ECLI:NL:GHDHA:2020:1256

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.279.083/01 Rekestnummer rechtbank : C/09/58712 / FT RK 20/136 beschikking van 6 juli 2020 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], België, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam, tegen Jodaav Horeca B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: Jodaav, advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2020 is het verzoek van [appellant] om Jodaav in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 3 juni 2020, is [appellant] van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van Jodaav uit te spreken. Het hof heeft naast het beroepschrift voor de zitting kennisgenomen van een productie, toegestuurd door Jodaav, te weten een brief van 22 mei 2020 van Raijmad B.V. namens Jodaav aan de Belastingdienst. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 juni 2020, waarbij de advocaten van [appellant] en Jodaav zijn verschenen. Mr. Loonstein heeft het hoger beroep toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die hij ter zitting heeft overgelegd. Daarbij heeft hij producties A (een e-mail van Mulco) en B (een e-mailcorrespondentie met de Belastingdienst) voorgedragen, welke producties ter griffie van het hof zijn binnengekomen op respectievelijk 26 en 29 juni 2020 (kort voor de zitting), en waarvan het hof eerst na de zitting heeft kennisgenomen. Mr. Körver heeft ter zitting verweer gevoerd aan de hand van door hem overgelegde aantekeningen. Jodaav heeft een verweerschrift ingediend, dat ter griffie is binnengekomen op 29 juni 2020 en waarvan het hof eerst na de zitting heeft kennisgenomen. Ter zitting heeft mr. Körver verklaard dat het verweerschrift volledig is opgenomen in het door hem voorgedragen verweer.

1. Jodaav heeft in haar verweerschrift en ter zitting verzocht om een bevel tot zekerheidstelling voor de proceskosten op grond van artikel 224 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), nu [appellant] blijkens het beroepschrift geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. 2. Het hof overweegt als volgt. Aangenomen moet worden dat artikel 224 Rv van overeenkomstige toepassing is indien een schuldeiser verzoekt om faillietverklaring van een andere (rechts)persoon (vergelijk HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:36 met betrekking tot de verzetprocedure op grond van artikel 10 Faillissementswet). 3. In het beroepschrift is vermeld dat [appellant] in België woont. Dit heeft Jodaav niet betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Ter zitting is naar voren gebracht door Jodaav en niet weersproken door [appellant], dat [appellant] vermoedelijk de Israëlische nationaliteit heeft. Het hof zal ook hiervan uitgaan. 4. Ingevolge artikel 224 lid 2 sub a Rv bestaat geen verplichting tot het stellen van zekerheid indien dit voortvloeit uit een verdrag of uit een EG-verordening. Ervan uitgaande dat [appellant] de Israëlische nationaliteit heeft en in België woonachtig is, is artikel 17 van het Verdrag betreffende de burgerlijke rechtsvordering (‘Haags Rechtsvorderingsverdrag’) van toepassing, bij welk verdrag Nederland, België en Israël verdragsluitende staten zijn. Ingevolge dat artikel kan ter dekking van de gerechtskosten bij gemis van domicilie of verblijfplaats in het land (i.c. Nederland) geen zekerheidstelling worden opgelegd aan onderdanen van een van de verdragsluitende staten (i.c. Israël), die in een van die staten hun domicilie hebben (i.c. België). 5. Verder bestaat ingevolge artikel 224 lid 2 sub b Rv geen verplichting tot het stellen van zekerheid indien, kort gezegd, de proceskostenveroordeling op grond van een EG‑verordening ten uitvoer zal kunnen worden gelegd ter plaatse waar degene van wie zekerheid gevorderd wordt, zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. Waar [appellant] zijn woonplaats in België heeft, zal een eventuele proceskostenveroordeling aldaar tenuitvoergelegd kunnen worden op grond van de EEX-Verordening II (Verordening (EU) 2015/2012) en/of de Insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848). 6. De incidentele vordering dient derhalve op beide voornoemde gronden te worden afgewezen.

7. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank overwogen dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant] nu over die vordering nog een procedure in hoger beroep aanhangig is en niet kan worden aangenomen dat de daarin aangevoerde grieven van Jodaav aanstonds voor verwerping in aanmerking komen. In verband met de omstandigheid dat Jodaav in liquidatie verkeert, heeft de rechtbank overwogen dat het faillissement van een ontbonden vennootschap slechts kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn (HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631 en conclusie PG Timmerman voor HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7477). Van dergelijke feiten en omstandigheden is volgens de rechtbank niet summierlijk gebleken. De enkele stelling van [appellant] dat de eis in reconventie kan worden toegewezen, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende, nu die eis in reconventie in het vonnis van 8 maart 2017 is afgewezen. 8. De grieven van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat. De vordering van [appellant] ziet op een lening van € 110.000,- aan Jodaav. Jodaav is bij vonnis van 8 maart 2017, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag. De enkele omstandigheid dat Jodaav in hoger beroep in de gelegenheid zal worden gesteld haar stellingen (dat de lening is afgelost) te bewijzen, is onvoldoende voor de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van de vordering van [appellant]. De vordering in reconventie van Jodaav kan in het kader van de faillissementsaanvraag worden gezien als een potentiële bate, nu de rechtbank in de mondelinge uitspraak van 24 januari 2019 inzake het verzoek tot heropening van de vereffening van Jodaav tot die conclusie is gekomen. Nu ook sprake is van pluraliteit van schuldeisers, is aan alle vereisten voor faillietverklaring voldaan. 9. Jodaav stelt dat de lening reeds is afgelost en betwist dat [appellant] nog iets van haar te vorderen heeft. Bovendien heeft Jodaav in het hoger beroep in de bodemprocedure haar eis in reconventie vermeerderd waardoor haar vordering op [appellant] vele malen hoger is dan zijn beweerdelijke vordering op haar. Er zijn geen baten in de vennootschap. De enige bate zou haar vordering op [appellant] zijn, indien die wordt toegewezen. Andere baten zijn er niet. Jodaav betwist voorts de door [appellant] aangedragen steunvorderingen. 10. Het hof overweegt als volgt. 10.1 Vooropgesteld wordt dat - zoals de rechtbank onweersproken overwoog - een ontbonden rechtspersoon desverzocht failliet kan worden verklaard als (a) summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (mogelijke) baten zijn en (b) aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven voortbestaan. 10.2 Toegespitst op de onderhavige zaak geldt het volgende. De bate waarop [appellant] zich beroept ter onderbouwing van zijn verzoek, is een vordering van Jodaav op [appellant] zelf. Dat roept de vraag op of [appellant] wel een redelijk belang heeft bij de verzochte faillietverklaring van Jodaav, omdat bij gebreke van zodanig redelijk belang het hof niet gehouden is de faillietverklaring uit te spreken (HR 26 juni 1942, ECLI:NL:HR:1942:66). Het hof ziet niet welk redelijk belang [appellant] heeft bij een faillissement van Jodaav, waarin de enige bate die gerealiseerd kan worden wordt gevormd door een vordering op hemzelf. Niet valt in te zien hoe [appellant] bij het realiseren en verdelen van die bate enig redelijk belang kan hebben. Ter zitting heeft het hof [appellant] die vraag voorgelegd, maar deze heeft daarop geen duidelijk antwoord gegeven. Wel heeft [appellant] toen geopperd dat er nog andere baten zijn, maar dit heeft hij verder niet met feiten en omstandigheden onderbouwd, wat op zijn weg had gelegen, zodat het hof het bestaan van die baten niet voldoende aannemelijk acht. Dat brengt mee dat slechts de vordering van Jodaav op [appellant] met voldoende aannemelijkheid een bate vormt. Bij die stand van zaken heeft [appellant] geen redelijk belang bij de faillietverklaring. 11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Hetgeen meer of anders is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft geen nadere bespreking.

Het hof: - wijst de incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 224 Rv af; - bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 26 mei 2020. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.R. Salomons, R.S. van Coevorden en A.J. Swelheim, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 6 juli 2020.