ECLI:NL:GHSHE:2017:629

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.181.609/01 arrest van 21 februari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. U. Karatas te Rotterdam, tegen [International Recruitment B.V.] International Recruitment B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. R.G.J. Geurts te Apeldoorn, op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding in hoger beroep met grieven; -de memorie van antwoord en memorie van grieven in incidenteel appel met producties; -de memorie van antwoord in incidenteel appel; -de akte van [geïntimeerde] ; -de antwoordakte van [appellant] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. 3.1.1. [geïntimeerde] is een onderneming die zich bezighoudt met het uitzenden, detacheren, alsmede het werven en selecteren van personen. 3.1.2. [appellant] is op 24 april 2008 in de functie van uitzendkracht in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] . 3.1.3. De meest recente arbeidsovereenkomst tussen partijen is als productie 1 overgelegd bij memorie van antwoord/grieven. Hieruit blijkt dat tussen partijen met ingang van 22 november 2011 een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, dat de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (hierna: ABU-CAO) van toepassing is en dat [appellant] werkzaam was in fase C. 3.1.4. Het laatst genoten salaris per december 2013 bedroeg € 8,35 per uur, exclusief emolumenten. 3.1.5. [appellant] werkte laatstelijk bij [Logistics] Logistics (hierna: [Logistics] ) in [plaats] . 3.1.6. [appellant] stond op maandag 20 tot en met woensdag 22 januari 2014 ingepland om werkzaamheden te verrichten bij [Logistics] . [appellant] wist van die ingeplande werkzaamheden. [appellant] is echter niet bij [Logistics] verschenen. 3.1.7. In de middag van 20 januari 2014 heeft een medewerker van [geïntimeerde] een briefje in de brievenbus gevonden waarin [appellant] verlof vroeg van 20 tot en met 22 januari 2014. 3.1.8. Bij brief van 23 januari 2014 heeft [directeur van geïntimeerde] , directeur van [geïntimeerde] , aan [appellant] geschreven: “Reeds eerder hebben wij u, zowel mondeling alsook schriftelijk, waarschuwingen gegeven omtrent uw functioneren en gedrag richting onze medewerkers. Op maandag 20 januari jl. was u zonder opgaaf van reden niet op uw werk bij onze opdrachtgever [Logistics] Logistics in [plaats] . Onze opdrachtgever wist niet waarom u niet aanwezig was en ook onze medewerkers van de afdeling planning waren niet van uw afwezigheid op de hoogte. Maandag later op de dag werd er bij ons op kantoor een briefje in de brievenbus gevonden waarin u om verlof vraagt. De teamleider van [Logistics] heeft in het weekend een sms van u ontvangen waarin u om verlof vraagt en aangeeft al in Polen te zijn. Hij had dus weinig keus dan daarop ok te antwoorden, echter is [Logistics] allerminst blij met deze gang van zaken. Wij zien deze actie als ongeoorloofde afwezigheid en werkweigering. We beschouwen het niet nakomen van de procedure rondom uw verlofaanvraag en de reeds eerder gegeven officiële waarschuwingen als voldoende reden om uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Wij beëindigen uw arbeidsovereenkomst dus per 20 januari 2014. Over 6 weken zullen wij alle openstaande reserveringen aan u uit betalen. Uiteraard betreuren wij de gang van zaken maar kunnen uw gedrag niet accepteren en zien, zeker gezien de eerdere waarschuwingen, geen andere optie.” 3.1.9. [appellant] heeft bij brief van zijn gemachtigde van 29 april 2014 de vernietiging van het hem gegeven ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard en beschikbaar gesteld om zijn werkzaamheden te hervatten. Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. 3.1.10. Op 30 april 2014 heeft [geïntimeerde] per brief gereageerd op voormelde brief van 29 april 2014 met de mededeling dat zij het ontslag van [appellant] handhaaft. 3.1.11. Op 23 juli 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant, kamer voor kantonzaken, zittingplaats ’s-Hertogenbosch, bij beschikking bepaald dat in geval van ontbinding een vergoeding van € 10.420,- is verschuldigd aan [appellant] . Hierop heeft [geïntimeerde] haar ontbindingsverzoek ingetrokken. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is dus niet ontbonden en duurt nog voort. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] : -voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst voortduurt; - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 18.321,75 bruto ter zake achterstallig salaris vanaf 21 januari 2014 tot januari 2015 en van € 1.490,21 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantiebijslag vanaf januari 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; - [geïntimeerde] te veroordelen buitengerechtelijke kosten te vergoeden en - [geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zodat hij terecht de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd. Omdat vervolgens het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingetrokken, is de arbeidsovereenkomst blijven voortbestaan en heeft hij recht op doorbetaling van loon. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet is vernietigd en dat arbeidsovereenkomst ook na 23 januari 2014 nog voortduurt, is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 2.949,46 bruto aan achterstallig salaris, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, tot betaling van de wettelijke rente over voornoemd salaris en vakantiebijslag met ingang van 25 februari 2015 tot de voldoening, tot betaling van € 443,54 aan buitengerechtelijke incassokosten, zijn de proceskosten zo gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, zijn voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het betreft de matiging van de loonvordering en de matiging van de wettelijke verhoging en tot het alsnog volledig toewijzen van die vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 3.5. [geïntimeerde] concludeert dat de grieven van [appellant] niet gehonoreerd dienen te worden. In haar hoger beroep vordert [geïntimeerde] onder aanvoering van drie grieven terugbetaling van het door haar ten onrechte betaalde bedrag van € 2.143,95 netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2015 tot en met de dag van voldoening, betaling van de buitengerechtelijke kosten en betaling van de kosten van de procedure en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

in het incidenteel hoger beroep 3.6. Het hof zal de eerste grief van het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel hoger beroep als eerste behandelen, aangezien in die grief wordt aangevoerd dat er voor [geïntimeerde] een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, zodat het andersluidende oordeel van de kantonrechter onterecht zou zijn. Dringende reden? 3.7.1. In artikel 7:677 lid 1 (oud) BW, zoals dat gold ten tijde van de opzegging is bepaald: “Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. (…)” 3.7.2. In artikel 7:678 lid 1 (oud) BW is bepaald: “Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” 3.7.3. Volgens vast rechtspraak moeten bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 3.8. Het hof stelt vast dat in 4.7. van het bestreden vonnis de kantonrechter heeft overwogen dat tijdens de comparitie [geïntimeerde] heeft gesteld dat, indien zij, [geïntimeerde] , had geweten dat [appellant] in verband met een noodgeval met betrekking tot zijn kinderen naar Polen moest, zij hem waarschijnlijk wel verlof had verleend. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat het hof hiervan uitgaat. Gelet hierop is de stelling van [geïntimeerde] , dat [appellant] zijn verlof tijdig, maar uiterlijk één week vóór het gevraagde verlof had moeten indienen (memorie van antwoord/grieven nr. 40.), een onvoldoende onderbouwd verwijt jegens [appellant] . Immers niet kan worden uitgesloten dat [appellant] , zoals hij aanvoert, vanwege het moment van de bij hem opgekomen nood, niet kon voldoen aan het tijdig aanvragen van verlof, te weten uiterlijk één week vóór het verzochte verlof. Het had op de weg van [geïntimeerde] als goed werkgever gelegen om te onderzoeken of er van een noodgeval bij [appellant] sprake was waardoor hij niet tijdig verlof had kunnen vragen, voordat zij, [geïntimeerde] , tot ontslag op staande voet overging. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij voormeld onderzoek heeft verricht, zodat het ervoor wordt gehouden dat dat onderzoek niet is verricht. Aangezien dit voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, kan [geïntimeerde] niet aan [appellant] verwijten dat hij niet uiterlijk één week vóór het verlof, maar, zoals [geïntimeerde] stelt, pas in de middag van maandag 20 januari 2014 heeft aangevraagd. 3.9. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is geweest van ongeoorloofde afwezigheid van en werkweigering door [appellant] . 3.10. Gelet op voormeld oordeel is het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend. 3.11. De eerste grief van [geïntimeerde] wordt op grond van het voorgaande verworpen. 3.12. De tweede en derde grief, die afhankelijk zijn van het slagen van de eerste grief, worden verworpen omdat de eerste grief niet slaagt. 3.13. Het voorgaande brengt mee dat het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep zal worden afgewezen. in het principale hoger beroep 3.14. Met zijn eerste grief betoogt [appellant] dat zijn loonvordering ten onrechte is gematigd tot twee maanden loon na het gegeven ontslag. Matigen loonvordering? 3.15. In artikel 7:680a BW is bepaald: “De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden.” 3.16. Ingevolge voormelde bepaling is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op een lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging (HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782). Aangezien de vordering van [appellant] tot doorbetaling van loon gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging, is artikel 7:680a BW toepasselijk en is de rechter bevoegd de vordering van [appellant] te matigen. 3.17. De rechter kan de loonvordering van [appellant] matigen, indien toewijzing daarvan in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient het hof een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en dient het hof daarvan in zijn motivering te doen blijken. Indien het hof tot matiging wil overgaan, is het hof gehouden alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen (HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532). 3.18. Als bijzonderheid die tot matiging kan leiden, stelt [geïntimeerde] dat [appellant] na het ontslag op staande voet inkomsten uit arbeid elders heeft genoten (conclusie van antwoord blz. 5, nr. 3.; memorie van antwoord/grieven nr. 26.). Hiertoe voert [geïntimeerde] aan dat zijn partner, mevrouw [partner van appellant] , die ook bij [geïntimeerde] in dienst was, in september 2013 op staande voet is ontslagen en sindsdien geen inkomen meer ontving van [geïntimeerde] , dat sinds zijn ontslag op 23 januari 2014 ook [appellant] geen inkomen van [geïntimeerde] meer ontving en dat [appellant] ondanks het feit dat hij en zijn partner geen inkomsten van [geïntimeerde] meer ontvingen, na zijn ontslag met het instellen van zijn loonvordering een jaar en één maand heeft gewacht, namelijk tot 25 februari 2015. [geïntimeerde] trekt uit het voorgaande de conclusie dat [appellant] elders inkomsten uit arbeid heeft verworven. 3.19. Het hof stelt vast dat [appellant] niet op voormelde stelling heeft gereageerd. Voor een juiste beoordeling van het beroep op matiging acht het hof het van belang dat [appellant] aangeeft welke inkomsten hij heeft genoten sinds 23 januari 2014 tot 5 augustus 2015. Laatstgenoemde datum is die waartegen [geïntimeerde] [appellant] is opgeroepen werkzaamheden te verrichten en waaraan [appellant] vanwege zijn andere baan geen gehoor kon geven, zo is tussen partijen niet in geschil.