ECLI:NL:GHSHE:2017:2294

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.175.135/01 arrest van 30 mei 2017 in de zaak van [Marine & Offshore] Marine & Offshore B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [Marine & Offshore] , advocaat: mr. S.J.R. Barbas te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. W.H.N.C. van Beek te Ulvenhout, op het bij exploot van dagvaarding van 13 april 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 6 augustus 2014 (in de dagvaarding is per abuis vermeld: 8 augustus 2014) en 28 januari 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [Marine & Offshore] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede het daaraan voorafgaande vonnis van 18 december 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties 51 tot en met 58; de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel met producties 12 tot en met 17; de memorie van antwoord voorwaardelijk incidenteel appel met producties 59 tot en met 66; het pleidooi gehouden op 6 april 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij H12-formulier van 21 maart 2017 door [geïntimeerde] toegezonden productie 18, die hij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht; de fax van 17 mei 2017 waarbij [Marine & Offshore] bericht dat partijen niet tot een schikking zijn gekomen en dat zij het hof dan ook verzoeken om arrest te wijzen. Arrest is nader bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 3.1. In voormeld vonnis van 6 augustus 2014 heeft de kantonrechter onder rov. 3.1 feiten weergegeven. Gelet op onder meer grief 1 in principaal hoger beroep en de reactie daarop van [geïntimeerde] is deze feitenweergave niet geheel juist. Het hof zal hierna – in rov. 3.1.1 tot en met 3.1.8 – een eigen overzicht geven van de feiten die, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, vastgesteld kunnen worden, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant. Dat de kantonrechter bepaalde feiten onjuist heeft weergegeven, voert op zichzelf niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Dat zal afhangen van een bespreking van de andere grieven. 3.1.1. [Marine & Offshore] is onderdeel van [Group] Group. [Marine & Offshore] is toeleverancier aan de olie- en gasindustrie wereldwijd. Daarnaast levert [Marine & Offshore] internationaal ladingssystemen voor de Offshore Supply schepen, waarbij zij met name ook actief is in Azië. Voorts ontwikkelt en levert [Marine & Offshore] systemen waarmee vanuit Platform Supply Schepen droge stoffen kunnen worden getransporteerd naar boorplatforms. 3.1.2. [geïntimeerde] is op 1 december 2010 voor bepaalde tijd bij [Marine & Offshore] in dienst getreden in de functie van ‘Project Manager’. De desbetreffende arbeidsovereenkomst is door [Marine & Offshore] overgelegd als productie 32 bij de conclusie van repliek. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is met ingang van 1 oktober 2011 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze arbeidsovereenkomst is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding. [geïntimeerde] kreeg hierbij de functie van ‘Area Sales Manager’. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 4.400,00 bruto per maand voor 40 uur per week, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en eventuele bonus. 3.1.3. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bepaalt, voor zover hier van belang, onder meer als volgt: “Artikel 1 Functie en standplaats (…) 1.3 Werknemer zal zijn werkzaamheden gewoonlijk verrichten vanuit de vestiging van Werkgever te [vestigingsplaats 1] . Tevens verklaart Werknemer zich bereid om werkzaamheden te verrichten op een andere plaats dan waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht en/of op een andere tijd dan gewoonlijk en/of andere dag(en), tenzij zulks wegens bijzondere omstandigheden niet van Werknemer kan worden verlangd. Mocht om haar moverende redenen Werkgever besluiten de vestigingsplaats te verplaatsen dan zal Werknemer geacht worden om zijn werkzaamheden vanuit deze nieuwe vestigingsplaats te verrichten. (…) Artikel 12 Relatiebeding 12.1 Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever is het Werknemer gedurende twaalf maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan om op enigerlei wijze te bevorderen of te bewerkstelligen, direct of indirect, voor eigen rekening of voor derden, dat bestaande of potentiële relaties/klanten/opdrachtgevers van Werkgever – waaronder ook de door of via Werknemer aangebrachte klanten/opdrachtgevers – in relatie treden en/of een zakelijke relatie aangaan met de nieuwe werkgever of opdrachtgever van Werknemer ofwel rechtstreeks klant/opdrachtgever van Werknemer c.q. zijn onderneming worden of anderszins een zakelijke relatie met Werknemer c.q. zijn onderneming aangaan – indien Werknemer zelf in enigerlei vorm een onderneming, gelijksoortig of aanverwant aan die van Werkgever vestigt, overneemt of bij een dergelijke onderneming op enigerlei wijze een (financieel) belang heeft of verwerft – alsook bij deze relaties/klanten/opdrachtgevers van Werkgevers in dienst te treden en/of werkzaamheden voor hen te verrichten. 12.2 Het hebben van (potentiële) zakelijke contacten moet ruim worden uitgelegd. Daaronder valt in ieder geval, maar niet uitsluitend, het uitbrengen van offertes, het sluiten van overeenkomsten en het voeren van gesprekken over mogelijke samenwerking en overeenkomsten. Van het hebben van zakelijke contacten is sprake ongeacht of het initiatief daartoe afkomstig is van Werknemer, de betreffende relatie of een derde. De vraag of een onderneming een relatie van Werkgever is, wordt bepaald aan de hand van de administratie van Werkgever. (…) Artikel 15 Boete Indien Werknemer het in de artikelen 11, 12, 13, 14 en 15 bepaalde overtreedt, verbeurt Werknemer, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW, aan Werkgever een direct en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van EUR 100.000,-- per overtreding, te vermeerderen met EUR 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, onverminderd de overige rechten van Werkgever krachtens de wet of de arbeidsovereenkomst, zoals het recht op nakoming van de overtreden bepaling dan wel een verbod en het vorderen van volledige schadevergoeding. In geval van vordering van volledige schadevergoeding, strekken eventueel reeds verbeurde boetes in mindering op de volledige schadevergoeding. Betaling van de boete ontstaat Werknemer dan ook niet van de in de artikelen 11, 12, 13, 14 en 15 opgenomen verplichtingen. (…) Artikel 20 Overige tegemoetkomingen Werknemer zal voor Werkgever bepaalde tijd werkzaam zijn op de vestiging in [vestigingsplaats 2] , Texas. Werknemer is zich bewust van het internationale karakter van de werkzaamheden en verbindt zich aan periodieke verblijven in het buitenland. In verband met het bijzondere karakter van deze tijdelijke opdracht zijn Werkgever en Werknemer een aantal specifieke kostenvergoedingen overeengekomen. Voor de duur van deze bepaalde periode wordt de standplaats zoals genoemd in artikel 1.3 tijdelijk vervangen door [vestigingsplaats 2] , Texas.” waarna in dit artikel kostenposten worden opgesomd die voor rekening van [Marine & Offshore] komen, zoals de kosten van medische zorg, verhuizing, familiebezoek in Nederland, de meerkosten van het bezoek van de zoon van [geïntimeerde] aan de (Internationale) School in [vestigingsplaats 2] en hem voorts een dienstauto ter beschikking wordt gesteld met vergoeding van de hiermee gepaard gaande kosten. 3.1.4. Partijen hebben op of omstreeks 31 augustus 2012 een beëindigingsovereenkomst gesloten (productie 6, inleidende dagvaarding). Hierin wordt het dienstverband met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 oktober 2012. Voor zover hier van belang wordt in deze overeenkomst in artikel 9 met betrekking tot het relatiebeding van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het navolgende bepaald: “9. Met betrekking tot het tussen partijen van kracht blijvende artikel 12, dat een relatiebeding bevat, komen partijen nader overeen dat bedoeld relatiebeding, voor zoveel nodig, wordt beperkt dat er uitsluitend sprake kon zijn van overtreding van het relatiebeding wanneer de werknemer relaties van de werkgever benadert die actief zijn in dezelfde marktsector als waarin de werkgever werkzaam is dan wel wanneer de werknemer de relaties benadert voor het laten verrichten van werkzaamheden, direct dan wel indirect in de marktsector waarin de werkgever actief is.” Voorts is in deze overeenkomst een slotartikel opgenomen, luidende als volgt: “11.

Na uitvoering van het bovenstaande verklaren beide partijen over en weer van elkaar niets meer te vorderen hebben uit hoofde van het dienstverband en/of terzake van de beëindiging daarvan en elkaar terzake finale kwijting verlenen.” 3.1.5. Voorafgaand aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst is door mr. Veldhuizen namens [Marine & Offshore] en mr. Smet namens [geïntimeerde] onderhandeld over de inhoud daarvan. In een e-mailbericht van mr. Smet aan mr. Veldhuizen d.d. 28 augustus 2012 (productie 33, conclusie van repliek), bericht zij, voor zover hier relevant: “Punt 8: Akkoord indien wel is toegestaan dat hij de contacten wel mag aanwenden zolang het niet voor de markt van uw cliënte betreft. Kortom, cliënt zal geen schade aan de markt van uw cliënte toebrengen. (…)” In een e-mailbericht van mr. Veldhuizen aan mr. Smet d.d. 30 augustus 2012 (productie 18, aanvullende producties eerste aanleg [Marine & Offshore] ) schrijft hij, voor zover hier van belang, onder meer: “3. Met betrekking tot het in stand gebleven relatiebeding haak ik – uiteraard – aan bij hetgeen in de arbeidsovereenkomst vermeld stond. Ik heb geprobeerd de door u gevraagde ruimte met betrekking tot contacten die geen betrekking hebben op de markt van mijn cliënte recht te doen.” 3.1.6. In een e-mail van 29 april 2013 aan de heer [medewerker van Femco-Group Ltd.] van Femco-Group ltd. heeft [geïntimeerde] gevraagd wie hij zou moeten benaderen om deel te kunnen nemen aan het lopende project op de Sinopacific Shipyard [vestigingsnaam] in China, waarop hij de contactgegevens van mevrouw [medewerker van Sinopacific] , door [geïntimeerde] ook wel mevrouw [familienaam van medewerker van Sinopacific] genoemd, van de Chinese onderneming Sinopacific Shipbuilding Group (hierna: Sinopacific) heeft gekregen (productie 3, conclusie van antwoord). Per e-mailbericht van 29 april 2013 heeft [geïntimeerde] namens CargoFlexX B.V. (hierna: CargoFlexX) Sinopacific benaderd met het verzoek in aanmerking te mogen komen voor de constructie en levering van ‘dry bulk handling system’(s) voor door Sinopacific te bouwen schepen (productie 10, inleidende dagvaarding). Op 16 mei 2013 nadien heeft [geïntimeerde] een vervolg e-mailbericht naar Sinopacific gestuurd, nadat hij geen reactie op zijn eerdere e-mailbericht had ontvangen (eveneens productie 10, inleidende dagvaarding). 3.1.7. CargoFlexX is op 6 juni 2013 opgericht en gevestigd te [vestigingsplaats 3] . Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (productie 7, inleidende dagvaarding; ook productie 51, memorie van grieven) is CargoFlexX leverancier van totaaloplossingen op het gebied van cargohandling-systemen voor de Marine & Offshore industrie. [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Holding 1] Holding B.V. [Holding 1] Holding B.V. is bestuurder van CargoFlexX. [Holding 2] Holding B.V. is tevens bestuurder van CargoFlexX. De vader van [geïntimeerde] ( [vader van geintimeerde] ) is op zijn beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [Holding 2] Holding B.V. 3.1.8. Per e-mailbericht/brief d.d. 17 mei 2013 (productie 11, inleidende dagvaarding) heeft mr. J-W. van Geen als gemachtigde van [Marine & Offshore] , [geïntimeerde] aangeschreven en gesteld dat [geïntimeerde] door het versturen van de e-mails aan Sinopacific het relatiebeding heeft overtreden en dat hij door deze handelwijze een direct opeisbare boete verbeurt. Daarbij is [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om een betalingsregeling te treffen voor het betalen van de boete. Nadat [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft geweigerd aan de door [Marine & Offshore] gestelde betalingsverplichting te voldoen, heeft [Marine & Offshore] [geïntimeerde] in rechte betrokken. 3.2.1. In de procedure in eerste aanleg vorderde [Marine & Offshore] – na vermeerdering van eis – dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] het tussen partijen bestaande relatiebeding tweemaal, althans ten minste eenmaal, heeft overtreden; - [geïntimeerde] wordt veroordeeld om per overtreding van het tussen partijen geldende relatiebeding aan [Marine & Offshore] een bedrag van € 100.000,-- te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente vanaf 22 mei 2013, dan wel een andere in goede justitie te bepalen dag, tot de dag der algehele voldoening; - [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [Marine & Offshore] te betalen alle door haar gemaakte en nog te maken beslagkosten, tot nog toe een bedrag van € 574,86; - [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft [Marine & Offshore] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen zijn een relatiebeding en een boetebeding overeengekomen. Door de twee e-mails die hij heeft gezonden naar Sinopacific teneinde een samenwerking tot stand te brengen tussen Sinopacific en CargoFlexX, heeft [geïntimeerde] het relatiebeding tweemaal overtreden. Sinopacific is een relatie van [Marine & Offshore] . Het relatiebeding ziet niet slechts op relaties van [Marine & Offshore] in de Verenigde Staten van Amerika. De reikwijdte van het relatiebeding en boetebeding waren kenbaar voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wist dat Sinopacific een relatie is van [Marine & Offshore] . [geïntimeerde] heeft derhalve tweemaal de overeengekomen boete verbeurd. Er is onvoldoende grond om tot matiging van de boete over te gaan. Tot zekerheid van haar vordering heeft [Marine & Offshore] conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] . [Marine & Offshore] vordert in deze procedure alle gemaakte en nog te maken beslagkosten. Aldus – steeds – [Marine & Offshore] . 3.2.3. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1. In voormeld vonnis van 18 december 2013 heeft de kantonrechter, zoals reeds overwogen, een comparitie van partijen bepaald. De comparitie is gehouden op 13 februari 2014, zo blijkt uit vonnis van 6 augustus 2014. Bij het aan het hof overgelegde procesdossier van de eerste aanleg bevindt zich geen proces-verbaal van de comparitie, en ook niet de aantekeningen van de zitting waarvan de kantonrechter in het vonnis van 6 augustus 2014 onder het procesverloop melding maakt. 3.3.2. In het vonnis van 6 augustus 2014 heeft de kantonrechter onder rov. 3.8.1 tot en met 3.8.5 vier door [geïntimeerde] tegen de geldigheid van het relatie- en boetebeding aangevoerde argumenten verworpen en geoordeeld dat er tussen partijen een geldig relatie- en boetebeding tot stand is gekomen. Daarna heeft de kantonrechter de vraag behandeld of en zo ja in welke mate het relatiebeding is overtreden. Daarbij heeft de kantonrechter vooropgesteld dat, nu er sprake is van een geldig relatiebeding, de benadering door [geïntimeerde] van elke ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bestaande relatie van [Marine & Offshore] binnen de begrenzing van dit relatiebeding in beginsel een overtreding van [geïntimeerde] vormt, die ingevolge het boetebeding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst leidt tot het verbeuren van een boete door [geïntimeerde] . Dit laatste zou slechts anders zijn, aldus de kantonrechter, indien [geïntimeerde] geen wetenschap had van het feit dat de onderneming die hij benaderde een relatie van [Marine & Offshore] was en hij die wetenschap ook niet behoefde te hebben (rov.

3.9.1). Na vastgesteld te hebben dat partijen twisten over de vraag of [geïntimeerde] wist dan wel had behoren te weten dat Sinopacific een relatie van [Marine & Offshore] was (rov. 3.9.2), heeft de kantonrechter [Marine & Offshore] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] wetenschap had, althans behoorde te hebben van het feit dat Sinopacific een relatie van [Marine & Offshore] was. 3.3.3. Vervolgens heeft [Marine & Offshore] een akte overlegging van producties met producties 45-50 genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen. In voormeld vonnis van 28 januari 2015 (het eindvonnis) heeft de kantonrechter de door [Marine & Offshore] overgelegde producties achtereenvolgens besproken en de bewijswaarde hiervan beoordeeld (rov. 2.2.1 tot en met 2.5.3). De kantonrechter heeft [Marine & Offshore] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Volgens de kantonrechter kan het bewijs niet worden geput uit de overgelegde producties (rov. 2.6.1). Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat al de producties ontleend zijn aan het computersysteem van [Marine & Offshore] en dat de waarde van bewijsmiddelen, die aan een dergelijk systeem worden ontleend, zeer betrekkelijk is omdat een computersysteem zoals algemeen bekend – doorgaans eenvoudig – manipuleerbaar is (rov. 2.6.2). Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter de vorderingen van [Marine & Offshore] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 3.4.1. [Marine & Offshore] heeft in principaal hoger beroep veertien grieven aangevoerd. [Marine & Offshore] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw recht doende, tot het toewijzen van haar vorderingen, het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties te vermeerderen met nakosten en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door [Marine & Offshore] is of zal zijn betaald op grond van de vonnissen waarvan beroep, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. 3.4.2. Grief 1 in principaal hoger beroep is gericht tegen de feitenweergave door de kantonrechter. Deze grief heeft het hof hiervoor (zie rov. 3.1) reeds behandeld. De grieven 2 tot en met 12 zijn gericht tegen de bewijswaardering door de kantonrechter in het eindvonnis. In dit verband heeft [Marine & Offshore] een onderzoeksrapport van een forensische IT analyse van [Advisory] Advisory N.V. ( [Advisory] ) overgelegd (productie 58 bij de memorie van grieven). Uit dat rapport volgt volgens [Marine & Offshore] – in reactie op hetgeen de kantonrechter in het eindvonnis onder rov. 2.6.2 heeft overwogen – dat de producties 45-50 wel degelijk authentiek zijn. Grief 13 is gericht tegen rov. 3.9.1 van het tussenvonnis. [Marine & Offshore] betoogt hierbij dat de kantonrechter een foutieve toetsingsmaatstaf hanteert door als voorwaarde voor het kunnen verbeuren van de boete te stellen dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat Sinopacific een relatie was van [Marine & Offshore] . Voor het verbeuren van de boete hoeft slechts aan twee voorwaarden te zijn voldaan: er moet sprake zijn van een geldig relatiebeding; de werknemer in kwestie moet een relatie van de werkgever benaderen om het relatiebeding te overtreden. In casu is aan deze voorwaarden voldaan, aldus [Marine & Offshore] . Grief 14 betreft een verzamelgrief. 3.5.1. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingesteld onder de voorwaarde dat enige grief van [Marine & Offshore] in het principaal hoger beroep zou slagen, heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [Marine & Offshore] in hoger beroep, met veroordeling van [Marine & Offshore] in de kosten van deze procedure in hoger beroep. 3.5.2. Grief 1 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep houdt in dat de kantonrechter in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2014 ten onrechte heeft overwogen dat “Sinopacific is een belangrijke relatie van [Marine & Offshore]” en vervolgens in rov. 3.9.2 van dat tussenvonnis dat “als onbetwist vaststaat dat Sinopacific sinds 2010 verreweg de grootste afnemer van [Marine & Offshore] was”. Volgens grief 2 heeft de kantonrechter in rov. 3.9.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2014 ten onrechte overwogen dat benadering door [geïntimeerde] van een bestaande relatie in beginsel een overtreding vormt, zonder daarbij de door de kantonrechter gebruikte woorden “binnen de begrenzing van het relatiebeding” nader uit te werken, in die zin dat de kantonrechter heeft vastgesteld wat het relatiebeding nu eigenlijk exact verbiedt. 3.6. Zoals hierna zal blijken, acht het hof het principaal hoger beroep gegrond. Wegens de devolutieve werking van het appel komt daarom de geldigheid van het relatie- en boetebeding opnieuw aan de orde. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen, waaronder de overweging die erop neerkomt dat, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, het relatiebeding niet slechts ziet op relaties van [Marine & Offshore] in de Verenigde Staten van Amerika, en maakt het oordeel van de kantonrechter dat er tussen partijen een geldig relatie- en boetebeding tot stand is gekomen tot het zijne (zie hiervoor rov. 3.3.2, eerste zin). 3.7. Dat het principaal hoger beroep gegrond is, betekent ook dat het hof toekomt aan voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Op deze plaats kan grief 2 van [geïntimeerde] worden besproken, als volgt. Deze grief klaagt er in zoverre ten onrechte over dat de kantonrechter niet heeft vastgesteld wat het relatiebeding nu eigenlijk exact verbiedt, omdat het niet aan de kantonrechter – of het hof – is om dit in zijn algemeenheid vast te stellen; wel dient in dit concrete geval te worden beoordeeld aan de hand van wat partijen over en weer naar voren hebben gebracht of het versturen van de e-mails overtreding van het relatiebeding oplevert. Deze vraag zal in het navolgende worden beantwoord. 3.8. Naar het oordeel van het hof treft grief 13 van [Marine & Offshore] doel. Dat [geïntimeerde] niet wist althans niet behoefde te weten dat Sinopacific een relatie van [Marine & Offshore] is, moet worden beschouwd als een verweer dat door [geïntimeerde] wordt gevoerd. [geïntimeerde] heeft in de processtukken niet toegelicht op welk civielrechtelijk leerstuk dit verweer is gebaseerd. In zijn memorie heeft hij wel een vergelijking gemaakt met het strafrecht en heeft hij gewezen op het stelsel van strafuitsluitingsgronden, waaronder “afwezigheid van alle schuld”. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] dit standpunt gewijzigd en toegelicht dat hij een beroep doet op artikel 6:92 lid 3 BW (“De schuldeiser kan geen nakoming vorderen van het boetebeding, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend”). Het hof zal het onderhavige verweer van [geïntimeerde] daarom als een beroep op artikel 6:92 lid 3 BW behandelen. [Marine & Offshore] heeft dit beroep bestreden. 3.9. Het hof ziet in dit verband aanleiding om eerst grief 1 van [geïntimeerde] te bespreken. Niet in geschil tussen partijen is dat Sinopacific een relatie van [Marine & Offshore] was. [Marine & Offshore] heeft na de vermeende overtredingen van het relatiebeding, op verzoek van [geïntimeerde] , een lijst met relaties opgesteld, waar Sinopacific op staat (productie 13, inleidende dagvaarding). Op deze lijst staan ongeveer duizend namen van relaties van [Marine & Offshore] .

[geïntimeerde] erkent met zoveel woorden dat Sinopacific een belangrijke relatie van [Marine & Offshore] zal zijn geweest (memorie [geïntimeerde] , randnummer 219). Volgens [geïntimeerde] gaat de status die de kantonrechter aan Sinopacific heeft gegeven te ver. [geïntimeerde] heeft evenwel niet althans onvoldoende betwist dat [Marine & Offshore] in 2009 en 2011 grote opdrachten van Sinopacific heeft binnengehaald en dat het aantal schepen van Sinopacific dat is voorzien van [Marine & Offshore] systemen inmiddels zeker 150 bedraagt. [Marine & Offshore] heeft ook verwezen naar haar omzetcijfers over de jaren 2010 tot en met 2013 (productie 64, memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel). De heer [finance manager van Marine & Offshore] , finance manager van [Marine & Offshore] , heeft tijdens het pleidooi verklaard dat Sinopacific met afstand de allergrootste klant is die [Marine & Offshore] ooit heeft gehad en dat er jaren zijn geweest dat Sinopacific meer dan 10% van de omzet van [Marine & Offshore] heeft uitgemaakt. Gelet op het voorgaande kan ervan worden uitgegaan dat Sinopacific in de tijd dat [geïntimeerde] voor [Marine & Offshore] werkte de grootste afnemer was van [Marine & Offshore] . Dit betekent dat grief 1 van [geïntimeerde] tevergeefs is voorgesteld. 3.10. Mede gelet op het feit dat Sinopacific in de tijd dat [geïntimeerde] voor [Marine & Offshore] werkte de grootste afnemer was van [Marine & Offshore] , is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] , zo hij niet wist Sinopacific een relatie van [Marine & Offshore] was, hij dit in elk geval had behoren te weten. Aan dit oordeel draagt voorts het volgende bij. Uit de door [Marine & Offshore] overgelegde producties blijkt dat [geïntimeerde] aan twee offertes voor Sinopacific heeft gewerkt, zie producties 48 en 49 en producties 46, 47 en 55. Het hof heeft geen enkele reden om aan de authenticiteit van deze producties te twijfelen, ook gelet op de overlegging door [Marine & Offshore] van het onderzoeksrapport van [Advisory] . Ook staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] voor [Marine & Offshore] een werf van Sinopacific, de werf [werfnaam] , in China heeft bezocht. Voor zover [geïntimeerde] het verweer voert dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat bedoelde offertes voor Sinopacific waren/bedoelde werf van Sinopacific was, gaat het hof daaraan voorbij, reeds omdat naar het oordeel van het hof hij zich dit had dienen te realiseren, mede gezien het in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst expliciet genoemde internationale karakter van zijn functie van Area Sales Manager. Ten slotte overweegt het hof dat waar [geïntimeerde] aanvoert dat hij zich alleen heeft geconcentreerd op de Amerikaanse markt, en Sinopacific een Chinese relatie was, hij miskent dat het relatiebeding geen territoriale beperking kende. Op grond van het voorgaande wijst het hof het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:92 lid 3 BW af. Hieruit Uit het voorgaande volgt ook dat de grieven 2 tot en met 12 van [Marine & Offshore] slagen. 3.11. Partijen hebben ook gedebatteerd over de vraag of het (enkele) versturen van de e-mails (zie hiervoor rov. 3.1.6) overtreding van het relatiebeding oplevert. Deze vraag wordt ook bestreken door grief 2 van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] meent dat in de gegeven omstandigheden hooguit gesproken kan worden van een (mislukte) “poging tot” overtreding. [Marine & Offshore] heeft zich op het standpunt gesteld dat de handelwijze van [geïntimeerde] valt onder het relatiebeding. Gelet op de aard en de inhoud van de e-mails is het hof van oordeel dat het versturen daarvan als een overtreding van het relatiebeding moeten worden aangemerkt. Door middel van deze e-mails heeft [geïntimeerde] Sinopacific immers benaderd voor een mogelijke toekomstige samenwerking tussen Sinopacific en CargoFlexX. Dit moet worden begrepen als het “op enigerlei wijze […] bevorderen” van een zakelijke relatie als bedoeld in artikel 12.1 van het relatiebeding. Dat Sinopacific niet op de uitnodiging van [geïntimeerde] is ingegaan, doet daarbij niet ter zake. Ook in zoverre faalt grief 2 van [geïntimeerde] . 3.12. Tussen partijen staat vervolgens ter discussie of [geïntimeerde] met het versturen van de e-mails het relatiebeding tweemaal (standpunt [Marine & Offshore] ) of eenmaal (standpunt [geïntimeerde] ) heeft overtreden. Het hof oordeelt hierover als volgt. Weliswaar gaat het om twee afzonderlijke e-mails, maar beide e-mails hebben betrekking op dezelfde mogelijke toekomstige samenwerking tussen Sinopacific en CargoFlexX en zijn gericht aan dezelfde persoon, namelijk mevrouw [medewerker van Sinopacific] ( [familienaam van medewerker van Sinopacific] ). Daarbij komt aan de tweede e-mail (van 16 mei 2013) in dit opzicht geen zelfstandige betekenis toe. Deze betreft immers slechts een rappel ten aanzien van de eerste mail (van 29 april 2013), nu [geïntimeerde] daarop geen reactie had ontvangen. Aldus heeft [geïntimeerde] het relatiebeding eenmaal overtreden, en heeft hij op grond van het tussen partijen geldende boetebeding in beginsel de boete van € 100.00,-- verbeurd. 3.13. Voor dit geval heeft [geïntimeerde] een beroep op matiging gedaan. Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat matiging op grond van artikel 6:94 lid 1 BW pas kan plaatsvinden “indien de billijkheid zulks klaarblijkelijk eist”. De rechter dient deze bevoegdheid terughoudend te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). 3.14. Rekening houdend met alle door partijen naar voren gebrachte omstandigheden, is het hof van oordeel dat in dit bijzondere geval de boete dient te worden gematigd. In het bijzonder is redengevend voor matiging dat [Marine & Offshore] geen enkele schade heeft geleden doordat [geïntimeerde] het relatiebeding heeft overtreden. Er is geen samenwerking tot stand gekomen tussen Sinopacific en CargoFlexX. Zelfs is er geen contact geweest tussen Sinopacific en CargoFlexX. In plaats van de e-mails van [geïntimeerde] te beantwoorden, heeft Sinopacific die doorgestuurd aan [Marine & Offshore] , en heeft zich aldus een loyale relatie betoond aan [Marine & Offshore] . Inmiddels zijn er ongeveer vier jaren verstreken sinds [geïntimeerde] de e-mails verstuurde. Nergens uit blijkt dat [Marine & Offshore] alsnog schade zal ondervinden. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] overigens naar voren gebracht dat Sinopacific thans failliet zou zijn. Ook speelt mee dat uit het procesdossier en het tijdens het pleidooi verhandelde genoegzaam is gebleken dat de financiële draagkracht van [geïntimeerde] zeer beperkt is. Hij is kostwinner en heeft de zorg over vier kinderen. Zijn echtgenote is chronisch ziek en heeft geen werk/inkomen. Hij haalt slechts het wettelijk verplichte minimum inkomen van € 2.400,-- uit CargoFlexX. Een hoger inkomen dan dat staat de onderneming niet toe. Daarnaast heeft [geïntimeerde] schulden zoals te zien is in zijn overgelegde belastingaangiftes. [Marine & Offshore] heeft dit alles niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. 3.15. [geïntimeerde] heeft verzocht om de boete te matigen tot nihil. Gelet op de betrachten terughoudendheid bij de matiging van een boetebeding, acht het hof dit echter niet passend. [Marine & Offshore] heeft terecht naar voren gebracht dat zij het relatiebeding met [geïntimeerde] is overeengekomen om haar belangen te beschermen. Voorts deelt het hof de opvatting van [Marine & Offshore] dat het voor [geïntimeerde] kenbaar was dat [Marine & Offshore] veel waarde hechtte aan het relatiebeding.

Daarbij is ook de gang van zaken na beëindiging van het dienstverband van belang, toen partijen hebben onderhandeld over dit beding en [geïntimeerde] rechtsbijstand had (zie hiervoor rov. 3.1.5). Ook betrekt het hof in zijn oordeel dat na uitdiensttreding bij [Marine & Offshore] [geïntimeerde] een concurrerend bedrijf is begonnen en rond diezelfde tijd een belangrijke, zo niet belangrijkste, klant van [Marine & Offshore] , Sinopacific, heeft benaderd. Al met al is een matiging van de boete tot een bedrag van € 25.000,-- op zijn plaats. De nevenvordering om de boete te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 mei 2013 is als onbetwist en op de wet gegrond toewijsbaar. 3.16. Mede gelet op de uitkomst van de procedure kan de vordering van [Marine & Offshore] met betrekking tot de beslagkosten eveneens worden toegewezen. Deze vordering is door [geïntimeerde] voor het overige onvoldoende gemotiveerd betwist. 3.17. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die door [geïntimeerde] zijn betwist en door [Marine & Offshore] niet verder zijn toegelicht, zullen worden afgewezen. 3.18. Het vorenstaande brengt mee dat ook grief 14 van [Marine & Offshore] grotendeels slaagt. Voor zover bewijs is aangeboden, is dit niet ter zake dienend en/of onvoldoende concreet en/of heeft dit betrekking op feiten die, als zij komen vast te staan, niet leiden tot een ander oordeel, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. 3.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vorderingen van [Marine & Offshore] zullen worden toegewezen als hierna in het dictum is vermeld. Met de vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, ligt ook de vordering tot terugbetaling van al hetgeen op grond daarvan door [Marine & Offshore] is of zal zijn betaald voor toewijzing gereed. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal hoger beroep. Gelet op ECLI:NL:HR:2012:BV9966, rov. 3.2, zal een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep achterwege worden gelaten. Beslist wordt derhalve als volgt. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt de vonnissen waarvan beroep; en opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat [geïntimeerde] het tussen partijen bestaande relatiebeding eenmaal heeft overtreden; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Marine & Offshore] een bedrag van € 25.000,-- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2013, tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [Marine & Offshore] te voldoen alle door [Marine & Offshore] gemaakte en nog te maken beslagkosten, tot nog toe een bedrag van € 574,86; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door [Marine & Offshore] is of zal zijn betaald op grond van de vonnissen waarvan beroep, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [Marine & Offshore] tot de dag van terugbetaling; veroordeelt [geïntimeerde] in de door [Marine & Offshore] gemaakte proceskosten tot op heden begroot: in eerste aanleg op € 112,- aan griffierecht en € 2.800,- aan salaris advocaat, in principaal hoger beroep op € 79,47 aan explootkosten, € 5.160,-- aan griffierecht en € 3.474,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2017.