ECLI:NL:GHARL:2021:6782

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.293.463 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 518185) arrest van 13 juli 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. A. Ester, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Bemmel Machine-Import B.V., gevestigd te De Meern, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Van Bemmel, advocaat: mr. B.E.H. Zwezerijnen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 april 2021 dat de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) heeft gewezen. 2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 mei 2021 hier over. 2.2 Op 15 juni 2021 heeft de in dat arrest bepaalde mondelinge behandeling plaatsgevonden. Tevoren had de advocaat van [appellant] nog productie 5 toegezonden. Na afloop van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

Samenvatting en beslissing 3.1 [appellant] heeft vanaf 1 september 2003 bij Van Bemmel gewerkt. De arbeidsovereenkomst was op schrift gesteld en bevatte een verbod voor [appellant] om - kort gezegd - binnen een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst in dezelfde branche te gaan ondernemen of werken, danwel zakelijke contacten met cliënten met Van Bemmel te onderhouden (het concurrentie- en relatiebeding). De branche van Van Bemmel betreft de in- en verkoop van recycling machines voor de verwerking van hout- en groenafval en sloophout. Begin 2021 heeft hij ontslag genomen per 1 maart 2021 om aansluitend in dienst te kunnen treden bij C. van der Pols en Zn. B.V. (hierna: Van der Pols), een concurrent van Van Bemmel. Van Bemmel maakt daar bezwaar tegen en roept het in 2003 overeengekomen concurrentie- en relatiebeding in. In dit kort geding heeft [appellant] de kantonrechter gevraagd om die bedingen te schorsen, zodat hij bij Van der Pols in dienst kan treden en zakelijke contacten mag onderhouden met cliënten van Van Bemmel. Als dat niet zou worden toegewezen wilde hij een vergoeding van zijn salaris (€ 7.842 bruto) tot het einde van het concurrentie- en relatiebeding (1 maart 2022). Tot slot vroeg hij een uitkering voor niet uitgekeerde ouderdomsvakantiedagen. 3.2 De kantonrechter heeft alle vorderingen van [appellant] afgewezen. In dit hoger beroep vraagt [appellant] alsnog toewijzing van die vorderingen. Daarnaast vraagt hij betaling van het salaris dat hij bij Van der Pols zou hebben verdiend (€ 8.850 bruto) over de periode van 1 maart 2021 tot aan het moment van schorsing van het concurrentie- en relatiebeding. 3.3 Het hof is het met de beslissing van de kantonrechter eens en zal het concurrentie- en relatiebeding dus niet schorsen. Ook de andere vorderingen kunnen niet worden toegewezen. Hieronder legt het hof uit waarom het tot dat oordeel is gekomen. Het juridisch kader 3.4 De kantonrechter heeft in 4.1 tot en met 4.4 en in 4.7 en 4.10 het beoordelingskader geschetst. Partijen hebben daartegen geen bezwaren geuit en ook het hof vindt dat het kader juist is weergegeven. Kort gezegd komt het erop neer dat schorsing van het concurrentie- en relatiebeding en de overige vorderingen in kort geding kunnen worden toegewezen als: a. [appellant] daar voldoende spoedeisend belang bij heeft en b. de omstandigheden die door de rechter aannemelijk worden geacht de gevraagde maatregelen vereisen, dan wel de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op toewijzing daarvan vooruit te lopen door de gevraagde voorzieningen te treffen. Voor de schorsing van het concurrentie- en relatiebeding is verder nodig dat ofwel: c. aannemelijk is dat het beding zijn geldigheid heeft verloren doordat de functie van de werknemer ingrijpend is gewijzigd én het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken; daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde, terwijl voorts het beding zijn geldigheid slechts verliest voor zover dit nodig is gelet op de belangen van de werknemer en de werkgever, ofwel d. aannemelijk is dat het beding in een eventuele bodemprocedure vernietigd zal worden omdat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW). Ten aanzien van de maatstaf onder a. is ook het hof van oordeel dat spoedeisend belang aanwezig is omdat [appellant] als gevolg van het ingeroepen concurrentiebeding op dit moment niet werkt en dus noch salaris, noch een WW-uitkering ontvangt. De andere, meer inhoudelijk te beoordelen aspecten zullen hierna per onderwerp worden besproken. Geen nieuwe arbeidsovereenkomst of ingrijpende wijziging van de functie 3.5 Zoals de kantonrechter in 4.3 heeft overwogen (dat is door [appellant] ook niet bestreden) heeft als vertrekpunt te gelden dat het vanaf 1 september 2003 overeengekomen concurrentie- en relatiebeding na de stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2004 in beginsel geldt en partijen bindt. [appellant] stelt echter dat er per 1 april 2013 een nieuwe mondelinge arbeidsovereenkomst met hem is overeengekomen en dat toen een nieuw concurrentie- en relatiebeding had moeten worden gesloten, dan wel dat de arbeidsverhouding vanaf die datum ingrijpend is gewijzigd, als hiervoor onder 3.4 sub c bedoeld. Aan beide stellingen legt [appellant] hetzelfde ten grondslag, namelijk dat hij per april 2013 de leidinggevende functie van verkoopleider kreeg, terwijl hij tevoren verkoper was. In verband met die nieuwe functie kreeg hij een salarisverhoging van € 800 bruto per maand. Volgens Van Bemmel bleef [appellant] een verkoopfunctie vervullen, met extra taken die gelet op zijn senior positie een logische stap waren. 3.6 De functie van [appellant] lijkt per 1 april 2013 inderdaad te zijn veranderd. Op dat moment kocht Zedeltrac B.V., een in dezelfde branche opererend Belgisch familiebedrijf van Van Laecke, de aandelen in Van Bemmel van Van Bemmel Holding B.V. Van Laecke had nog geen kennis van de Nederlandse markt. In een mailing die ten tijde van de overname aan de relaties van de onderneming werd gestuurd, staat dat [appellant] gedeeltelijk het werk van [naam1] (de oude directeur) overneemt als verkoopleider en dat hij samen met [naam2] (de nieuwe directeur) de verkoop in Nederland zal leiden en coördineren. Er werd een aantal nieuwe vertegenwoordigers aangetrokken, die door [appellant] werden begeleid en [appellant] had ten opzichte van hen een controlerende rol bij het maken van offertes, prijsafspraken en calculaties. Uit de verslagen van functioneringsgesprekken op 7 april 2014 en 29 november 2016 valt af te leiden dat [appellant] zich altijd met het primaire verkoopwerk bezig is blijven houden. Hij bleef in die tijd, net als tevoren, een zeer grote omzet maken. Daarboven trad hij de eerste jaren na de overname op als begeleider van het salesteam. Uit de verslagen blijkt dat in het begin werd gezocht naar de optimale invulling van [appellant] rol: hoe kon hij die ondersteunende taak uitvoeren, met behoud van zijn taken als verkoper, waar volgens Van Bemmel zijn echte waarde lag. In het gespreksverslag van 2016 is daarover gemeld: “Tot op heden was het nogal onduidelijk welke taken precies in het pakket van [appellant] [ [appellant] , hof] zaten. Door de aanmaak van de verkoper senior functiebeschrijving is dit nu wel duidelijk.” Volgens [appellant] zijn vanaf 2016 beetje bij beetje, en met name vanaf 2018 met de indiensttreding van een inkoopleider, verantwoordelijkheden en taken bij hem weggenomen. Naar het oordeel van het hof is echter niet voldoende aannemelijk dat de extra taken en verantwoordelijkheden vanaf 2013 als een ingrijpende functiewijziging moeten worden gekwalificeerd (laat staan als een stilzwijgende nieuwe, mondelinge, arbeidsovereenkomst). Net als de kantonrechter (zie overweging 4.8) acht het hof aannemelijk dat sprake was van een normale en voorzienbare carrièrestap gezien de leeftijd en werkervaring van [appellant] . Daarbij weegt het hof nog mee dat hij nooit (lijn)verantwoordelijkheid is gaan dragen voor de overige verkopers. Aannemelijk is dat, zoals Van Bemmel heeft aangevoerd, de extra taken en de ondersteuning van de nieuwe directie, voortkwamen uit de behoefte van Van Bemmel om kennis op te doen van de Nederlandse markt en van de onderneming. [appellant] was daarvoor, gelet op zijn kennis en ervaring, de aangewezen persoon.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, te Utrecht (rechtbank Midden-Nederland) van 7 april 2021; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Bemmel vastgesteld op € 772 voor griffierecht en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, K. Mans en H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021. Hoge Raad 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2221

Dat daarmee, de eerste tijd na de overname, diffuus was welke taken en verantwoordelijkheden precies tot zijn pakket behoorden, en dat verschillende functietitels (van verkoopleider tot sales manager en senior verkoper) de revue zijn gepasseerd, is onvoldoende om een ingrijpende functiewijziging aan te nemen, vooral nu aannemelijk is dat het zwaartepunt van zijn functie altijd op zijn verkooptaken is blijven liggen. De salarisverhoging maakt het voorgaande niet anders. Van Bemmel heeft toegelicht dat zij [appellant] , die met zijn grote kennis, ervaring en omzet zeer belangrijk was voor de onderneming, aan zich wilde binden met die salarisverhoging en dat heeft [appellant] niet weersproken. De verhoging laat zich hierdoor goed verklaren en betekent dus niet dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. 3.7 Op grond van het voorgaande gaat het hof er in dit kort geding van uit dat het in 2003 overeengekomen concurrentie- en relatiebeding nog steeds rechtskracht heeft. Zoals de kantonrechter overwoog kan de vraag of het concurrentie- en relatiebeding zwaarder is gaan drukken, dus buiten beschouwing blijven. Belangenafweging in het voordeel van Van Bemmel 3.8 Partijen zijn het erover eens dat Van der Pols een directe concurrent is van Van Bemmel. De kantonrechter overweegt in 4.11 dat het gezien de duur van [appellant] dienstverband en zijn seniorpositie aannemelijk is dat [appellant] beschikt over informatie die het bedrijfsbelang van Van Bemmel kan schaden en dat het begrijpelijk is dat Van Bemmel haar bedrijfsdebiet probeert te beschermen. Het hof is het daarmee eens en verwijst naar die overweging. Dat [appellant] van mei 2019 tot juni 2020 langdurig afwezig is geweest door ziekte (in januari 2020 nam hij in het kader van re-integratie weer werkzaamheden op zich), en dat het een kleine markt is waarin bedrijven al veel van elkaar weten, maakt dat niet anders. Uiteindelijk functioneerde hij weer volledig en realiseerde hij zijn gebruikelijke omzet. Daarvoor maakte hij, nog in de laatste periode dat hij bij Van Bemmel werkzaam was, ook een Accountplan (met een analyse van de kansen) voor zijn accounts. 3.9 [appellant] stelt daartegenover dat zijn belang bij indiensttreding van Van der Pols zwaarder weegt omdat: a. hij bij Van der Pols meer dan 20% meer kan verdienen dan bij Van Bemmel; b. de voortzetting bij Van Bemmel gelet op de conflictueuze arbeidsverhouding en zijn gezondheidssituatie onhoudbaar is; c. hij geen inkomsten heeft doordat hij zelf ontslag heeft genomen en dus geen recht heeft op WW; d. hij van de juridische dienst van een andere concurrent (een vennootschap uit het concurrerende PON-concern) die hem benaderd had om in dienst te treden, had vernomen dat zijn concurrentie- en relatiebeding daartoe geen belemmering vormde; e. hij 61 jaar is, geen relevante ervaring heeft in andere branches en alleen Havo als vooropleiding heeft; f. hij geen uitzicht heeft op een andere vergelijkbare functie met vergelijkbaar salaris. 3.10 Partijen zijn het erover eens dat er meer concurrenten dan Van der Pols zijn. Volgens [appellant] zijn het er dertien, volgens Van Bemmel nog iets meer. Van Bemmel heeft twee van die concurrenten (Van der Pols en Van Herwijnen Machinery) aangemerkt als meest directe concurrenten, omdat het vergelijkbare familiebedrijven zijn, die zich onderscheiden van de rest van de markt door veel service te bieden. Van Bemmel heeft verklaard dat zij [appellant] niet zal houden aan het concurrentie- en relatiebeding als hij wil gaan werken voor een van de overige concurrenten , om het [appellant] niet te moeilijk te maken een nieuwe baan te vinden. Vast staat dat [appellant] door twee concurrenten benaderd is (een vennootschap uit het Pon-concern en Van der Pols) om te komen werken. Verder staat vast – [appellant] heeft dat ter mondelinge behandeling beaamd – dat hij ook na Van Bemmels beroep op het concurrentiebeding niet elders heeft gesolliciteerd of navraag heeft gedaan om te bezien of hij bij één van de (minstens) elf overige concurrenten in dienst kan treden. Van Bemmel heeft ter zitting nog toegelicht dat zij graag met [appellant] door zou zijn gegaan en dat het heel moeilijk is om in deze technische branche aan goed personeel te komen. Al met al heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij nergens (met een vergelijkbare functie voor een vergelijkbaar salaris) aan de slag kan en dat feitelijk sprake is van een beroepsverbod. Het hof merkt verder nog op dat [appellant] ook niet heeft aangevoerd dat hij een acuut financieel probleem heeft nu zijn salaris is weggevallen. De stelling van [appellant] dat Van Bemmel slechts uit rancune handelt door hem te verbieden bij Van der Pols in dienst te treden, valt slecht te rijmen met de mogelijkheid die Van Bemmel biedt om bij de overige concurrenten te gaan werken. Op grond van dit alles kan aan de door [appellant] genoemde argumenten a t/m f niet heel veel gewicht worden toegekend. Ten aanzien van het argument onder d geldt verder nog dat het advies, zoals uit dit voorlopig oordeel van het hof volgt, onjuist was, en dat niet valt niet in te zien waarom dat advies aan Van Bemmel kan worden tegengeworpen. Nu niet aannemelijk is dat [appellant] niet elders in een vergelijkbare functie aan de slag zou kunnen, terwijl het belang van Van Bemmel dat [appellant] kennis op het gebied van de verkoopstrategie, klanten, producten en marges niet bij haar concurrent Van der Pols terecht komt, evident is, valt de belangenafweging in het nadeel van [appellant] uit. Dat Van Bemmel een andere werknemer wel heeft toegestaan om ondanks een concurrentiebeding in 2020 in dienst te treden bij Van der Pols, maakt het voorgaande niet anders. Ten eerste omdat die werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had (waarbij het de vraag is of het concurrentie- en relatiebeding rechtsgeldig was) en ten tweede omdat van Bemmel heeft toegelicht dat juist de negatieve ervaringen ten aanzien van die overstap (afspraken werden omzeild), het belang van handhaving van een concurrentie- en relatiebeding onderstrepen. 3.11 Uit het voorgaande volgt al dat er ook geen aanleiding bestaat om de subsidiaire vordering tot doorbetaling van het salaris en evenmin de in hoger beroep gevorderde schadevergoeding over de periode tot aan indiensttreding bij Van der Pols toe te wijzen. Geen recht op uitbetaling van extra vakantiedagen 3.12 Tussen partijen staat vast dat er geen cao van toepassing was. [appellant] stelt echter dat de Metaalunie-cao door Van Bemmel (vrijwillig) werd gevolgd ten aanzien van het toekennen van extra vakantiedagen op grond van leeftijd. Hij onderbouwt die, door Van Bemmel betwiste stelling, alleen met de opmerking dat hij de vakantie-overzichten over een periode van meerdere jaren aan de boekhouder heeft verstrekt en dat die altijd werden doorgevoerd. Volgens hem mocht hij daaruit afleiden dat Van Bemmel als het ging om ouderdomsdagen de cao volgde. 3.13 Hiermee heeft [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Van Bemmel op het punt van de vakantiedagen de Metaalunie-cao (of enige andere cao) volgde. Hij heeft ook niet gesteld dat hij, dan wel andere werknemers, eerder ouderdomsdagen heeft/hebben opgenomen. Vooralsnog is daarom niet te zeggen dat deze vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Geen bewijslevering 3.14 [appellant] heeft een voorwaardelijk bewijsaanbod gedaan, voor het geval het hof bewijs verlangt. Omdat een spoedappel als het onderhavige zich niet leent voor bewijslevering, is dat niet het geval. 4De slotsom 4.1 Het hoger beroep faalt.