ECLI:NL:GHDHA:2025:229

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.341.775/01 Zaaknummer rechtbank : 11006367 VV EXPL 24-23 Arrest in kort geding van 21 januari 2025 (bij vervroeging) in de zaak van AMF Bakery Systems Europe B.V., gevestigd in Gorinchem, appellante, advocaat: mr. M.A. Swinkels, kantoorhoudend in Utrecht, tegen [verweerder] , wonend in [woonplaats], verweerder in hoger beroep, advocaat: mr. H.J. Visser, kantoorhoudend in Heemstede. Het hof zal partijen hierna AMF en [verweerder] noemen. 1De zaak in het kort 1.1 Werkgever is een bedrijf dat zich bezighoudt met bakkerijmachines. Werkgever en werknemer zijn meer dan twintig jaar geleden een concurrentiebeding aangegaan voor de functie van werknemer als demonstrateur/ commercieel medewerker. De laatste functie van werknemer bij werkgever was die van executive product manager (EPM). Het hof is net als de voorzieningenrechter van oordeel dat bij het aangaan van die laatste functie er sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De belangenafweging die moet plaatsvinden valt in het voordeel van de werknemer uit, gelet op zijn recht op vrije arbeidskeuze. Nu aannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het beding zijn gelding heeft verloren dan wel dat de belangenafweging in het voordeel van [verweerder] moet uitvallen, is het beding terecht door de voorzieningenrechter geschorst.

2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 15 mei 2024, die de grieven bevat, waarmee AMF in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 17 april 2024; het arrest van dit hof van 25 juni 2024, waarin een mondelinge behandeling is gelast; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 september 2024; de memorie van grieven van AMF, met bijlagen; de memorie van antwoord van [verweerder], met bijlagen; de bijlagen 17 en 18 van [verweerder], ontvangen door het hof op 9 december 2024; de bijlagen 3 tot en met 8 van AMF, ontvangen door het hof op 10 december 2024. 2.2 Op 16 december 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

3.1 [verweerder] is op 20 augustus 2001 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van AMF, Tromp-Engineering B.V. (hierna: Tromp), als demonstrateur/ commercieel medewerker. Aansluitend zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. 3.2 Artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst van 20 augustus 2002 bevat een concurrentiebeding. Dit beding luidt: ‘Het is B [[verweerder]; toevoeging hof] verboden binnen een tijdvak van 3 jaren na beëindiging der dienstbetrekking in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van A [Tromp; toevoeging hof] te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, dan wel een dienstverband aangaan bij één van A’s directe concurrenten, welke gelijk is aan de activiteiten van A’. 3.3 Artikel 6.2 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt B ten behoeve van A een dadelijk opvorderbare boete van fl. 1.000,- voor elke dag, dat B in overtreding is’. 3.4 [verweerder] werkte van 20 augustus 2001 tot 2005 als demonstrateur/ commercieel medewerker, van 2005 tot 2015 als (international) sales manager, van 2015 tot 2019 als (international) senior sales manager, in 2019 als application engineer en vanaf 1 augustus 2019 als executive product manager. 3.5 [verweerder] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 april 2024. Hij is per 19 april 2024 bij Vemag.NL B.V. (hierna: Vemag) in dienst getreden in de functie van sales manager bakkerij Nederland. 3.6 AMF heeft de looptijd van het concurrentiebeding bij brief van 19 februari 2024 beperkt tot 1 april 2025. 4Procedure bij de voorzieningenrechter 4.1 [verweerder] heeft AMF gedagvaard en gevorderd, kort samengevat, om bij wege van voorlopige voorziening het concurrentiebeding te schorsen en AMF te veroordelen in de kosten van de procedure. 4.2 AMF heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 4.3 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis het concurrentiebeding geschorst en AMF veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het concurrentiebeding haar gelding heeft verloren omdat sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. AMF had in ieder geval bij de promotie van [verweerder] naar executive product manager een nieuw concurrentiebeding, toegespitst op de volgens haar te beschermen belangen van AMF, schriftelijk met [verweerder] moeten aangaan. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 AMF is in hoger beroep gekomen. AMF vordert, kort samengevat, het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen, en [verweerder] te veroordelen: i. tot nakoming van het concurrentiebeding en tot staking respectievelijk het gestaakt houden van zijn werkzaamheden voor Vemag gedurende de resterende looptijd van het beding, op straffe van een dwangsom; ii. tot betaling van een bedrag van € 55.361,16 als voorschot op verbeurde contractuele boetes; iii. tot betaling van de proceskosten. 5.2 [verweerder] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, en heeft verzocht AMF in hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel de vorderingen van AMF af te wijzen en (voorwaardelijk, als een voorschot op de contractuele boete zou worden toegewezen) het toe te wijzen voorschotbedrag aanzienlijk te matigen, en AMF te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Spoedeisend belang 6.1 Ten aanzien van het spoedeisend belang overweegt het hof dat een dergelijk belang ook in hoger beroep nog bestaat omdat de looptijd van het concurrentiebeding nog niet is verstreken. Vemag als directe concurrent 6.2 Het hof gaat er, bij de navolgende beoordeling of aannemelijk is dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding zijn gelding zou hebben verloren en/of geheel of gedeeltelijk vernietigd zou moeten worden, veronderstellenderwijs ervan uit dat Vemag als directe concurrent van AMF moet worden aangemerkt. Bij de beantwoording van grief 1, die betoogt dat AMF en Vemag directe concurrenten zijn, heeft AMF daarom geen zelfstandig belang. Criterium: ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken 6.3 Bij de beoordeling van de vraag of het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken waardoor het opnieuw had moeten worden overeengekomen, stelt het hof het volgende voorop. Een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen als de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). De rechter moet dus niet alleen onderzoeken of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Het concurrentiebeding verliest zijn geldigheid voor zover de onder i bedoelde omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. Bij de vraag of sprake is van een wijziging van ingrijpende aard zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Bij de beoordeling of het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, moet de rechter onderzoeken of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221). Ingrijpende functiewijziging 6.4 In zijn eerste functie van demonstrateur/ commercieel medewerker bij Tromp demonstreerde [verweerder] aan klanten hoe de machines werkten, installeerde hij de machines en testte hij de machines voor commerciële doeleinden. [verweerder] had een ondersteunende rol ten behoeve van het verkoopteam en gaf desgevraagd advies over technische oplossingen voor de behoeftes van een klant. 6.5 De laatste functie van [verweerder] was de functie van EPM die hij vanaf 2019 vervulde. In die functie - waarin hij rechtstreeks rapporteerde aan de general manager van AMF - was hij onder andere verantwoordelijk voor het samenstellen van de prijs van de producten die AMF aan klanten levert en medeverantwoordelijk voor de portfolio en innovatie van de producten van Tromp. Door het aanvaarden van die functie had [verweerder] naast kennis over de prijsstelling tevens kennis van de strategie van AMF, het aanbod van AMF en van de technische aspecten van het product van AMF. 6.6 AMF heeft aangevoerd dat de functiewijziging(en) van [verweerder] redelijkerwijs voorzienbaar waren. Al zijn functies waren op het snijvlak van commercieel en technisch, zij betroffen uitsluitend de producten van Tromp, en al zijn carrièrestappen waren logisch. Met zijn kennis, ervaring en kwaliteiten was hij ook telkens de aangewezen persoon om die functies te gaan vervullen, aldus AMF. 6.7 Het hof is van oordeel dat het niet voorzienbaar was dat [verweerder] de functie van EPM zou gaan vervullen toen hij in dienst trad als demonstrateur/ commercieel medewerker en instemde met het concurrentiebeding. [verweerder] heeft onbetwist aangevoerd dat de nieuwe functie EPM pas is ontstaan in 2019, na de overname van Tromp door AMF Bakery Systems in 2012, en dat deze functie voordien in de Tromp organisatie niet bestond. Dat de taken wel al zouden hebben bestaan onder een andere functietitel, maakt dat niet anders en heeft AMF bovendien niet onderbouwd. Mogelijk is het “geen ongebruikelijke stap” dat [verweerder], na de functie demonstrateur/ commercieel medewerker te hebben vervuld, in sales is gaan werken, maar niet aannemelijk is geworden dat de wijziging van de arbeidsverhouding van demonstrateur/ commercieel medewerker naar sales manager en in het bijzonder vervolgens naar executive product manager in het geval van [verweerder] redelijkerwijs voorzienbaar was. Daarbij is van belang dat [verweerder] de bakkersvakschool, een opleiding op MBO-niveau, heeft doorlopen en voor zijn indiensttreding bij Tromp drie jaar als bakker heeft gewerkt. 6.8 Gelet op de omschrijving van [verweerder] van zijn taken in de door hem vervulde functies (onder 21 tot en met 25 bij memorie van antwoord) – die AMF niet als zodanig heeft betwist - is het hof van oordeel dat in ieder geval de functie van EPM een ingrijpende wijziging vormt ten opzichte van de functie van demonstrateur/ commercieel medewerker, met het oog waarop het concurrentiebeding zo’n achttien jaar eerder was aangegaan. De scope van de werkzaamheden van de EPM is aanzienlijk groter, het niveau van de werkzaamheden (onder de general manager van AMF) is hoger en de verantwoordelijkheden in die functie, waaronder die voor de prijsstelling van de producten van Tromp-AMF, zijn beduidend zwaarder dan die in de functie van demonstrateur/ commercieel medewerker. Dit vindt ook zijn weerslag in de salariëring. Het salaris in de vergelijkbare functie bakery technologist bedraagt circa € 45.000,- bruto per jaar. Het salaris in de functie van EPM bedroeg laatstelijk ongeveer het dubbele, namelijk € 95.443,90 bruto per jaar. Het concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken 6.9 Het hof acht het verder aannemelijk dat door de ingrijpende functiewijzing het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. [verweerder] heeft een eenzijdige werkervaring. Hij is binnen Tromp/AMF langzaam opgeklommen en werkte laatstelijk in een functie waarin zijn specifieke kennis van het bakkersvak, de technische kant en de commerciële kant van de machines ten behoeve van bakkerijen samenkomen. Gezien het opleidingsniveau van [verweerder] is verder aannemelijk dat hij die combinatie van kennis en kwaliteiten op dat niveau en tegen het salaris behorend bij de functie van EPM alleen in de industriële bakkersbranche kan uitoefenen. AMF heeft de industriële bakkersbranche waarin zij opereert omschreven als een kleine, zeer gespecialiseerde branche; de bedrijven die actief zijn in deze branche zijn allemaal concurrenten van elkaar. Aangenomen dat dit inderdaad het geval is, is het aannemelijk dat het concurrentiebeding [verweerder] in veel gevallen zal verhinderen om bij deze bedrijven in dienst te treden. Het concurrentiebeding belemmert [verweerder] dus om bij een ander bedrijf op het gebied van bakkerijmachines te gaan werken en daarmee om een gelijkwaardige functie tegen een gelijksoortig salaris te kunnen uitoefenen. AMF heeft nog aangevoerd dat [verweerder] wel in de bakkerijbranche aan de slag kan gaan en heeft daartoe enkele vacatures overgelegd (productie 10 eerste aanleg en productie 8 in hoger beroep).

6.14 De conclusie is dat de grieven falen. AMF is ter zake van haar reconventionele vordering niet-ontvankelijk omdat een dergelijke vordering ingevolge art. 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. 6.15 Het hoger beroep van AMF slaagt dus niet. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en zal AMF als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.16 Die proceskosten worden begroot op: griffierecht € 349,- salaris advocaat € 3.642,- (3 punten × tarief II) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 4.169,- De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 17 april 2024; veroordeelt AMF in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 4.169,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als AMF deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; bepaalt dat als AMF niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, AMF de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als AMF deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan; verklaart AMF niet ontvankelijk in haar reconventionele vorderingen. Dit arrest is gewezen door mr. M.D. Ruizeveld, mr. C.A. Joustra en mr. A.C.M. Kuypers en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025 in aanwezigheid van de griffier.

AMF heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze functies gelijkwaardig en geschikt zijn voor [verweerder]; een deel van de vacatures ziet op functies die een HBO-opleiding vereisen ([verweerder] heeft geen HBO-opleiding). Uit de vacatures waar geen HBO-opleiding is vereist blijkt niet dat het gaat om functies die op hetzelfde salarisniveau liggen als dat van de functie van EPM. Bovendien heeft in ieder geval een deel van de functies betrekking op het ontwikkelen en verbeteren van broodproducten, terwijl de kennis en kunde van [verweerder] inmiddels is komen te liggen op het terrein van machines waarmee dergelijke producten kunnen worden geproduceerd. 6.10 Aannemelijk is dat de belemmering van het concurrentiebeding aanmerkelijk groter is in de huidige functie van EPM dan in de functie van demonstrateur/ commercieel medewerker. De kring van relaties en contacten (stakeholders) in de functie van EPM is uitgebreider en het aantal geschikte vacatures elders is beperkter, gelet ook op de hoogte van het salaris in de functie van EPM van € 95.443,90 bruto per jaar. Aannemelijk is dat [verweerder] dit laatste salaris uitsluitend kan verdienen als hij werkzaam blijft in de zeer gespecialiseerde industriële bakkersbranche omdat dit de enige branche is waar hij meer dan twintig jaar uitsluitend in werkzaam is geweest en kennis van heeft. In de functie van demonstrateur/ commercieel medewerker had hij mogelijk nog bakker kunnen worden, in de bakkerijbranche kunnen gaan werken (anders dan bij de productie of verkoop van bakkerijmachines) of werkzaam kunnen zijn met andere machines in de foodindustrie. Belangenafweging 6.11 Voor de beantwoording van de vraag of het concurrentiebeding vervolgens zijn geldigheid verliest moet nog een belangenafweging plaatsvinden. AMF heeft aangevoerd dat zij vreest voor een aantasting van haar bedrijfsdebiet/marktaandeel: [verweerder] kan met zijn kennis van prijsstelling en strategie potentiële klanten van AMF gaan benaderen. Hij weet hoe de prijs van de producten van AFM is opgebouwd, hij weet waar de zwaktes van AMF liggen en kan potentiële en bestaande klanten van AMF overhalen voor Vemag te kiezen. [verweerder] doet een beroep op de vrijheid van arbeidskeuze, waaronder de vrijheid om te kiezen voor een baan die past bij zijn privésituatie. Hij heeft zich 22,5 jaar voor Tromp/AMF ingezet maar het bedrijf past hem niet meer. Tromp was een onderneming onder leiding van een directeur-eigenaar maar is nu een bedrijf met externe aandeelhouders waarbij de invloeden uit Amerika, sinds de overname door AMF, steeds groter zijn geworden en de bedrijfscultuur is verhard. [verweerder] ging steeds meer gebukt onder de druk die van het bedrijf uitging. [verweerder] wil graag werken voor een bedrijf als Vemag waar meer het gevoel van een familiebedrijf aanwezig is. Een andere functie bij AMF zou niet tegemoet komen aan de bezwaren die [verweerder] inmiddels heeft tegen het werken bij AMF. 6.12 Het hof is van oordeel dat [verweerder] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Het belang van [verweerder] om na een dienstverband van meer dan 22 jaar bij Tromp/AMF, elders in dienst te kunnen treden in een gelijkwaardige functie en tegen een gelijkwaardig salaris, moet gelet op het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze, zwaarder wegen dan het belang van AMF bij handhaving van het concurrentiebeding. [verweerder] heeft zich een groot aantal jaren ten volle voor AMF ingezet en bijgedragen aan het bedrijfsresultaat van AMF. Op grond van het concurrentiebeding zou het [verweerder] gedurende een periode van een jaar niet zijn toegestaan in dienst te treden bij andere bedrijven die opereren in de branche voor industriële bakkerijmachines, waaronder Vemag, terwijl daar nu juist zijn expertise ligt. Het is dan ook aannemelijk dat voor de duur dat AMF hem aan het concurrentiebeding houdt, [verweerder] geconfronteerd wordt met een aanzienlijke inkomensachteruitgang omdat hij niet kan werken in een positie waar zijn kennis en kwaliteiten tot hun recht komen. Daar staat tegenover de vrees die AMF heeft geuit voor een mogelijke aantasting van haar bedrijfsdebiet en marktaandeel als [verweerder] bij Vemag gaat werken. Die vrees is niet ondenkbeeldig maar AMF heeft tot nog toe – bijna negen maanden na de uitdiensttreding van [verweerder] - niet toegelicht dat die aantasting van het bedrijfsdebiet ook daadwerkelijk gaande is of heeft plaatsgevonden. 6.13 Op grond van het voorgaande is het hof, net als de voorzieningenrechter, van oordeel dat het aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat het concurrentiebeding haar gelding heeft verloren dan wel dat de belangenafweging in het voordeel van [verweerder] moet uitvallen.