ECLI:NL:RBDHA:2017:2777

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team Insolventies – enkelvoudige kamer insolventienummer: C/09/17/67 F uitspraakdatum : 15 maart 2017 In het faillissement van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Qualuxa B.V., ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 27296092, statutair gevestigd te Wassenaar, vestigingsadres: 2596 BA Den Haag, Benoordenhoutseweg 23, advocaat: mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden, heeft gefailleerde een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot vernietiging van het vonnis van 21 februari 2017, waarbij zij in staat van faillissement werd verklaard met benoeming van mr. R. Cats tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. H.E.C. Lisman, advocaat te 's-Gravenhage, als curator. Het verzet is tijdig ingesteld. Het verzoek is op 14 maart 2017 ter terechtzitting behandeld. Bij deze behandeling zijn verschenen: - mr. Van Veen-Oudenaarden, advocaat van verzoekster; - mr. H.E.C. Lisman, curator. Verzoekster heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat het faillissement moet worden vernietigd nu de vordering van de aanvraagster van het faillissement, BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. is voldaan. Bij fax van 14 maart 2017 heeft mr. M. Wierenga, advocaat van aanvraagster, verklaard dat kan worden ingestemd met vernietiging van het faillissement. Mr. Van Veen-Oudenaarden heeft bevestigd dat het aan aanvraagster verschuldigde naar de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. Wierenga is overgemaakt. Daarbij is afgesproken dat in geval van vernietiging de kosten van de faillissementsprocedure door verzoekster zullen worden gedragen, aldus mr. Wierenga. De curator heeft geadviseerd het verzet ongegrond te verklaren. Dat het faillissement is uitgesproken betekent dat het (komen te) ontbreken van een vordering van aanvraagster niet doorslaggevend is. Dat is enkel het geval als er slechts twee vorderingen waren en door het wegvallen van de hoofdvordering de pluraliteit niet langer aanwezig zou zijn. Dat gefailleerde de faillissementstoestand tegen zich moet laten gelden en het verweer van het ontbreken van een hoofdvordering niet in alle gevallen meer baat biedt, maakt dat niet anders. Ten tijde van de faillietverklaring bestond de hoofdvordering immers nog, zodat het verweer toen niet aan gefailleerde ter beschikking stond. Het verweer dat ze toen al niet kon voeren, kan ze niet intussen zijn kwijtgeraakt, aldus – geparafraseerd – de curator. In het arrest HSK/Bosma (HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, NJ 2015/320) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: 3.3.4 […]Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. Uit dat arrest volgt dat, anders dan in hoger beroep en anders dan tot dan toe bij verzet werd aangenomen, de gefailleerde in verzet voor wat betreft zijn mogelijke verweren de faillissementstoestand niet tegen zich hoeft te laten gelden. Hoewel die toestand met het eerste vonnis is ingetreden en wel degelijk zijn juridische werking heeft, dient de verzetrechter het verzet te toetsen alsof de zaak op de aanvankelijke zitting behandeld werd, maar dan met een verschenen schuldenaar (“op tegenspraak in dezelfde instantie”.) Het verschil tussen verzet en hoger beroep zit in die woorden ‘in dezelfde instantie’. Waar het voor bijvoorbeeld de goederenrechtelijke gevolgen van de ingetreden toestand geen verschil maakt of er sprake is van verzet of van hoger beroep, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de procedurele kant nadrukkelijk wel een onderscheid gemaakt. Hoewel Rome gesproken heeft, overweegt de rechtbank nog dat de lezing van de curator tot gevolg zou hebben dat het verweer dat de hoofdvordering niet (meer) bestaat schuldenaar in een verzetprocedure slechts in een zeer beperkt aantal gevallen kan baten – bij slechts twee schuldeisers –, terwijl het ‘op de faillissementszitting’ in alle gevallen tot een afwijzing van het verzoek zou leiden. Die lezing is dan ook niet in lijn met het oordeel van de Hoge Raad dat – kort gezegd – een schuldenaar in verzet alle verweren ten dienste moeten staan, die hem vóór zijn faillietverklaring ten dienste stonden. Het standpunt van de curator dat het verweer over het ontbreken van de hoofdvordering in verzet niet kan worden gevoerd, omdat de vordering ten tijde van de faillietverklaring wel bestond en dus toen geen verweer was, miskent de toetsing ‘ex nunc’ die ook in verzet geldt (r.o. 3.3.2 van het bedoelde arrest). Dat feiten en omstandigheden aanvankelijk anders waren impliceert een toetsing ‘ex tunc’. Nu het vorderingsrecht van (de enige) aanvraagster niet langer summierlijk blijkt, dient het verzet gegrond te worden verklaard en het faillissement van 21 februari 2017 te worden vernietigd. Na vaststelling van het salaris van de curator en het bedrag van de door deze gemaakte kosten, zal de rechtbank deze kosten alsmede de kosten van de aanvraag van het faillissement ten laste brengen van verzoekster.

De rechtbank: - verklaart het verzet gegrond; - vernietigt het op 21 februari 2017 uitgesproken faillissement van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Qualuxa B.V., ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 27296092, statutair gevestigd te Wassenaar, vestigingsadres: 2596 BA Den Haag, Benoordenhoutseweg 23, - stelt het salaris van de curator mr. H.E.C. Lisman vast op € 2.756,00 (exclusief de verschuldigde omzetbelasting); - stelt het bedrag van de faillissementskosten, vast op € 110,24 (exclusief de verschuldigde omzetbelasting); - bepaalt dat de kosten van het salaris van de curator en het bedrag van de faillissementskosten, alsmede de kosten van de aanvraag van het faillissement ten laste komen van verzoekster. Gewezen door mr. G.H.M. Smelt, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2017 in aanwezigheid van C.R. Cortenbach-van der Lek LL.B., griffier. Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.