ECLI:NL:GHDHA:2018:1583

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.181.857 Zaaknummer rechtbank : C/10/454191 / HA ZA 14-687 arrest van 10 juli 2018 inzake Westfalia Marketing B.V,, gevestigd te Maasdijk, appellante, hierna te noemen: Westfalia, advocaat: mr. C. Almeida te Rotterdam, tegen de rechtspersoon naar het recht van haar vestiging Mitsui O.S.K. Lines, gevestigd te Tokyo, Japan, geïntimeerde, hierna te noemen: Mitsui, advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag. De verdere loop van het geding Voor het verloop van het geding tot 5 januari 2016, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Westfalia vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Mitsui de grieven bestreden. Hierna heeft Westfalia een akte uitlaten memorie van antwoord genomen en Mitsui een antwoordakte. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 Het Peruviaanse bedrijf Peru Frut Tropical S.A.C. (hierna: Peru Frut) heeft een overeenkomst gesloten met de Chileense LCL Group c/o LCL Logistica Chile Ltda (verder: LCL) voor het vervoer over zee van Callao in Peru naar Rotterdam door LCL van een container avocado's die Westfalia had gekocht van Peru Frut. 2.2 Voor dit vervoer heeft LCL op 4 maart 2013 een cognossement afgegeven, waarin Peru Frut is vermeld als "shipper" en Westfalia als "consignee". Wat betreft de lading is op dit cognossement het volgende vermeld - weergegeven voor zover relevant: "CONTAINER SHIPPER'S STOW, LOAD & COUNT 5,280 BOXES IN 20 PALLETS CONTAINING FYT FESH AVOCADO REFRIGERATED FUERTE VARIETY (PALTA FRESCA REFRIGERADA VARIEDAD FUERTE) TEMPERATURE: 5°c 02: 5% C02; 5% No TERMOREGISTRO: 3427208143 NET WEIGHT; 21,120.00 KG P.A.: 08.04.40.00.00 FREIGHT COLLECT TEMP: 5.0 degrees Celcius; VENT: VENT CLOSE". 2.3 De container avocado's is vervoerd aan boord van het in het cognossement vermelde ms. "Rio Taku". Dit vervoer is uitgevoerd door Mitsui. 2.4 In een document met als opschrift "ORDER DE TRABAJO MAXTEND 2013" is vermeld: "cliente : PERU FRUIT TROPICAL SAC (…) pod : ROTTERDAM pol : CALLAO (…) Concentracion de gases requerida : MAXTEND – CO2 5% - 02 5% a) La responsabilidad de Maxtend se limita solamente a mantener la atmosfera dentro del contenedor. b) Dano causado por temperatura no es responsabilidad de Maxtend" 2.5 Op of omstreeks 4 maart 2013 is de "Rio Taku" vertrokken vanuit Callao naar Rotterdam. De container avocado's is op 29 maart 2013 gelost in Rotterdam, waar door Cool Control B.V., de agent van Westfalia, verstikkingsverschijnselen op de avocado's zijn geconstateerd. De schade aan de avocado's was zodanig dat deze vernietigd dienden te worden. 2.6 In een door HDG B.V. ter zake opgemaakt schaderapport is onder meer vermeld: "7. Cause of damage: Upon inspection of the container (…) it was observed that the required "Maxtend" equipment, in order to create a controlled atmosphere inside the container was not installed/present. Since the fresh air supply was completely closed and taped with maxtend tape, our technical surveyor concluded that the representatives of Maxtend apparently did not know how to place the Maxtend device in this type of ventilation opening and consequently did not install the equipment. This completely closed ventilation opening without Maxtend device resulted in the fact that the avocados were deprived from sufficient amounts of O2 or were exposed to too high levels of CO2 and had become suffocated." 2.7 Westfalia heeft in eerste aanleg zowel LCL als Mitsui gedagvaard en – zakelijk weergegeven – de hoofdelijke veroordeling gevorderd tot vergoeding aan haar van de schade ad € 46.694,40, vermeerderd met rente en kosten. 2.8 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering jegens LCL toegewezen en de vordering jegens Mitsui afgewezen, kortgezegd omdat Westfalia niet aan haar stelplicht had voldaan. 3.1 In hoger beroep vordert Westfalia de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover tussen partijen gewezen en toewijzing van haar inleidende vordering. De grieven richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot de afwijzing en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2 Omdat sprake is van een geschil met een internationaal karakter dient het hof eerst ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is. Mitui is gevestigd in Japan. Dit betekent dat de Europese verordeningen niet van toepassing zijn, zodat de bevoegdheidsvraag aan de hand van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) dient te worden beantwoord. Westfalia baseert haar vordering op onrechtmatig handelen en partijen zijn het er over eens dat het schadebrengende feit zich in Rotterdam heeft voorgedaan (zie rov. 3.3 vonnis 18 maart 2015, tegen welke overweging niet is gegriefd). Dit betekent dat de Nederlandse rechter gelet op het bepaalde in artikel 6 sub e Rv bevoegd is. 3.3 Nu geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de toepasselijkheid van Nederlands recht, neemt ook het hof dit als uitgangspunt. 3.4 Westfalia houdt Mitsui aansprakelijk voor haar schade op grond van een eigen onrechtmatige daad, dan wel op grond van artikel 6:170 en/of 6:171 BW, omdat Mitsui het risico draagt van het niet plaatsen van een Maxtend device en het tapen van de ventilatieopening, ook als zij deze handeling niet zelf heeft nagelaten/verricht. Westfalia heeft aangevoerd dat Mitsui blijkens het cognossement CA-vervoer heeft aangenomen en dat op haar daarom de verplichting rustte om de lading niet alleen onder de juiste temperatuur maar ook in de juiste atmosfeer te vervoeren. Gelet op haar expertise had Mitsui moeten weten dat een container zonder werkend Maxtend device (wat aan de buitenkant van een container te zien zou zijn) en met een verzegelde ventilatieopening de schade zoals die is ontstaan met zekerheid zou doen intreden. Door toe te staan dat de container toch op deze wijze werd vervoerd, heeft zij op grove wijze de belangen van Westfalia veronachtzaamd, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert jegens Westfalia als ladingbelanghebbende. Een eventuele opdracht van afzender aan Maxtend om een Maxtend device te plaatsen vrijwaart haar niet, omdat het – gelet op de aan haar verstrekte instructies – aan haar was om erop toe te zien dat het vervoer op de juiste wijze plaatsvond en om eventuele fouten te herstellen. Westfalia heeft er daarbij op gewezen dat vanaf het moment van afgifte van de container, het risico is overgegaan op de vervoerder. Dit betekent, aldus Westfalia, dat Mitsui, ongeacht of zij opdrachtgever was, voor de werkzaamheden van Maxtend die daarna plaats hebben gevonden, dient in te staan. 3.5 Mitsui ontkent dat zij verantwoordelijk is voor de plaatsing van een Maxtend device. Zij meent dat uit de werkorder (zie hiervoor onder 2.4) blijkt dat Peru Frut de opdracht heeft gegeven aan Maxtend. En als de opdracht al zou zijn gegeven door "the shipping line" (zoals door een medewerker van Maxtend zou zijn verklaard), dan is zij dat niet, maar de contactuele vervoerder LCL. Zij stelt dat zij slechts (reefer)containers aanbiedt waarin Maxtend devices geplaatst kunnen worden en dat zij zorgt voor de juiste temperatuur tijdens het vervoer. De al dan niet plaatsing van Maxtend-apparatuur is aan de verscheper, en de gevolgen liggen in de risicosfeer van de ladingbelanghebbende. De plaatsing en instelling van een Maxtend device is specialistisch werk en deze device wordt op een door of namens Maxtend aangewezen separate terminal geplaatst in opdracht van de verscheper. Op het cognossement dat zij van Westfalia kreeg stond bovendien de opmerking "vent closed" (luik gesloten).

Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team haven en handel van 2 september 2015; - veroordeelt Westfalia in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Mitsui tot op heden begroot op € 1.978,-- aan griffierecht en € 2.938,50 aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M. Flipse en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Dit betekent, aldus Mitsui, dat zij enkel de opdracht heeft aangenomen een verzegelde reefercontainer conform de temperatuurinstructie naar Rotterdam te vervoeren in de staat waarin deze aan haar ter beschikking werd gesteld, en dat heeft zij naar behoren gedaan. Zij meent dat onder genoemde omstandigheden niet van haar kon worden verwacht dat zij van een container die is verzegeld met tape van een ander bedrijf, de tape verwijdert om de ventilatieopening te openen. Mitsui benadrukt dat zij vervoerder is en geen ladingexpert of een CO2 dan wel O2-deskundige. Aansprakelijkheid Mitsui op grond van artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:171 BW voor fouten van medewerker(s) Maxtend 3.6 Het hof overweegt als volgt. Uit het eerste lid van art. 6:170 BW volgt een risicoaansprakelijk voor schade aan een derde toegebracht door onrechtmatig handelen van een ondergeschikte, van degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervulde. Artikel 6:171 BW vestigt een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever voor fouten van niet-ondergeschikten aan wie men de zorg voor bepaalde bedrijf gerelateerde werkzaamheden heeft uitbesteed. Voor dergelijke aansprakelijkheid is dus in de eerste plaats een onrechtmatig handelen vereist van de ondergeschikte, dan wel niet-ondergeschikte. 3.7 De rechtbank heeft overwogen dat in de stellingen van partijen besloten ligt dat de schade aan de avocado's niet zou zijn opgetreden indien de ventilatieschuif in de ventilatieopening van de container waar het Maxtend device had moeten zitten open was gebleven en de toevoer van verse lucht via deze opening in de container niet door het aanbrengen van tape was afgesloten; het medewerkers van Maxtend zijn geweest die de ventilatieschuif in de ventilatieopening hebben dichtgeschoven en deze door het aanbrengen van tape hebben afgesloten. Tegen deze overwegingen zijn geen grieven gericht. In ieder geval heeft Westfalia niet toegelicht op welke grond ervan moet worden uitgegaan dat het tape niet door medewerkers van Maxtend maar door medewerkers van Mitsui geplaatst is. Westfalia stelt in de memorie van grieven onder randnummer 3 weliswaar dat nog best de mogelijkheid bestaat dat medewerkers van Mitsui dit zelf hebben gedaan", maar een gemotiveerde grief tegen het oordeel van de rechtbank valt hierin niet te lezen. Datzelfde geldt voor hetgeen is opgenomen in de memorie van grieven onder 8, waar Westfalia er over klaagt dat de rechtbank niet zonder bewijslevering mocht aannemen dat het niet de medewerkers waren van Mitsui die de ventilatieschuif hadden dichtgeschoven. Westfalia licht immers niet toe waarom er van moet worden uitgegaan dat medewerkers van Mitsui de schuif hebben dichtgeschoven; evenmin wordt in hoger beroep daaromtrent een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Dit betekent dat het hof ervan zal uitgaan dat de schade is ontstaan door een fout (of fouten) van een of meer medewerkers van Maxtend. 3.8 Van aansprakelijkheid van Mitsui voor deze fouten van medewerkers van Maxtend op de voet van artikel 6:170 BW is geen sprake, reeds omdat volstrekt onvoldoende is toegelicht dat de medewerkers van Maxtend ondergeschikten zijn van Mitsui, in die zin dat tussen Mitsui en de medewerkers van Maxtend een juridische gezagsverhouding bestaat. 3.9 Ten aanzien van artikel 6:171 BW geldt het volgende. De hiervoor genoemde fout/fouten van (een of meer) medewerker(s) van Maxtend levert/leveren (naar Nederlands recht, indien dat ook op die overeenkomst van toepassing zou zijn) – behoudens overmacht – een toerekenbare tekortkoming op van Maxtend jegens degene die aan Maxtend de opdracht heeft verstrekt tot het plaatsen van de device; die opdracht is dan immers niet correct uitgevoerd. Dat betekent echter niet automatisch dat ook sprake is van onrechtmatig handelen van de desbetreffende medewerker(s) jegens Westfalia. Over de toedracht van de fout(en) is te weinig bekend om daartoe te concluderen; in het bijzonder is niet duidelijk wie de medewerker(s) van Maxtend heeft aangestuurd en welke instructies zij daarbij hebben ontvangen. Het enkele feit dat de medewerker(s) van Maxtend die de fout(en) die tot de schade heeft/hebben geleid, heeft/hebben gemaakt in deze procedure geen partij is/zijn, is geen reden de onrechtmatigheid van hun handelen anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de medewerker(s) zelf in het geding zou zijn (vgl. HR 14-7-2017, ECLI:NL:HR:2017:1345). Westfalia heeft dus onvoldoende gesteld om tot een onrechtmatige daad van een of meer medewerkers van Maxtend jegens haar te concluderen. Er kan daarom ook geen sprake zijn van aansprakelijkheid van Mitsui op grond van de artikel 6:171 BW. De vraag of aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid op grond van dat artikel is voldaan kan onbesproken blijven, derhalve ook de vraag of het Mitsui is geweest die de opdracht aan Maxtend heeft gegeven (Westfalia stelt dat, Mitsui betwist het). Aansprakelijkheid Mitsui op grond van artikel 6:162 BW 3.10 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van Mitsui uit eigen onrechtmatige daad overweegt het hof, dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat daarvan slechts sprake kan zijn indien Mitsui wist of behoorde te weten dat er ten onrechte geen Maxtend device in de container was geplaatst. Gesteld noch gebleken is dat Mitsui dit wist, zodat uitsluitend de vraag voorligt of Mitsui dit had behoren te weten. 3.11 Naar het oordeel van het hof heeft Westfalia ook in hoger beroep te weinig gesteld om tot dit oordeel te komen. Het enkele feit dat Mitsui CA-vervoer heeft aangenomen, betekent niet dat dat zij zodanig deskundig is, dat zij in redelijkheid had moeten weten dat de container zoals die aan haar werd aangeboden met afgeplakt ventilatierooster met tape met het opschrift Maxtend, niet voorzien was van de juiste luchtbeheersingsapparatuur. Dit geldt te meer, omdat Mitsui onbestreden heeft gesteld dat zij slechts containers levert die van een Maxtend device kunnen worden voorzien, maar zij zich zelf niet met het plaatsen van dergelijke devices bezighoudt en dat dat werk wordt gedaan door een ter zake deskundige partij: Maxtend. Nu het ventilatierooster in container was afgeplakt met tape voorzien van het opschrift Maxtend, dus van de ter zake deskundige partij, kon van haar niet in redelijkheid verwacht worden dat zij zou onderkennen dat deze een fout had gemaakt. De enkele omstandigheid dat van buiten te zien is dat geen Maxtend device was geplaatst, is – als dit juist is, Mitsui betwist het – in de gegeven omstandigheden onvoldoende. Duidelijk is immers dat – zoals mocht worden verwacht – Maxtend de container behandeld heeft. Andere omstandigheden zijn door Westfalia niet gesteld. Dit betekent dat ook naar het oordeel van het hof Westfalia te weinig heeft gesteld voor het oordeel dat Mitsui ex artikel 6:162 BW aansprakelijk is. 3.12 Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Westfalia zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.