ECLI:NL:GHDHA:2022:2225

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.315.176/01 Rekestnummer rechtbank : C/09/629181/FT RK 22/358 arrest van 24 oktober 2022 inzake [appellant], h.o.d.n. Moderne Barbershop, wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. R.P.R. Nolten te Den Haag , tegen Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Kappersbedrijf, gevestigd te Woerden, geïntimeerde, hierna te noemen: BPF, advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 19 juli 2022 is het verzoek van BPF om [appellant] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij arrest van het hof van 23 augustus 2022 is [appellant] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. D. de Loor tot rechter commissaris en met aanstelling van mr. L.M. in 't Veen, advocaat te Naaldwijk, als curator. Bij verzetschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 augustus 2022, is [appellant] tegen voornoemd arrest in verzet gekomen en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Bij email van 26 september 2022 heeft [appellant] het hof verzocht de zaak op de stukken af te doen. Op 27 september 2022 hebben BPF en de curator, eveneens per email, het hof laten weten hier geen bezwaar tegen te hebben. De curator heeft bij brief van 27 september 2022 de laatste stand van zaken aan het hof bericht.

1. In het bestreden arrest heeft het hof overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van BPF en van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 2. De curator heeft het hof bij brief van 27 september 2022 laten weten dat tussen [appellant] en BPF een regeling is getroffen en dat BPF onder voorwaarden heeft ingestemd met vernietiging van het faillissement. Bij e-mailbericht van 27 september 2022 heeft de advocaat van BPF bevestigd dat aan de gestelde voorwaarden is voldaan. De bedrijfsactiviteiten van [appellant] zijn hangende de behandeling van het verzet, met machtiging van de rechter-commissaris, voortgezet. Als gevolg van de baten die voor de boedel zijn gegenereerd met de tijdelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, bevindt zich op de boedelrekening een bedrag waarmee de faillissementskosten integraal kunnen worden voldaan. 3. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. 4. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. (HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473). 5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat, nu partijen een regeling hebben getroffen en het vorderingsrecht van BPF is komen te vervallen, BPF niet langer bevoegd is het faillissement van [appellant] uit te lokken. 6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden arrest zal worden vernietigd, met veroordeling van [appellant] om de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals in het dictum wordt opgenomen, te voldoen.

Het hof: - vernietigt het arrest van het hof van 23 augustus 2022; en opnieuw rechtdoende: - wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [appellant] af, - stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 9.667,55 inclusief BTW en verschotten en brengt dit bedrag ten laste van [appellant], met veroordeling [appellant] om bedoeld bedrag en bedoelde kosten te voldoen, - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank Den Haag. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, R.S. van Coevorden, en R.M. Hermans en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.