ECLI:NL:RBMNE:2021:6443

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 9520086 UV EXPL 21-214 VS/1257 Kort geding vonnis van 24 december 2021 inzake [eiser] , wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [eiser] , eisende partij, advocaat: mr. C.P.R. Vrakking, tegen: de commanditaire vennootschap [gedaagde] CV, gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [gedaagde] CV, gedaagde partij, advocaat: mr. H.J. Funke.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties (12) het “overzicht relevante feiten en omstandigheden” met producties (15) van [gedaagde] CV. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 december 2021. [eiser] was aanwezig, bijgestaan door mr. Vrakking. Namens [gedaagde] CV was aanwezig mevrouw [A] , bijgestaan door mr. Funke. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Zij hebben geantwoord op de door de kantonrechter gestelde vragen en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 1.3. Aan het einde van de mondelinge behandeling is afgesproken dat partijen overleg zullen voeren over een minnelijke regeling. Op 9 december 2021 heeft [gedaagde] CV de rechtbank bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. Daarna is vonnis bepaald op heden.

2.1. [gedaagde] CV is onderdeel van het [naam gedaagde] concern. [eiser] is op 1 april 2016 in dienst getreden bij [onderneming 1] BV - de rechtsvoorgangster van [gedaagde] CV - in de functie van Digital Marketing Manager. 2.2. Met ingang van 1 mei 2019 is [eiser] gaan werken voor de afdeling Specialized Nutrition ( poedermelk voor baby’s ), in de functie van Digital Media Manager. [eiser] zou zich gaan richten op de Aziatische markt en tijdelijk naar Singapore verhuizen. Vanwege de corona pandemie is hij deze werkzaamheden vanuit Nederland gaan doen. 2.3. In de arbeidsovereenkomst van [eiser] is een concurrentiebeding opgenomen, waarin onder meer staat: 14 Non-competition Clause The Employee undertakes throughout the duration of the Employment Contract and for a period of one year after termination thereof, not to become engaged or involved in any manner whatsoever, directly or indirectly, whether on the account of the Employee or on the account of third parties, in any enterprise which conducts activities in a field similar to or otherwise competes with that of the Employer, or its affiliates. This obligation applies exclusively to any work activities or involvement of the Employee within the territory of the Netherlands. 14.2 On the request of the Employee, the Employer can discharge the Employee from the provisions of article 14.1, especially if the interests of the Employee would be unreasonably harmed in relation to the Employer's legitimate interests. 15 Penalty Clause In the event the Employee acts in violation of any of the obligations by virtue of that determined in articles 11, 12, 13 and 14, the Employee shall, contrary to section 7:650 paragraphs 3, 4 and 5 of the Civil Code, without notice of default being required, forfeit to the employer for each such violation, a penalty in the amount equal to six months salary, as well as a penalty of EUR 1,000 for each day such violation has taken place and continues. Alternatively, the Employer will be entitled to claim full damages. 2.4. Op 12 juni 2019 heeft [eiser] , in verband met zijn aanstelling in de functie van Digital Media Manager, opnieuw een gelijkluidend concurrentiebeding ondertekend. 2.5. Op 27 september 2021 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] CV opgezegd per 1 november 2021 om in dienst te treden bij [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) in de functie van E-commerce Director. 2.6. [gedaagde] CV heeft bezwaar gemaakt tegen de indiensttreding van [eiser] bij [onderneming 2] . [gedaagde] CV heeft haar bezwaar in een e-mailbericht van 28 oktober 2021 aan de advocaat van [eiser] toegelicht.

3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening, zakelijk weergegeven: primair 1. het concurrentiebeding schorst in afwachting van het oordeel van de rechter in de nog aanhangig te maken bodemprocedure; subsidiair 2. [gedaagde] CV veroordeelt tot betaling van een vergoeding aan [eiser] in de zin van artikel 7:653 lid 5 BW voor de duur dat het concurrentiebeding door [gedaagde] CV in stand wordt gehouden; 3. In beide gevallen [gedaagde] CV veroordeelt in de kosten en nakosten van deze procedure. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. En voorts dat [eiser] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. 3.3. [gedaagde] CV voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. 4.2. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat, vooruitlopend daarop, toewijzing mede gelet op de wederzijdse belangen reeds nu gerechtvaardigd is. Het navolgende is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen en geen definitieve beslechting van het geschil. 4.3. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 7:662 BW: de afdeling Specialized Nutrition , waar [eiser] werkte, is in het kader van een herstructurering overgegaan van [gedaagde] B.V. naar [gedaagde] CV. Als gevolg hiervan zijn alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van de afdeling Specialized Nutrition met [gedaagde] B.V. van rechtswege overgegaan op [gedaagde] CV. 4.4. [eiser] stelt dat het concurrentiebeding (nogmaals) opnieuw overeengekomen had moeten worden nadat, zoals hij het formuleert, zijn functie in 2020 materieel wijzigde van Digital Media Manager naar Lead Digital Factory Global. Hij stelt dat hij aanzienlijk meer verantwoordelijkheden kreeg: hij moest vier werknemers aansturen, van wie er twee direct onder zijn leiding vielen. Daarnaast kreeg hij de taak om een nieuwe community manager aan te nemen. 4.5. [gedaagde] CV heeft betoogd dat in 2020 geen sprake is geweest van een functiewijziging en dat bovendien, zou daar al sprake van zijn geweest, geen aanleiding was het concurrentiebeding van [eiser] nogmaals opnieuw vast te leggen omdat 1) de arbeidsverhouding niet ingrijpend is gewijzigd en 2) het beding niet aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Zij heeft daarbij verwezen naar de zogenoemde AVM-arresten. 4.5. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat in 2020 zijn functie daadwerkelijk ingrijpend is gewijzigd. Niet alleen ontbreekt van de door hem gestelde functiewijziging een schriftelijke vastlegging, maar ook is niet gebleken dat zijn arbeidsvoorwaarden, waaronder zijn salaris, aan de door hem gestelde functiewijziging zijn aangepast. Ook is onduidelijk gebleven waarom het concurrentiebeding als gevolg van de door hem gestelde wijziging zwaarder op hem zou zijn gaan drukken, dat wil zeggen hem in grotere mate zou zijn gaan beperken. De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat het bestaande concurrentiebeding toepasselijk is gebleven en er vanuit juridisch oogpunt geen aanleiding was het concurrentiebeding nogmaals overeen te komen. 4.6. Er kan van worden uitgegaan dat [gedaagde] CV en [onderneming 2] concurrerende ondernemingen zijn. [gedaagde] CV heeft immers onweersproken toegelicht dat “ [onderneming 2] is a company that specializes in dairy products and is therefore an important competitor of [gedaagde] . It is obvious that [onderneming 2] produces and sells similar products as [gedaagde] in the Netherlands. [gedaagde] also sells baby nutrition in the Netherlands ( [.] )”. Beide ondernemingen houden zich dus bezig met zuivel en babyvoeding. 4.7. Op grond van het concurrentiebeding, zoals geciteerd onder 2.3. en daarna opnieuw overeengekomen, wordt [eiser] beperkt in zijn recht om gedurende een jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn voor een met [gedaagde] CV concurrerende onderneming in Nederland. Anders dan [eiser] meent is het beding voldoende duidelijk, in die zin dat de strekking en reikwijdte voldoende zijn bepaald. 4.8. Onderzocht moet thans worden of er aanleiding is te veronderstellen dat een bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen of beperken (artikel 7:653 lid 3 BW). Op grond van dit artikel kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen of indien de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever door het beding onbillijk wordt benadeeld. 4.9. Dit is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet het geval. Dit wordt als volgt toegelicht. 4.10 [eiser] stelt dat hij als E-commerce Director bij [onderneming 2] een wezenlijk andere functie zal gaan vervullen dan zijn functie(s) bij [gedaagde] CV. [eiser] zal zich laten omscholen tot E-commerce specialist om E-commerce strategieën te ontwikkelen voor [onderneming 2] . Ook zal [eiser] zich op andere markten richten dan voorheen: [eiser] zal zich uitsluitend richten op de Europese markt, met uitzondering van Nederland, en de Engelse markt. Bij [gedaagde] CV richtte [eiser] zich op de Aziatische markt. 4.11. Volgens [eiser] was voor zijn functie bij [gedaagde] CV kennis van E-commerce niet essentieel was. Voor het creëren van naamsbekendheid van een merk, wat tot de taken van [eiser] behoorde, is niet van belang via welke distributiekanalen en tegen welke prijzen een ondernemer uiteindelijk zijn producten verkoopt. Met andere woorden: kennis van achterliggende marketingstrategieën was volgens [eiser] voor het uitvoeren van zijn functie niet nodig. [gedaagde] CV heeft dit betwist. Zij voert aan dat [eiser] door zijn functie van Digital Media Manager en lid van het Global Marketing Digital Team kennis had van de wereldwijde marketingstrategie van [gedaagde] . Dit betreft voor 2022 een strategie waarin E-commerce een top-3 priority is en waar [eiser] volledige toegang toe had. [eiser] heeft dit laatste niet weersproken, wel heeft hij verklaard daar nooit kennis van te hebben genomen omdat het voor zijn functie niet nodig was. 4.12. De kantonrechter, voorlopig oordelend, acht het niet meteen aannemelijk dat [eiser] de functie van Digital Media Manager kon uitoefenen zonder enige kennis van of betrokkenheid bij de achterliggende marketingstrategieën. Uit de door [gedaagde] CV overgelegde producties blijkt ook dat [eiser] bij de marketingstrategieën daadwerkelijk werd betrokken en daar stukken over ontving, zie bijvoorbeeld productie 5 van [gedaagde] CV (e-mail van [eiser] van 11 december 2020 waarin hij refereert aan ecom investment, ecom budget en ecom campaigns) en productie 7 (e-mail van 12 augustus 2021 aan onder andere [eiser] betreffende de GMDT Commercial Planning 2022). 4.13. Dit betekent dat [eiser] bij [onderneming 2] in de door hem beoogde functie van E-commerce Director activiteiten gaat verrichten die niet volledig los kunnen worden gezien van de werkzaamheden die hij bij [gedaagde] CV uitvoerde. In zoverre zijn niet alleen de ondernemingen concurrerend maar houden ook de onderscheiden functies verband met elkaar. De kantonrechter wil aannemen dat de functies verschillende kwaliteiten vereisen, maar dit betekent niet dat de functies volkomen verschillende terreinen betreffen of door Chinese walls zijn gescheiden. 4.14. Het is [eiser] dus in beginsel niet toegestaan om bij [onderneming 2] te gaan werken. Er zal echter nog een afweging moeten worden gemaakt tussen de belangen van [gedaagde] CV bij onverkorte handhaving van het beding en de belangen van [eiser] bij schorsing daarvan. Daarbij gelden als uitgangspunten het fundamentele (grond)recht van de werknemer op een vrije arbeidskeuze en het gerechtvaardigde belang van de werkgever bij de bescherming van zijn bedrijfsdebiet. Onder het bedrijfsdebiet van een onderneming zijn (marketing)strategieën begrepen. 4.15. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] CV haar belang bij bescherming van haar bedrijfsdebiet voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

De kantonrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de kant van [gedaagde] CV, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 747,00 aan salaris gemachtigde; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2021. HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221 en HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2224