ECLI:NL:RBNNE:2017:381

vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Groningen zaaknummer / rolnummer: C/18/162385 / HA ZA 15-248 Vonnis van 8 februari 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HSK B.V., die in Leeuwarden is gevestigd, eiseres, advocaat mr. H. Loonstein, die kantoor houdt in Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOSMA B.V., die in Groningen is gevestigd, 2. MR. [voorletters] [gedaagde 2], die in Heerenveen woont, gedaagden, advocaat mr. P. Wanders, die kantoor houdt in Amsterdam. Partijen zullen hierna HSK en Bosma genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 28 oktober 2015; de conclusie van antwoord van 27 januari 2015; de akte van HSK d.d. 25 mei 2016; de akte van Bosma d.d. 25 mei 2016; de conclusie van repliek van 6 juli 2016; de conclusie van dupliek van 17 augustus 2016; de akte van HSK van 7 december 2016; het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2016. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn betwist. 2.2. HSK exploiteert een keten van kledingwinkels onder de naam Skooter. In 2014 bestond deze winkelketen uit 23 winkels. [voorletter] [bestuurder HSK] (hierna: [bestuurder HSK] ) is bestuurder van HSK. 2.3. Bosma heeft in 2013 bouwproducten aan HSK geleverd. 2.4. [gedaagde 2] is advocaat. 2.5. Bosma heeft HSK in verband met de genoemde leverantie € 5.900,93 in rekening gebracht. Dit bedrag bleef, ondanks sommatie onbetaald. 2.6. Bij brief van 8 juli 2014 heeft [gedaagde 2] namens Bosma HSK een conceptverzoekschrift tot faillietverklaring gestuurd met de mededeling dat, bij uitblijven van betaling, een verzoekschrift bij de rechtbank zal worden ingediend. 2.7. Bij exploot d.d. 22 juli 2014 heeft [gedaagde 2] HSK namens Bosma doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, om te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. 2.8. Het verzoekschrift tot faillietverklaring is op 20 augustus 2014 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ingediend. 2.9. HSK is niet verschenen ter zitting van 2 september 2014. Bij vonnis van dezelfde datum is zij bij verstek in staat van faillissement verklaard. 2.10. Op 3 september 2014 is HSK van het vonnis van de rechtbank in verzet gekomen. 2.11. De mondelinge behandeling van het verzetschrift heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. Eén dag eerder heeft de aandeelhouder van HSK ter zake de vordering van Bosma € 7.908,35 aan [gedaagde 2] betaald. Dit is gebeurd onder de vermelding "onder protest". 2.12. Bij vonnis van 11 september 2014 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard. 2.13. HSK is van de vonnissen van de rechtbank van 2 en 11 september 2014 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7804) heeft het gerechtshof HSK niet-ontvankelijk verklaard voor zover het beroep zich richt tegen het vonnis van 2 september 2014 en is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. In het arrest wordt overwogen, voor zover van belang: 3.8 De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006, 610). Aangezien Bosma HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan Bosma pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Bosma het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt. 2.14. HSK heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) heeft de Hoge Raad het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. In het arrest wordt, voor zover van belang, het volgende overwogen: 3.3.1 De Hoge Raad ziet aanleiding allereerst onderdeel 3 te behandelen. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige de vraag of het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement (nog) bestaat, dient te worden beoordeeld naar het moment van de uitspraak op het verzet dat door de schuldenaar is ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij hij is failliet verklaard. 3.3.2 In rov. 3.8 heeft het hof terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw). 3.3.3 Op het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. 3.3.4 Anders dan het hof in rov. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in 3.3.3 bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559).

3.1. HSK vordert, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat Bosma en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later is vernietigd, en een veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.2. HSK stelt daartoe, samengevat weergegeven, het volgende. De aansprakelijkheid van Bosma en [gedaagde 2] volgt uit het feit dat het faillissement is vernietigd, analoog aan de aansprakelijkheid van een procespartij die haar wederpartij tot nakoming van een vonnis dwingt dat in hoger beroep wordt vernietigd. Daarnaast zijn Bosma en [gedaagde 2] aansprakelijk omdat zij HSK voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift hebben opgeroepen op een wijze die in strijd is met het procesreglement. In het exploot is opgenomen dat het verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend terwijl dat op het moment dat het exploot werd uitgebracht nog niet het geval was. [gedaagde 2] heeft HSK eerder, in een andere zaak, op een dergelijke manier opgeroepen. [bestuurder HSK] is toen, in de veronderstelling verkerend dat bij de rechtbank een faillissementsaanvraag zou worden behandeld, afgereisd naar de Rechtbank Noord-Nederland, waar vervolgens bleek dat er geen verzoekschrift was ingediend. Gelet op deze ervaring heeft [bestuurder HSK] navraag bij de rechtbank gedaan of er op 2 september 2014 een mondelinge behandeling plaats zou vinden van een tegen HSK gericht verzoekschrift tot faillietverklaring. Dit bleek niet het geval. HSK is daarom niet ter zitting verschenen. HSK stelt ook dat Bosma en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn omdat Bosma ondanks het feit dat haar vordering inmiddels was betaald, heeft gepersisteerd bij de aanvraag van het faillissement, en doordat Bosma het faillissement rauwelijks heeft aangevraagd. 3.3. Het verweer van Bosma strekt ertoe om HSK niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen. Zij voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. Bosma en [gedaagde 2] betwisten dat zij onrechtmatig jegens HSK hebben gehandeld of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt. Bosma had een vordering op HSK die niet werd betwist en die ook na sommatie niet werd betaald. HSK is vervolgens deugdelijk bij exploot opgeroepen: met het exploot is opgeroepen voor de zitting van 2 september 2014 en die zitting heeft plaatsgevonden. HSK heeft het exploot ontvangen en zij is daarover ge-emaild. Pas toen er geen reactie kwam is het verzoekschrift bij de rechtbank ingediend. Bij email van 25 augustus 2014 is dit ook nog eens aan HSK medegedeeld. Het was, aldus Bosma en [gedaagde 2] , staande praktijk bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, en andere rechtbanken in het land dat het exploot werd uitgebracht voordat het verzoekschrift bij de rechtbank werd ingediend. Zij voeren aan dat zij er daarom op mochten vertrouwen dat zij op deze wijze mochten oproepen. Bosma en [gedaagde 2] betwisten dat er bij HSK verwarring is ontstaan door de wijze waarop zij is opgeroepen. In dat verband betwisten zij dat [bestuurder HSK] naar aanleiding van een eerder door [gedaagde 2] uitgebracht exploot tevergeefs naar Leeuwarden is afgereisd, en dat hij telefonisch navraag heeft gedaan bij de rechtbank of er op 2 september 2014 een faillissementsaanvraag werd behandeld. Voor zover er al een gebrek aan de oproep kleeft, is dat, aldus Bosma en [gedaagde 2] , geheeld doordat HSK in verzet is gekomen. 3.4. Bosma en [gedaagde 2] betwisten voorts dat Bosma in de verzetprocedure bij de rechtbank en later, in hoger beroep, bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bij de aanvraag van het faillissement heeft gepersisteerd. Zij stellen de aanvraag nadat de vordering door de aandeelhouder van HSK was betaald, niet te hebben ingetrokken omdat zij niet in de proceskosten wilden worden veroordeeld en omdat zij vreesden dat de betaling, die de aandeelhouder van HSK onder protest had gedaan, als onverschuldigd betaald terug zou worden gevorderd. Bosma en [gedaagde 2] voeren aan dat zij geen invloed hadden op het verloop en de uitkomst van de verzetprocedure: de rechtbank en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hadden, ook als Bosma niet was verschenen of zij het verzoekschrift had ingetrokken, het faillissement uitgesproken. Er bestaat daarmee, aldus Bosma en [gedaagde 2] , geen causaal verband tussen de gedragingen die hen worden verweten en het feit dat HSK failliet is verklaard. Bosma en [gedaagde 2] betwisten ook dat zij rauwelijks het faillissement hebben aangevraagd. Ook is er, aldus Bosma en [gedaagde 2] , geen schade geleden omdat HSK de facto al failliet was en de schade voor hen niet voorzienbaar was. Voorts doen Bosma en [gedaagde 2] een beroep op eigen schuld ex art. 6:101 BW: HSK had de vordering van Bosma tijdig moeten betalen en mocht er niet van uit gaan dat de faillissementsaanvraag niet werd doorgezet. Voor het geval de rechtbank de vorderingen toewijst, voeren Bosma en [gedaagde 2] aan dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard of wordt bepaald dat zekerheid wordt gesteld.

4.1. HSK stelt in deze procedure Bosma en [gedaagde 2] aansprakelijk voor de schade die zij lijdt door het feit dat zij failliet is verklaard en dat faillissement later is vernietigd. Bosma is de schuldeiser die het faillissement van HSK heeft aangevraagd en [gedaagde 2] de advocaat die haar bij die aanvraag en de procedure die daarop volgde, heeft bijgestaan. HSK vordert een verklaring voor recht en een veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 4.2. HSK legt aan de aansprakelijkheid van Bosma en [gedaagde 2] onder meer ten grondslag dat zij onrechtmatig hebben gehandeld ex art. 6:162 BW door haar voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift tot faillietverklaring op te roepen op een wijze die in strijd is met het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (hierna: het Procesreglement). De rechtbank overweegt hierover als volgt. 4.3. Bosma heeft, met inschakeling van [gedaagde 2] als hulppersoon ex art. 6:172 BW, HSK bij brief van 8 juli 2014 een conceptverzoekschrift tot faillietverklaring toegezonden met de mededeling dat, bij het uitblijven van betaling, een verzoekschrift bij de rechtbank zou worden ingediend. Bij exploot d.d. 22 juli 2014 is HSK opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het verzoekschrift op 2 september 2014. Het verzoekschrift was toen nog niet bij de rechtbank ingediend. Dat is nadien gebeurd, op 20 augustus 2014. Bosma en [gedaagde 2] hebben op deze wijze gehandeld om te voorkomen dat Bosma griffierecht verschuldigd zou zijn als HSK na ontvangst van de brief van 8 juli 2014 de vordering alsnog betaalde en een behandeling van het verzoekschrift door de rechtbank om die reden niet nodig was. 4.4. Door op deze wijze op te roepen hebben Bosma en [gedaagde 2] in strijd gehandeld met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement dat luidt, voor zover van belang: 1.1.4.3 Oproeping Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan: - door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of - door de verzoeker nadát de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen. (…) 4.5. Zoals ook in rov. 2.14 van het genoemde arrest van de Hoge Raad besloten ligt, hebben Bosma en [gedaagde 2] hiermee gehandeld in strijd met het recht. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat, zoals Bosma en [gedaagde 2] aanvoeren, deze wijze van oproepen gangbaar was bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, en andere rechtbanken. 4.6. Door op deze wijze te handelen hebben Bosma en [gedaagde 2] een norm geschonden die er onder meer toe strekt te voorkomen dat een faillissement wordt uitgesproken zonder dat de gerekwestreerde van een verzoekschrift tot faillietverklaring daarover wordt gehoord. Het specifieke gevaar waartegen deze norm beschermt, heeft zich in casu verwezenlijkt: HSK is op 2 september 2014 niet verschenen. Hiermee bestaat er in beginsel een causaal verband tussen de oproep en het feit dat HSK niet ter zitting is verschenen. Gelet hierop had het op de weg van Bosma en [gedaagde 2] gelegen om feiten te stellen die meebrengen dat, ook als HSK wel in overeenstemming met het Procesreglement was opgeroepen, zij niet was verschenen. Dit is niet gebeurd. Gelet op het feit dat de vordering één dag voor de mondelinge behandeling van het verzet door de aandeelhouder van HSK is betaald, acht de rechtbank het juist aannemelijk dat, zoals HSK stelt, HSK het niet had laten aankomen op de behandeling van het verzoekschrift en de vordering op een zodanig moment had betaald dat haar faillissement niet was uitgesproken. 4.7. Uit het bovenstaande volgt dat er van kan worden uitgegaan dat het faillissement niet zou zijn uitgesproken en dienaangaande geen schade zou zijn geleden als HSK op de juiste wijze was opgeroepen zodat er een conditio sine qua non verband bestaat tussen de oproep en de door HSK als het gevolg van het faillissement geleden schade. 4.8. Dat het causaal verband ontbreekt, zoals Bosma en [gedaagde 2] aanvoeren, omdat HSK de facto failliet was en het enkel nog de vraag was wie het faillissement zou aanvragen, kan niet worden aangenomen. Daargelaten wat de financiële toestand van HSK precies was ten tijde van de aanvraag van het faillissement door Bosma, was het immers haar aanvraag op grond waarvan het faillissement is uitgesproken. 4.9. Aan het bovenstaande kan niet afdoen dat in de verzetsprocedure en later in hoger beroep de gevolgen van de foute oproep ongedaan hadden kunnen worden gemaakt. Dat is immers niet gebeurd, aangezien het faillissement tot de vernietiging door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in stand is gebleven. Dit betreft een omstandigheid die aan Bosma en [gedaagde 2] als aanvragers van het faillissement moet worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor het feit dat de rechtbank en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij hun uitspraken strekkende tot de instandhouding van het faillissement het recht niet juist hebben toegepast, temeer daar die gerechten telkens hebben beslist zoals in die procedures zijdens Bosma is bepleit. 4.10. Het verweer van Bosma en [gedaagde 2] dat zij door op deze wijze op te roepen niet onrechtmatig ex art. 6:162 BW hebben gehandeld treft dan ook geen doel. 4.11. Daarmee concludeert de rechtbank dat Bosma en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens HSK. Daarmee ligt de gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed. 4.12. Op grond van het bovenstaande zijn Bosma en [gedaagde 2] schadeplichtig jegens HSK. Hierover wordt als volgt overwogen. 4.13. Voor zover HSK schade lijdt door het onrechtmatig handelen van Bosma en [gedaagde 2] kan deze naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan Bosma en [gedaagde 2] worden toegerekend (art. 6:98 BW). De onrechtmatigheid van het handelen is gelegen in de schending van een zorgvuldigheidsnorm die ertoe strekt schade zoals HSK die stelt te lijden, te voorkomen. Daarnaast speelt een rol dat Bosma en [gedaagde 2] met de aanvraag van het faillissement verregaande rechtsgevolgen in het leven beoogden te roepen, ook nadat de vordering van Bosma was betaald. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzetschrift bij de rechtbank en later tijdens de procedure in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben zij de aanvraag immers niet ingetrokken of anderszins verklaard dat zij bij het verzoek geen belang meer hadden. 4.14. HSK vordert de verwijzing naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de hoogte van haar schade. Die vordering kan naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden toegewezen. HSK stelt schade te lijden doordat de intentieovereenkomst die enige dagen voor het faillissement met DFM Participaties B.V. is gesloten, niet kon wordt uitgevoerd, en het faillissement heeft geleid tot schulden aan het UWV en verhuurders en HSK omzet heeft gemist. Voor toewijzing van een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geldt dat enkel de mogelijkheid van schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatige daad aannemelijk moet zijn (zie onder meer HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005: AR7435). Gelet op lage eisen die aan een verwijzing naar de schadestaatprocedure worden gesteld, kan het verweer van Bosma en [gedaagde 2] niet aan die verwijzing in de weg staan. 4.15. Met het bovenstaande komt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen van HSK voor toewijzing gereed liggen.

De rechtbank 1. verklaart voor recht dat Bosma en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade die HSK lijdt als gevolg van het door Bosma verzochte en later vernietigde faillissement, 2. veroordeelt Bosma en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 3. veroordeelt Bosma en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van HSK tot op heden begroot op € 1.511,84, 4. verklaart dit vonnis wat betreft 2 en 3 uitvoerbaar bij voorraad, Dit vonnis is gewezen door mr. P. J. Duinkerken, mr. P. Molema en mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2017.

Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben. 3.3.5 Op grond van het vorenstaande, en gelet op de door HSK op dit punt voorgedragen grief (rov. 3.3), slaagt de klacht van onderdeel 3 die ertoe strekt dat het hof had dienen te onderzoeken of de vordering van [verweerster] nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet. 3.4.1 Bij deze stand van zaken heeft HSK geen belang bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding, bij wege van overweging ten overvloede, het navolgende op te merken naar aanleiding van onderdeel 1, dat zich keert tegen het in rov. 3.6 neergelegde oordeel dat HSK voor de zitting van 2 september 2014 behoorlijk opgeroepen was. 3.4.2 Uit de door het hof vastgestelde gang van zaken blijkt dat de advocaat van verweerster, na HSK bij brief van 8 juli 2004 een conceptverzoekschrift te hebben toegezonden met de mededeling dat dit, bij uitblijven van betaling, bij de rechtbank zou worden ingediend, HSK bij exploot van 22 juli 2014 heeft doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. HSK heeft in hoger beroep, onweersproken, aangevoerd dat bij het oproepingsexploot bedoeld conceptverzoekschrift aan HSK is betekend en dat in het exploot naar dat stuk werd verwezen met de woorden: “een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de Rechtbank Noord-Nederland” Eveneens staat vast dat het verzoekschrift eerst op 20 augustus 2014 ter griffie is ingekomen. 3.4.3 Indien verweerster voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze HSK diende te worden opgeroepen – hetgeen het hof (in rov. 3.6), afleidt uit de enkele omstandigheid dat die gegevens overeenstemmen met het moment waarop de behandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (Stcrt. 2009, nr. 53) dat luidt als hiervoor in 3.2 (in rov. 3.6 van het hofarrest) vermeld en dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld ‘Behandeling van het verzoek’, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en – gelet op art. 5 lid 1 Fw – dus van een ingediend verzoekschrift. Een dergelijke gang van zaken is bovendien niet zonder risico’s voor de verweerder. Deze handelwijze brengt immers mee dat de verweerder gedurende enige tijd – in het onderhavige geval gedurende meer dan vier weken – in de veronderstelling verkeert dat de aanvrage van het faillissement op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvrage bekend is. Daardoor kunnen misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het de verweerder onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling te verzoeken. 3.4.4 Mocht (de advocaat van) verweerster op eigen gezag, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient opmerking dat voormeld voorschrift uit het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk is geweest. 2.15. Bij tussenarrest van 17 september 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3641) heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch onder meer overwogen: 3.7.1. (…) Voorts gelet op de hierboven weergegeven verklaring van HSK, die niet althans onvoldoende is weersproken door geïntimeerde, en de bevestiging van geïntimeerde dat de betaling op 8 september 2014 heeft plaatsgevonden, stelt het hof vast dat de vordering van geïntimeerde niet meer bestond op het moment van de uitspraak op het verzet. Daarmee is geïntimeerde de bevoegdheid ontnomen om het faillissement aan te vragen. 3.8. Het hof is voorts van oordeel dat, nu de aanvrager geen vordering op HSK (meer) heeft en dus niet bevoegd is het faillissement aan te vragen, het faillissement reeds op deze grond dient te worden vernietigd en de vraag of HSK verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen verder niet aan de orde komt. Ter zitting in hoger beroep na verwijzing is gebleken dat HSK en de curator dit uitgangspunt delen. Geïntimeerde heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, ook al bestond haar vordering niet meer op het moment van de uitspraak van het verzet, het hof tóch de toestand van te hebben opgehouden te betalen dient te toetsen omdat zij nieuwe feiten ter zitting van dit hof naar voren zou hebben gebracht die niet bekend waren bij de Hoge Raad. Volgens geïntimeerde zou HSK er bewust voor hebben gekozen om niet gehoord te worden tijdens de zitting bij de rechtbank van 2 september 2014, terwijl zij ervan op de hoogte was dat er een rekest was ingediend en dat dit rekest nog tot in ieder geval 7 dagen voor de zitting kon worden ingediend. Geïntimeerde verwijst voor wat betreft de bekendheid van HSK met het beleid van de rechtbank Noord-Nederland naar een brief van de rechtbank (toen nog) Leeuwarden van 13 september 2012 en een emailbericht van 15 mei 2014 van (de advocaat van) een andere aanvrager gericht aan HSK. Voorts verwijst geïntimeerde naar e-mails d.d. 8 juli 2014, 31 juli 2014 en 25 augustus 2014. 3.8.1. Het hof constateert dat geïntimeerde in de procedures bij zowel de rechtbank als bij het hof deze feiten en omstandigheden omtrent de bekendheid van HSK met het (oproepings)beleid van de rechtbank en de oproepingsperikelen uitvoerig aan bod zijn geweest en derhalve ook bekend mogen worden verondersteld bij de Hoge Raad. De brief van 13 september 2012 is bijvoorbeeld als bijlage bij de brief aan de rechtbank van mr. Loonstein d.d. 5 september 2014 alsmede als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegd. Ook de overige e-mails zijn diverse keren zowel in eerste aanleg (bijvoorbeeld bij de brief van 8 september 2014 van mr. [gedaagde 2] gericht aan de rechtbank) als in hoger beroep (als bijlagen bij het verweerschrift) overgelegd. Enkel de email van 15 mei 2014, waarin HSK zou zijn gewezen op voornoemde termijn van 7 dagen, ontbreekt in het cassatie-dossier, maar die email betreft een andere aanvrager dan geïntimeerde en bovendien is de omstandigheid dat HSK in die procedure voor niets naar de rechtbank is gegaan omdat er uiteindelijk toch geen verzoek tot faillietverklaring was ingediend, in de onderhavige procedures aangevoerd (zie onder meer de inhoud van het verzetschrift, het verweerschrift in hoger beroep en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden). Dat de bekendheid van HSK met het oproepingsbeleid van de rechtbank uitdrukkelijk in de procedures is besproken blijkt onder meer ook uit de inhoud van het proces-verbaal van 1 oktober 2014 van de mondelinge behandeling bij het hof Arnhem-Leeuwarden.