinds 1 januari 2015 (eerste tranche Wwz) de ‘wettelijke escape’ om bij cao een eigen risicoverdeling aan te brengen is beperkt tot enkel ‘incidentele arbeid’. Disciplinaire sancties bij cao kunnen hun grondslag sindsdien niet meer in het zevende lid vinden. Uit het hierboven weergegeven antwoord van de regering volgt dat in dergelijke gevallen het eerste lid uitkomst biedt. Daarmee zou de ‘ongerijmdheid’ van de oude regeling tevens ongedaan zijn gemaakt (werkgevers met een cao-bepaling konden wel disciplinair schorsen en werkgevers zonder zouden dat niet kunnen). In Van der Gulik/Vissers verwijst de Hoge Raad bovendien naar het wettelijk stelsel van artikel 7:628 BW en de mogelijkheid bij contract en/of collectieve regeling een andere risicoverdeling overeen te komen. De gewijzigde wettelijke regeling brengt wellicht de Hoge Raad nu tot een andere afweging, omdat na de periode van artikel 7:628 lid 5 BW (6 maanden) een schorsing met inhouding van loon niet langer mogelijk is, behoudens een beroep op lid 1. Kortom, zowel de gewijzigde structuur van artikel 7:628 BW per 1 januari 2015 als de uitdrukkelijke en herhaalde wens van de regering schorsing met inhouding van loon onder het bereik van lid 1 te brengen, geven steun voor een andere benadering dan Van der Gulik/Vissers. (…) Nu rijst de vraag vanaf welk moment de ‘nieuwe risicoverdeling’ ingaat. Is dat vanaf het moment van behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer? Of het moment dat art. 7:628 lid 1 BW (nieuw) in werking treedt (1 april 2016)? Of per 1 januari 2015 toen art. 7:628 lid 7 BW (uitsluiting loondoorbetaling bij cao) is gewijzigd? Naar onze mening zou de gewijzigde visie op loondoorbetaling bij schorsing of disciplinaire maatregelen onder de redactie van art. 7:628 lid 1 (oud) BW reeds toegepast kunnen worden.

Er hoeft derhalve niet tot 1 april 2016 te worden gewacht. Vanaf 1 januari 2015 geldt voorts dat sociale partners niet langer in cao’s afspraken kunnen maken over de risicoverlegging bij schorsing of op-non-actiefstelling. De Hoge Raad verwijst in Van der Gulik/Vissers nog naar deze ‘wettelijke escape’, zodat met het wegvallen van deze escape een andere benadering van art. 7:628 BW verdedigbaar is.” Janssens sluit zich aan bij de opvatting van Houweling e.a. dat sinds 1 januari 2015 in elk geval de “stelligheid” uit het arrest Van der Gulik/Vissers achterhaald is: “De enkele stelligheid van een betrokken minister tijdens een wetgevingsproces dat specifieke Hoge Raad-rechtspraak in de toekomst buiten beschouwing dient te blijven maakt nog niet dat de betreffende rechtsregel daadwerkelijk niet meer geldt. Dat is echter anders indien de wetgever op dat punt ook daadwerkelijk de wet wijzigt. En dat is gebeurd: de Wwz heeft de wet op dit punt gewijzigd. Niet door letterlijk in de wet op te nemen dat “schorsing ook voor rekening van de werknemer kan komen” (die mogelijkheid volgt immers al uit de in de wet opgenomen risicoverdeling), maar wel omdat de mogelijkheid om de loonbetalingsverplichting bij cao ook na zes maanden uit te sluiten is afgeschaft. Die mogelijkheid tot uitsluiting bij cao was een dragend argument van de Hoge Raad in Van der Gulik/Vissers. Kortom: de wetgever heeft de wet gewijzigd op een relevant punt met betrekking tot mogelijke loondoorbetalingsverplichtingen tijdens schorsing. In dat licht zijn de ondubbelzinnige uitspraken van de minister voor mij aanleiding om Van der Gulik/Vissers als achterhaald te beschouwen. Met Houweling e.a. meen ik dat in elk geval sinds 1 januari 2015, de datum waarop de mogelijkheid om de loonbetalingsverplichting bij cao ook na zes maanden uit te sluiten is afgeschaft, de stelligheid uit Van der Gulik achterhaald is.” Ook Zondag stelt – onder verwijzing naar Houweling e.a. – dat de rechtsregel uit Van der Gulik/Vissers niet meer geldt: “Met de invoering van de WWZ zullen de besproken correcties hun belang gaan verliezen. De rechtsregel die de Hoge Raad in voornoemd arrest Van der Gulik/Vissers heeft geformuleerd, is door de regering gecorrigeerd in die zin dat een schorsing als disciplinaire maatregel in een aantal gevallen aan de werknemer kan worden toegerekend. Volgens de regering zou de huidige rechtsregel tot een zekere ongerijmdheid leiden. Deze ongerijmdheid zou bestaan uit het gegeven dat waar op grond van een c[a]o geldt dat een bepaalde gedraging van een werknemer leidt tot het niet verschuldigd zijn van loon, diezelfde gedraging voor een werkgever waar geen cao geldt niet hetzelfde effect kan hebben. Dit verschillende rechtsgevolg zal onder de nieuwe tekst van art. 7:628 lid 1 BW niet meer bestaan, in geval sprake is van een schorsing die verband houdt met verwijtbaar gedrag van de werknemer. Hierbij geldt dat per geval moet worden bezien in hoeverre de schorsing inderdaad geheel of gedeeltelijk aan de werknemer moet worden toegerekend. Is sprake van een dringende reden voor ontslag, maar wordt vooruitlopend aan dit ontslag eerst nog onderzoek naar het gedrag van de werknemer ingesteld, dan is dat bijvoorbeeld een aan de werknemer toe te rekenen omstandigheid. Is daarentegen sprake van een schorsing bij wijze van zelfstandige disciplinaire straf zonder dat op zichzelf sprake is van een dringende reden voor ontslag, dan is het mogelijk dat de werkgever wel loon zal moeten doorbetalen gedurende de schorsingsperiode. Niet duidelijk is wanneer de ‘nieuwe risicoverdeling’ bij schorsing in werking treedt. Verdedigbaar is dat dit reeds het geval is per 1 januari 2015, omdat vanaf die datum sociale partners niet langer in cao’s afspraken kunnen maken over de risicoverdeling bij schorsing of non-actiefstelling.” 4.9.9 Hiervoor heb ik al opgemerkt dat de betekenis van de discussie voor de onderhavige zaak naar mijn mening gering is (zie onder 4.8.13). De tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer door de regering gedane uitlatingen zijn toegespitst op de nog niet in werking getreden wijziging van de formulering in art. 7:628 lid 1 BW. Bovendien blijft onduidelijk welk element uit deze gewijzigde tekst zou nopen tot de conclusie dat de werkgever in het geval van schorsing of op non-actiefstelling voortaan niet, of niet altijd, gehouden is het loon te doorbetalen. Blijkens de voorgestelde formulering van art. 7:628 lid 1 BW gaat het immers nog steeds om een ‘toerekening naar redelijkheid’. Tenslotte: de vraag die thans voorligt, laat zich m.i. niet zonder meer op één lijn stellen met de vraag of in algemene zin bij schorsing of op non-actiefstelling de werkgever gehouden is tot loonbetaling van loon. Dit vanwege het specifieke karakter van schorsing in een zaak als de onderhavige, namelijk schorsing als gevolg van een achteraf door het hof rechtsgeldig bevonden ontslag op staande voet. De in deze paragraaf aangehaalde uitlatingen van de regering over de verplichting tot loondoorbetaling tijdens schorsing of op non-actiefstelling en het commentaar dat daarop in de literatuur is geleverd, werpen wat mij betreft dan ook geen nieuw licht op de vragen die in de onderhavige zaak moeten worden beantwoord. 4.10 Loonmatiging op grond van art. 7:680a BW of art. 6:248 lid 2 BW 4.10.1 De rechter heeft op grond van art. 7:680a BW de bevoegdheid om een loonvordering te matigen: De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. 4.10.2 Art. 7:680a BW is ingevoerd bij de per 1 januari 1999 in werking getreden wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bevoegdheid van de rechter tot loonmatiging was echter daarvoor al aanvaard in jurisprudentie van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is (grotendeels) gecodificeerd in art. 7:680a BW. In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wwz was art. 7:680a BW vervallen, maar na advies van de Raad van State (RvS) is de bepaling toch gehandhaafd. Het advies van de RvS luidde als volgt: “(…) De matigingsbevoegdheid bij loonvorderingen kan van belang blijven als bijvoorbeeld de procedure in beroep veel tijd in beslag neemt. Voorts is artikel 7:680a BW juist bedoeld om de matigingsbevoegdheid van de rechter te beperken en niet om deze te vestigen, aangezien het algemeen deel van het vermogensrecht hiervoor ook een grondslag kan bieden.” 4.10.3 Art. 7:680a BW is onder de Wwz inhoudelijk niet gewijzigd. Daarmee is de loonmatigingsjurisprudentie van de Hoge Raad onder het huidige recht in beginsel onverkort van toepassing. Blijkens de wettekst is matiging alleen mogelijk indien volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dit is een strenge maatstaf. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter bij zijn oordeel of aan dit vereiste is voldaan, een mate van terughoudendheid te betrachten die in overeenstemming is met deze maatstaf, en daarvan in zijn motivering te doen blijken. Bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling dient de rechter alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen.

Tot die bijzonderheden kan behoren dat de werknemer, die de bedongen arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich onvoldoende heeft ingespannen elders aan de slag te komen. Het feit dat de werknemer zich na het ontslag op staande voet beschikbaar moet houden voor de bedongen arbeid om aanspraak te kunnen blijven maken op loondoorbetaling, neemt volgens de Hoge Raad niet weg dat hij moet proberen ander werk te vinden. 4.10.4 Andere omstandigheden ten aanzien waarvan de Hoge Raad heeft beslist dat deze kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van loonmatiging zijn: - dat de werknemer ondertussen andere inkomsten uit arbeid heeft gehad; - de slechte financiële situatie van de werkgever; - de wanverhouding tussen de periode dat de werknemer heeft gewerkt en de periode waarop de loonvordering betrekking heeft; - rechtsdwaling aan de zijde van werkgever omtrent de nietigheid van het ontslag. Tégen loonmatiging kan pleiten:- het achterwege laten door de werkgever van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst of het aanvragen van een ontslagvergunning ‘voor zover vereist’ bij het UWV. 4.10.5 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die loonmatiging kunnen rechtvaardigen, behoudens bijzondere omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad. 4.10.6 De rechter kan de loonvordering niet alleen op verzoek van partijen, maar ook ambtshalve matigen. Indien de rechter voornemens is de loonvordering ambtshalve te matigen, hoeft hij partijen daarover niet van te voren te informeren. Bij ambtshalve matiging hoeft de rechter ook niet te motiveren waarom hij tot een bepaalde grens gematigd heeft. Wanneer de werkgever geen uitdrukkelijk beroep op matiging heeft gedaan, is de rechter niet gehouden te motiveren waarom hij niet tot matiging is overgegaan. De rechter dient daarentegen wél te motiveren waarom hij een verzoek van de werkgever tot matiging afwijst. 4.10.7 De rechter is vrij in de wijze waarop hij de loonvordering matigt: dit kan in geld (beperking tot een bepaald bedrag) of in tijd (beperking tot een bepaalde periode). Art. 7:680a BW geeft voor matiging echter wel een duidelijke ondergrens. Op grond van deze bepaling kan het verschuldigde loon slechts worden verminderd tot het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn in art. 7:672 BW, met als ondergrens drie maanden. Een matiging van de loonvordering tot nihil is dus niet mogelijk. 4.10.8 Een belangrijke voorwaarde voor toepassing van de loonmatigingsbevoegdheid van art. 7:680a BW is dat de vordering tot doorbetaling van loon gegrond moet zijn op de “vernietigbaarheid van de opzegging”. Het gaat dus om situaties dat loon wordt gevorderd na opzegging van de arbeidsovereenkomst, terwijl later blijkt dat die opzegging niet rechtsgeldig is geweest. In de rechtspraak is beslist dat loonmatiging naar analogie van art. 7:680a BW ook mogelijk is in “met de vernietigbaarheid van de opzegging op één lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging”. Slechts zelden is echter aangenomen dat een dergelijk geval zich voordoet. Het in geschil zijn van de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd, is níet een dergelijk geval. En het door een op non-actief gestelde werknemer aanvaarden van betaalde arbeid elders tijdens het nog doorlopende dienstverband was dat ook niet. (Slechts) wel op één lijn te stellen was volgens de Hoge Raad het geval waarin de na de overgang van de onderneming verleende maar voor de overgang aan de RDA gevraagde toestemming voor ontslag, naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer kon hebben. 4.10.9 Wanneer analoge toepassing van art. 7:680a BW niet mogelijk is, kan wel loonmatiging plaatsvinden op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Dat dit mogelijk is, is door de Hoge Raad voor het eerst overwogen in de zaak Chicopee/Van Gerwen, waarin de op non-actief gestelde werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon terwijl hij elders betaalde arbeid had verricht. Ook in het geval waarin de loonvordering van de werknemer was gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden was beëindigd, werd loonmatiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW mogelijk geacht. 4.10.10 In het arrest [F] /Sappi heeft de Hoge Raad beslist dat de bevoegdheid tot matiging van een loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW volgens dezelfde maatstaf dient plaats te vinden als bij matiging op grond van art. 7:680a BW: “Bij de beantwoording van de vraag of daartoe [A-G: matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW] aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4). Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW — evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW — geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496).” In de arbeidsrechtelijke literatuur is nog wel de vraag opgeworpen of de rechter bij matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW verder mag gaan dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn in art. 7:672 BW, met als ondergrens drie maanden, zoals is neergelegd in art. 7:680a BW. Art. 6:248 lid 2 BW kent deze wettelijke ondergrens namelijk niet. Houweling meent dat een dergelijke benadering niet strookt met de expliciete aansluiting bij de maatstaven voor toepassing van art. 7:680a BW in het hiervoor vermelde arrest uit 2012. Hij stelt dat de rechter deze ondergrens daarom óók bij loonmatiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient te respecteren. Deze visie lijkt mij juist. 4.11 Loonmatiging als hof oordeelt dat kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft laten voortbestaan? 4.11.1 In de arbeidsrechtelijke literatuur is de mogelijkheid genoemd om art. 7:680a BW toe te passen wanneer in eerste aanleg het ontslag op staande voet wordt vernietigd, maar de appelrechter tot een ander oordeel komt en de arbeidsovereenkomst tegen een toekomstige datum beëindigt (art. 7:683 lid 6 BW). Zo stelt Verhulp in zijn noot onder de thans bestreden beschikking van het hof dat de rechter de loonvordering van de werknemer in gevallen als deze kan matigen.

Volgens Verhulp past de strenge maatstaf voor matiging bij het systeem van de huidige wet dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en dus ook een al te eenvoudige afwijzing van de loonvordering, wil voorkomen. Ook Houweling is van mening dat in deze situatie een beroep op art. 7:680a BW mogelijk zou moeten zijn. Ook in de feitenrechtspraak is de mogelijkheid van matiging op grond van art. 7:680a BW genoemd. 4.11.2 Het is echter de vraag of loonmatiging in een geval als hier bedoeld kan plaatsvinden op grond van art. 7:680a BW. Zoals gezegd is voor toepassing van deze bepaling vereist dat de loonvordering moet zijn gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging dan wel op daarmee op één lijn te stellen gevallen waarin een rechtsgeldige opzegging ontbreekt (zie onder 4.10.8). De vraag rijst of een geval als het onderhavige ‘op één lijn te stellen is met gevallen waarin een rechtsgeldige opzegging ontbreekt’. 4.11.3 Sommige auteurs hebben zich op het standpunt gesteld dat het antwoord op die vraag ontkennend is en dat loonmatiging op grond van art. 7:680a BW in gevallen als de onderhavige niet mogelijk is. Ook A-G Keus heeft in zijn conclusie voor de Mediant-beschikking opgemerkt dat hij twijfelt over de toepasbaarheid van dit artikel door de appelrechter. Volgens Keus is een loonvordering in appel over de periode tussen de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter en het door het hof bepaalde einde van de arbeidsovereenkomst zeker niet op de vernietigbaarheid van de opzegging gegrond. Ik ga er vanuit dat Keus daarmee doelt op het onderscheid dat kan worden gemaakt tussen de periode tussen het ontslag op staande voet en de vernietiging van het ontslag door de kantonrechter, en de periode tussen de vernietiging van het ontslag door de kantonrechter en het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof (vergelijk hiervoor onder 4.8.3). Een loonvordering over de eerste periode zou dan wellicht wel vallen onder het bereik van art. 7:680a BW, als zijnde gegrond op ‘de vernietigbaarheid van de opzegging’; over de tweede periode zou dat dan niet het geval zijn. 4.11.4 Houweling stelt daarentegen dat de loonvordering van de werknemer óók in hoger beroep gegrond blijft op de vernietigbaarheid van de opzegging: “Naast een beroep op artikel 7:628 BW is (sowieso) een beroep op artikel 7:680a BW mogelijk. De loonvordering van de werknemer blijft immers gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (ook in hoger beroep; artikel 7:680a BW is niet beperkt tot de periode tussen moment van opzegging en vernietiging, maar voor zover de loonvordering op deze vernietiging is gegrond).” Ook Bij de Vaate is die mening toegedaan: “Het is mijns inziens de vraag of art. 7:680a BW zo beperkt moet worden opgevat. De loonvordering van de werknemer is inderdaad in de situatie als bedoeld in art. 7:683 lid 6 BW niet op de vernietigbaarheid van de opzegging gestoeld, maar wel op de daadwerkelijke vernietiging van de opzegging.” 4.11.5 Naar mijn mening geldt ook hier dat een onderscheid tussen de eerste periode en de tweede periode (zie onder 4.8.3) leidt tot een onnodig complex systeem. Voor de gehele periode zou een zelfde systeem van matiging moeten worden aangenomen. Gelet op het feit dat in situaties als de onderhavige de loonvordering samenhangt met de omstandigheid dat het hof de vernietiging van de opzegging door de kantonrechter in stand moet laten (ook al is het hof van oordeel dat de opzegging terecht was), is goed te verdedigen dat het gaat om een geval dat op één lijn te stellen is met het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. Dat betekent dat gematigd kan worden op de voet met art. 7:680a BW. 4.11.6 Als hierover anders wordt gedacht, zal in ieder geval matiging van de loonvordering mogelijk zijn op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Nu de rechter daarbij op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad dezelfde strenge maatstaven zal moeten hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld (zie onder 4.10.10), is de hiervoor weergegeven discussie in de literatuur dan ook vooral een theoretische. Daarbij ga ik ervan uit dat bij matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW ook de ondergrens van art. 7:680a BW geldt. 4.11.7 Hoe dan ook moet worden vastgesteld dat de lat voor matiging van een loonvordering hoog ligt. Juist de factoren die in een geval als het onderhavige, waarin het hof oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet heeft vernietigd, kunnen leiden tot een forse loonvordering – namelijk de duur van de procedure, al dan niet in combinatie met het toerekenbaar zijn daarvan aan de werknemer – zijn immers in beginsel geen grond voor matiging van de loonvordering (zie onder 4.10.5). In dit opzicht is het advies van de Raad van State over de matigingsbevoegdheid (zie onder 4.10.2) enigszins misleidend, omdat ‘het veel tijd in beslag nemen van de procedure in hoger beroep’ op zichzelf genomen onvoldoende is voor loonmatiging. 4.11.8 Het voorgaande zou mogelijk anders kunnen liggen als men het (in hoger beroep terecht bevonden) ontslag op staande voet zelf (altijd) als een rechtvaardiging voor loonmatiging zou beschouwen (vergelijk in dit verband ook vragen 4 en 5 geciteerd onder 4.4.4). Naar mijn mening past een dergelijke benadering echter niet binnen de systematiek van matiging van een vordering. Bij matiging gaat het juist om afwijking van een hoofdregel, vanwege de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Als een achteraf terecht bevonden ontslag op staande voet per definitie grond zou zijn voor matiging, wordt in feite een nieuwe (sub-)hoofdregel gecreëerd voor een bepaald type zaken. Dat verdraagt zich niet met de hiervoor weergegeven matigingsjurisprudentie, waarbij de rechter bij zijn oordeel of volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen leidt, een mate van terughoudendheid moet betrachten die in overeenstemming is met deze maatstaf (zie onder 4.10.3). 4.12