ECLI:NL:PHR:2024:1012

T. Hartlief In de zaak Unique Nederland B.V. (hierna: ‘Unique’) tegen Gemeente Amsterdam (hierna: ‘de Gemeente’) Deze zaak komt voort uit dramatische gebeurtenissen die in 2013 hebben geleid tot zeer ernstig lichamelijk letsel van een destijds elfjarige jongen, als gevolg van een explosie van een illegale vuurwerkbom. De jongen had het zware vuurwerk gekregen van een dierenverzorger op een kinderboerderij, in ruil voor het ondergaan van seksueel misbruik. De dierenverzorger was door (een rechtsvoorganger van) Unique bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente, die de kinderboerderij exploiteerde. De Gemeente heeft een vaststellingsovereenkomst met de ouders van de jongen gesloten, waarin de partijen zijn overeengekomen dat de Gemeente (althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar) de door de jongen en zijn ouders geleden en nog te lijden schade als gevolg van de gebeurtenissen in 2013 volledig en tussentijds zal vergoeden. Voor zover in cassatie van belang gaat het in deze zaak om de schade die de Gemeente op grond van een met Unique overeengekomen vrijwaringsbeding op haar wil verhalen. De schade van de Gemeente bestaat uit de bedragen die zij (althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar) aan de jongen en zijn ouders heeft uitgekeerd en nog zal uitkeren. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat Unique op de contractuele grondslag aansprakelijk is voor de schade van de Gemeente. In cassatie bestrijdt Unique dat oordeel met verschillende rechts- en motiveringsklachten en bestrijdt zij verder ook de afwijzing door het hof van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Op 30 juni 2009 hebben de Gemeente en een rechtsvoorganger van Unique, te weten Creyf’s Interim B.V. (hierna: ‘Creyf’s’), een raamovereenkomst gesloten over de inhuur van uitzendkrachten (hierna: ‘de raamovereenkomst’). In de raamovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “1 Definities(...) Deelnemer Een gemeentelijk onderdeel (...) danwel een aan de gemeente Amsterdam gelieerde organisatie die op basis van de Raamovereenkomst een Nadere Overeenkomst met Leverancier wenst af te sluiten (...) Payroll Een ‘full service’ Payroll waarbij de werving en selectie door de Deelnemer zelf is gedaan. De overige dienstverlening is gelijk aan die van bij normaal uitzenden. (...) 3Aansprakelijkheid 3.1 In afwijking van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de gemeente Amsterdam geldt dat de aansprakelijkheid van het Uitzendbureau is beperkt tot 1 (één) miljoen euro per gebeurtenis. (...) 4Verzekering 4.1 Ter aanvulling van artikel 20 van de Algemene Inkoopvoorwaarden wordt bepaald dat de Opdrachtnemer gedurende de gehele contractduur verzekerd dient te zijn voor bedrijfsaansprakelijkheid waarbij de dekking van de verzekering in ieder geval omvat de mogelijkheid om twee maal per jaar het maximale bedrag van 1 (één) miljoen euro te declareren. (...) 8Nadere Offerte en Nadere Overeenkomst 8.1 Opdrachten vallend onder de Raamovereenkomst worden, per Projectopdracht, afgesloten in de vorm van een Nadere Overeenkomst tussen Leverancier en Deelnemer, onder de voorwaarden zoals neergelegd in de Raamovereenkomst met haar Bijlagen (...) 8.5 Voor elke Uitzendkracht dient een Nadere Overeenkomst te worden opgesteld. (...)” 1.3 Bijlage 3 bij de raamovereenkomst bevat de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de Gemeente (hierna: ‘de algemene inkoopvoorwaarden’). In de algemene inkoopvoorwaarden is onder meer het volgende vermeld: “Artikel 15 Aansprakelijkheid 1. De Leverancier is aansprakelijk voor alle schade die de Gemeente Amsterdam, haar ondergeschikten of niet-ondergeschikten mochten lijden door of in verband met (de koop, levering en het gebruik van) de Producten en/of Diensten, behoudens indien deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de Gemeente Amsterdam. 2. De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. 3. Voorts vrijwaart de Leverancier de Gemeente Amsterdam voor aanspraken van derden, waaronder begrepen ondergeschikten en niet-ondergeschikten van de Leverancier, in verband met schade voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de Overeenkomst(en) met de Gemeente Amsterdam. (...)” 1.4 De Gemeente exploiteert in Amsterdam-Oost een natuurspeelpark genaamd Jeugdland (hierna: ‘Jeugdland’). Medio 2010 is [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) begonnen met het verrichten van vrijwilligerswerkzaamheden op Jeugdland. 1.5 In de periode tussen januari 2011 en januari 2014 is [betrokkene 1] als uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst tussen hem en (Creyf’s, een rechtsvoorganger van) Unique werkzaam geweest als dierenverzorger op de kinderboerderij van Jeugdland. 1.6 Tussen (Creyf’s, een rechtsvoorganger van) Unique en de Gemeente is meerdere keren een nadere overeenkomst in de zin van artikel 8 van de raamovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [betrokkene 1] door Unique – als payroll-aanbieder – bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking werd gesteld aan de Gemeente. De in het geding gebrachte nadere overeenkomst is van 17 oktober 2013. De functie van [betrokkene 1] was blijkens de nadere overeenkomst dierenverzorger en de locatie van de werkzaamheden was Valentijnkade 131 te Amsterdam. Op dat adres is Jeugdland gevestigd. 1.7 [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) was in 2013 een elfjarige jongen die geregeld op Jeugdland kwam. 1.8 Op 11 december 2013 is [betrokkene 2] ernstig gewond geraakt door de explosie van een illegale vuurwerkbom, een zogenoemde Super Cobra 6 2G. [betrokkene 2] heeft als gevolg van het ongeval zijn linkerhand verloren en hij heeft zwaar inwendig en uitwendig letsel aan de rest van zijn lichaam opgelopen. 1.9 Na het ongeval is gebleken dat [betrokkene 1] in de loop van 2013, aanvankelijk in een loods op het terrein van Jeugdland en later bij hem thuis, [betrokkene 2] seksueel heeft misbruikt. [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] in ruil voor het ondergaan van het misbruik geld en zwaar illegaal vuurwerk gegeven. [betrokkene 1] gebruikte ook het terrein van Jeugdland als opslagplaats voor het illegale vuurwerk. 1.10 Bij vonnis van 16 september 2014 heeft de rechtbank Amsterdam [betrokkene 1] voor het seksueel misbruik van [betrokkene 2] en het verstrekken van illegaal vuurwerk aan [betrokkene 2] veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee en een half jaar en betaling aan [betrokkene 2] van een schadevergoeding van € 25.000. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 1.11 De ouders van [betrokkene 2] hebben, mede handelend als wettelijke vertegenwoordigers van [betrokkene 2] , de Gemeente bij brief van 16 december 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die [betrokkene 2] en zij als gevolg van het handelen van [betrokkene 1] hebben geleden en nog zullen lijden. Daarnaast hebben zij, bij brief van 24 december 2014, [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor deze schade. 1.12 Met ingang van 14 januari 2015 is Creyf’s ten gevolge van een juridische fusie als verdwijnende rechtspersoon opgegaan in Unique als verkrijgende rechtspersoon. 1.13 De Gemeente en de ouders van [betrokkene 2] , mede handelend als wettelijke vertegenwoordigers van [betrokkene 2] , hebben op 5 april 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: ‘de vaststellingsovereenkomst’). In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen: “Partijen nemen het volgende in aanmerking: 1. [betrokkene 2] is het slachtoffer geworden van meerdere jegens hem gepleegde strafbare feiten. Deze feiten vonden plaats in 2013. 2. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 september 2014 [bedoeld is: 16 september 2014, zie ook bij voetnoot 5 hiervoor, A-G] is [betrokkene 1] te Amsterdam ter zake deze feiten tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf veroordeeld. 3. [betrokkene 1] voornoemd was in 2013 in dienst van uitzendbureau Creyff's (Creyff’s Interim B.V.) [bedoeld is: Creyf’s, A-G] en was door Creyff’s uitgeleend aan de gemeente. De facto werkte [betrokkene 1] als medewerker bij Jeugdland Oost. Bij de werkzaamheden die [betrokkene 1] uitvoerde kwam hij in aanraking met kinderen, onder meer met [betrokkene 2] . 4. [de ouders van betrokkene 2] [de ouders van [betrokkene 2] , A-G] hebben de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hen en door [betrokkene 2] geleden en te lijden schade, voortvloeiende uit de gebeurtenissen van 2013 ter zake waarvan [betrokkene 1] door de rechtbank te Amsterdam werd veroordeeld. [de ouders van betrokkene 2] hebben daartoe gesteld dat [betrokkene 1] jegens hen en jegens [betrokkene 2] onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de gemeente daartoe op de voet van art. 6:170 BW kan worden aangesproken. 5.

Eerste aanleg 2.1 De Gemeente heeft [betrokkene 1] en Unique bij inleidende dagvaarding van 2 juli 2018 in rechte betrokken voor de rechtbank Amsterdam (hierna: ‘de rechtbank’). De Gemeente heeft na eiswijziging gevorderd, samengevat: - (i) een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] en Unique hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] door [betrokkene 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade, waarbij Unique gehouden is die schade uit hoofde van de contractuele rechtsverhouding met de Gemeente te vergoeden, alsmede - (ii) een hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] en Unique tot vergoeding aan de Gemeente van de schade die [betrokkene 2] en zijn ouders ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] hebben geleden, zulks nader op te maken bij staat. 2.2 Onder de voorwaarde dat in conventie wordt geoordeeld dat Unique aansprakelijk is op grond van art. 6:170 BW heeft Unique in reconventie, samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens [betrokkene 2] en diens ouders aansprakelijk is en een verklaring voor recht dat in de onderlinge verhouding tussen de Gemeente en Unique de vergoedingsplicht van de Gemeente geheel in stand blijft en dat de vergoedingsplicht van Unique geheel vervalt. 2.3 Unique heeft verder nog een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld. Zij heeft, samengevat, gevorderd dat de rechtbank de Gemeente opdraagt de door de Gemeente gemaakte onderzoekverslagen en de door justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente in het geding te brengen door deze over te leggen althans afschriften daarvan aan Unique te verstrekken. 2.4 Bij eindvonnis van 2 oktober 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente jegens [betrokkene 1] toegewezen (rov. 4.3.-4.17. en rov. 5.2.-5.5. van het dictum) en de vorderingen jegens Unique afgewezen (rov. 4.18.- 4.34. en rov. 5.6.-5.9. van het dictum). De rechtbank is niet toegekomen aan de reconventionele vordering van Unique bedoeld onder randnummer 2.2 hiervoor, omdat de voorwaarde niet is vervuld en de rechtbank heeft de incidentele vordering als bedoeld onder randnummer 2.3 hiervoor afgewezen omdat Unique daarbij geen belang heeft (rov. 4.35., en rov. 5.1. en 5.11. van het dictum). Hoger beroep 2.5 Bij dagvaarding van 23 december 2019 is de Gemeente bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank van 2 oktober 2019 (hierna: ‘het vonnis’), voor zover dat betrekking heeft op afwijzing van de vorderingen jegens Unique en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. 2.6 De Gemeente heeft een memorie van grieven ingediend, waarop Unique bij memorie van antwoord heeft gereageerd. 2.7 Bij arrest van 30 mei 2023 heeft het hof het vonnis vernietigd voor zover gewezen tussen de Gemeente en Unique. Het hof heeft de vordering van de Gemeente alsnog gedeeltelijk toegewezen en heeft voor recht verklaard dat Unique op grond van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden gehouden is de Gemeente te vrijwaren voor de aanspraken van [betrokkene 2] en zijn ouders in verband met de schade die zij hebben geleden en nog lijden als gevolg van het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] . Vanwege deze uitkomst is het hof ook toegekomen aan de voorwaardelijk reconventionele vordering die door het hof is afgewezen. De afwijzing van de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv is door het hof bekrachtigd. 2.8 Het arrest is als volgt opgebouwd. 2.9 Het hof is eerst ingegaan op de aansprakelijkheid van de Gemeente jegens [betrokkene 2] en zijn ouders op de voet van art. 6:170 lid 1 BW, kort gezegd omdat volgens Unique de Gemeente de schade vrijwillig heeft vergoed en niet op grond van die bepaling aansprakelijk is jegens [betrokkene 2] en zijn ouders: “Is de Gemeente jegens [betrokkene 2] en zijn ouders aansprakelijk op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW? 3.6 Unique heeft allereerst aangevoerd dat de Gemeente geen beroep kan doen op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden, omdat de Gemeente blijkens de vaststellingsovereenkomst slechts op vrijwillige basis schade heeft vergoed aan [betrokkene 2] en zijn ouders. Voor toepassing van een vrijwaringsbepaling als artikel 15 is volgens Unique vereist dat de te vrijwaren partij (in dit geval de Gemeente) zelf aansprakelijk is jegens de benadeelde, anders valt er simpelweg niets te vrijwaren. Unique stelt, onder verwijzing naar het door de Gemeente ingenomen standpunt in eerste aanleg, dat de Gemeente niet aansprakelijk is jegens [betrokkene 2] en zijn ouders op de voet van artikel 6:170 BW, net zomin als Unique dat is. Er wordt namelijk niet voldaan aan het vereiste van een functioneel verband, omdat het hier gaat om een strafrechtelijk delict. Bovendien behoorde het niet tot de opgedragen werkzaamheden van [betrokkene 1] om zich met (jeugdige) bezoekers bezig te houden. De taak van [betrokkene 1] bestond slechts uit het zorgen voor de dieren, aldus Unique. 3.7 Naar het oordeel van het hof – en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – treft dit onderdeel van het verweer van Unique geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. 3.8 Artikel 6:170 lid 1 BW luidt als volgt: Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 3.9 De vereisten voor kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte houden krachtens artikel 6:170 lid 1 BW in dat (i) de schade moet zijn veroorzaakt door een ondergeschikte, (ii) die ondergeschikte een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd en (iii) er een functioneel verband is tussen de fout van de ondergeschikte en zijn werk. Waar het betreft de aansprakelijkheid van de Gemeente betwisten beide partijen niet dat aan de vereisten onder (i) en (ii) is voldaan. Tussen partijen staat immers vast dat [betrokkene 1] als ondergeschikte van de Gemeente een onrechtmatige daad heeft begaan jegens (de destijds 11-jarige) [betrokkene 2] bestaande uit zowel seksueel misbruik als het verstrekken van illegaal vuurwerk. Tussen partijen is enkel in geschil de vraag of aan het vereiste sub (iii) is voldaan: het bestaan van een functioneel verband. De Gemeente meent van wel en Unique meent van niet. 3.10 Aan het bestaan van een functioneel verband worden door artikel 6:170 lid 1 BW twee voorwaarden gesteld: (a) de aan de ondergeschikte gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak moet de kans op de fout hebben vergroot en (b) degene in wiens dienst de ondergeschikte stond had uit hoofde van de hen betreffende rechtsbetrekking zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. In zijn arrest van 9 november 2007, Groot Kievitsdal (ECLI:NL:HR:2007:BA7557), heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het bestaan van een functioneel verband alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen.

“maar dat sluit niet uit dat ook schade als hier aan de orde onder artikel 15 valt. Bovendien valt uit punt 103 op te maken dat de door de inschrijver voorgestelde aanpassing van artikel 15 (inhoudende, kort gezegd, dat de leverancier tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk is voor schade van derden, tenzij er sprake is van een tekortkoming van de leverancier) de (beperktere) strekking heeft die Unique thans bepleit. Zoals de Gemeente onderstreept, is dat voorstel door de Gemeente afgewezen en had Unique uit die afwijzing kunnen opmaken dat het vrijwaringsbeding niet de door haar verwachte beperkte strekking had. De Gemeente heeft in dit verband ter compensatie ingestemd met een beperking van de aansprakelijkheid (in artikel 3 van de raamovereenkomst) tot één miljoen euro per gebeurtenis.” 3.54 Deze motivering is toereikend. Het onderdeel ziet er verder nog aan voorbij dat de door het hof gekozen (ruime) uitleg niet “minder logisch” is, maar juist aansluit bij de bewoordingen van het desbetreffende beding. Voor zover al sprake zou zijn van een minder logische uitleg maakt dat de door het hof gegeven uitleg ook nog niet onbegrijpelijk (zie ook randnummer 3.47 hiervoor). 3.55

Onderdeel V: art. 6:248 lid 2 BW 3.56 Onderdeel V richt zich tegen rov. 3.18-3.19 van het bestreden arrest waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de Gemeente op het vrijwaringsbeding van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden niet onaanvaardbaar is in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Het onderdeel stelt dat dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en gebrekkig is gemotiveerd. De rechtsklacht houdt in dat het hof met het oordeel in rov. 3.19 van het bestreden arrest dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW slechts “in uitzonderlijke omstandigheden” kan slagen een te strenge onaanvaardbaarheidstoets heeft aangelegd, hetgeen volgens het onderdeel een onjuiste rechtsopvatting en onjuiste rechtstoepassing oplevert. De motiveringsklacht voert aan dat het hof geen of onvoldoende acht heeft geslagen op een aantal door het onderdeel als essentieel aangemerkte stellingen, die in het onderdeel onder a. tot en met i., met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties, zijn opgesomd. Volgens het onderdeel heeft het hof door in rov. 3.19 van het bestreden arrest slechts in algemene zin te verwijzen naar “de door Unique genoemde omstandigheden” in het geheel niet inzichtelijk gemaakt welke omstandigheden zijn betrokken in de te verrichten afweging en om welke reden aan elk van de door Unique aangevoerde omstandigheden geen of onvoldoende gewicht zou toekomen. Het onderdeel stelt dat het oordeel van het hof over art. 6:248 lid 2 BW aldus niet de motiveringstoets kan doorstaan. 3.57 Het onderdeel faalt. 3.58 Wat de rechtsklacht betreft, geldt dat het hof in rov. 3.19 van het bestreden arrest met de overweging dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan slagen geen te strenge onaanvaardbaarheidstoets heeft aangelegd. Volgens mij heeft het hof daarmee slechts de terughoudendheid tot uitdrukking willen brengen waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW – de beoordeling met in achtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd of het beroep van de Gemeente op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is – moet worden toegepast. Die terughoudendheid geldt zeker in commerciële verhoudingen tussen professionele partijen, zoals aan de orde tussen de Gemeente en Unique. Voor zover het onderdeel meer of anders leest in de door het hof gebezigde woorden “in uitzonderlijke omstandigheden” gaat het dus uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.59 Wat de motiveringsklacht betreft, geldt dat de door het hof gegeven motivering de beperkte toetsing in cassatie kan doorstaan. Het hof heeft in rov. 3.18-3.19 van het bestreden arrest, bij de terughoudende toepassing van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW, kenbaar gemaakt dat het alle relevante omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken en hoe het die omstandigheden, ook in samenhang bezien, heeft gewogen. Het hof heeft immers geoordeeld dat het, in het licht van de omstandigheid dat Unique als uitlener zelf ook – naast de Gemeente – op grond van art. 6:170 BW jegens de [betrokkene 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, de door Unique genoemde omstandigheden, niet van dien aard acht dat de toepassing van het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de door Unique genoemde omstandigheden doelt het hof met name op de in rov. 3.18 van het bestreden arrest weergegeven omstandigheden dat de toepassing van het vrijwaringsbeding er volgens Unique toe leidt dat zij als enige de schade moet dragen althans de Gemeente moet vrijwaren voor de jegens de Gemeente gevorderde schade, dat de Gemeente [betrokkene 1] zelf heeft geworven en geselecteerd, dat de Gemeente feitelijk verantwoordelijk was voor het toezicht op [betrokkene 1] , dat Unique geen feitelijke zeggenschap had over de schadeveroorzakende gedragingen, dat Unique geen instructiebevoegdheid bezat en verder de aard van de aanbestedingsprocedure, de ongelijke verhouding tussen partijen en de wijze waarop het vrijwaringsbeding tot stand is gekomen. Voor zover het hof hiermee niet reeds voldoende acht heeft geslagen op de in het onderdeel onder a. tot en met i. opgesomde omstandigheden, geldt bovendien dat het onderdeel niet duidelijk maakt waarom sprake zou zijn van essentiële stellingen of relevante omstandigheden. Voor zover het onderdeel (met de stelling onder a.) voortbouwt op de onderdelen I-III over art. 6:170 BW geldt voorts dat het onderdeel deelt in het lot van die onderdelen. Voor zover het onderdeel (met de stelling onder b.) tot uitgangspunt neemt dat de door het hof in rov. 3.19 van het bestreden arrest vooropgestelde omstandigheid dat Unique als uitlener zelf ook (naast de Gemeente) jegens [betrokkene 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de door hen geleden schade hoe dan ook niet relevant is voor de onaanvaardbaarheidstoets kan Unique daarin ook niet worden gevolgd. Ik zie niet in waarom dat geen relevante omstandigheid kan zijn bij de onaanvaardbaarheidstoets. Het onderdeel stelt verder ook te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof waar het aanneemt dat het hof er blijk van zou moeten geven welk gewicht het aan iedere afzonderlijke aangevoerde omstandigheid heeft toegekend. Een gezamenlijke weging van alle relevante omstandigheden van het geval volstaat. Het oordeel van het hof dat het beroep van de Gemeente op het vrijwaringsbeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is dus toereikend gemotiveerd. Onderdeel VI: art. 843a Rv 3.60 Onderdeel VI richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de afwijzing van de op art. 843a Rv gebaseerde vordering van Unique in rov. 3.23 van het bestreden arrest. De rechtsklacht houdt in dat voor zover het hof met het oordeel dat van de Gemeente niet kan worden gevergd dat zij de desbetreffende stukken opvraagt bij Justitie heeft bedoeld dat een dergelijke plicht niet uit art. 843a Rv kan of behoort voort (te) vloeien, dit rechtens onjuist is. De gebrekkige motivering houdt volgens het onderdeel in dat het hof, zonder toelichting, is voorbijgegaan aan het betoog van Unique in haar memorie van antwoord, randnummer 11.5. Het onderdeel stelt ten slotte dat het hof heeft miskend dat Unique er een gerechtvaardigd belang bij heeft om kennis te nemen van de verklaringen die de medewerkers van de Gemeente tegenover Justitie hebben afgelegd, omdat deze verklaringen informatie kunnen bevatten die van belang is voor de beoordeling van het beroep op het vrijwaringsbeding, anders gezegd dat uit die verklaringen nadere omstandigheden kunnen blijken die met zich brengen dat het beroep van de Gemeente op de vrijwaringsclausule onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 3.61 Het onderdeel faalt. 3.62 In haar incidentele conclusie tot afgifte/overleggen van bescheiden (art. 843a Rv) van 22 augustus 2019 heeft Unique voor zover relevant gesteld: “3. Naar de mening van Unique is voldaan aan de vereisten van genoemde wetsbepaling [art. 843a Rv, A-G] (…) Tenslotte staat vast dat de Gemeente de beschikking heeft over de door haar opgestelde onderzoeksrapporten en over de tegenover Justitie afgelegde verklaringen. Voor zover de Gemeente die verklaringen bij Justitie zou moeten opvragen, kan dit van haar worden verlangd.” 3.63 In haar spreekaantekeningen ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg van 22 augustus 2019 heeft de Gemeente voor zover relevant opgemerkt: “1.3. (…) dat de Gemeente niet beschikt over de stukken waarvan Unique inzage vordert. Er zijn geen onderzoeksverslagen die door de Gemeente zijn opgesteld. Dit heeft de Gemeente Unique al laten weten op 15 september 2016.

3.70 De slotsom luidt dat alle onderdelen falen en dat het bestreden arrest in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

De raamovereenkomst is overgelegd als productie 9 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. De algemene inkoopvoorwaarden maken (als bijlage 3 bij de raamovereenkomst) ook deel uit van productie 9 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. De nadere overeenkomst van 17 oktober 2013 is overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. Rb. Amsterdam 16 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6055. Dit onherroepelijk geworden vonnis is overgelegd als onderdeel van productie 5 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. De brief van 16 december 2014 heb ik niet aangetroffen in het procesdossier. Zie hierover de inleidende dagvaarding van de Gemeente, randnummer 2.8. De brief van 24 december 2014 is overgelegd als productie 7 bij de conclusie van antwoord van [betrokkene 1] . Dat blijkt uit het uittreksel uit het handelsregister van Creyf’s dat is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. De vaststellingsovereenkomst is overgelegd als productie 6 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. De akte van cessie is overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. De brieven van de Gemeente van 23 mei 2016 gericht aan Unique en [betrokkene 1] zijn overgelegd als productie 10 en 11 bij de inleidende dagvaarding van de Gemeente. Rb. Amsterdam 2 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6893. Zie over dit eindvonnis, toegespitst op de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] (condicio sine qua non-verband en toerekening in de zin van art. 6:98 BW) bijvoorbeeld ook A. Kolder, ‘Personenschade: hoe rekbaar is het causaal verband’, in T. Hartlief e.a., LSA Revisited: welke lessen zijn er nog te leren?, LSA, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 65-66 en 71-72 (ook onder dezelfde titel verschenen in VR 2020/145, zie p. 265 en 267 aldaar). Aan dit eindvonnis is voorafgegaan een tussenvonnis van 17 april 2019 (niet-gepubliceerd) waarin een comparitie is bepaald. Hof Amsterdam 30 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1237. Zie voetnoot 2 hiervoor voor de vindplaats van de raamovereenkomst. Artikel 11 lid 1 van de raamovereenkomst luidt: “Het Uitzendbureau zorg ervoor dat alleen Uitzendkrachten waarvan geen twijfel bestaat ten aanzien van hun integriteit naar de Deelnemers worden uitgezonden. Dit betekent dat het Uitzendbureau zich voor de uitzending een goed beeld moet hebben gevormd van de integriteit van de Uitzendkrachten[.] Vóór de uitzending vindt een gesprek plaats tussen het Uitzendbureau en de Uitzendkracht waarbij gewezen wordt op het grote belang dat de gemeente hecht aan de integriteit van haar medewerkers.” Artikel 11 lid 1 van de raamovereenkomst is ook geciteerd in rov. 2.2. van het vonnis. Het hof heeft in rov. 2.1 volstaan met een korter citaat (zonder artikel 11 lid 1) uit de raamovereenkomst. Zie randnummer 1.2 hiervoor. Anders dan de Gemeente in haar schriftelijke toelichting, zoals aldaar toegelicht in randnummer 2.11. Zie aldus het lemma ‘payrollen’ (toegevoegd in oktober 2006) in Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (online geraadpleegd). Zie verder bijvoorbeeld ook het lemma ‘payrollbedrijf’ (toegevoegd in oktober 2008): “onderneming die zorg draagt voor de verloning van (tijdelijk) personeel”. Vergelijk hierover M.J. Kroeze, ‘Het woordenboek als wet’, RM Themis 2018, p. 121 e.v. Zie Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 463a. Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 463a. In dit kader, dus als het juridische werkgeverschap bij het payrollbedrijf ligt, wordt ook wel gesproken van ‘harde payroll’. Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer, ‘De Wet arbeidsmarkt in balans’, TAO 2018, p. 76. Zie over ‘harde payroll’ ook E. Verhulp in zijn NJ-annotatie bij HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757, NJ 2017/371, TRA 2017/18 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2017/16 m.nt. D. Maats (Stichting Leerorkest) (onder nr. 8). Zie met name de definitie van “Payroll” zoals opgenomen in de raamovereenkomst tussen de Gemeente en (een rechtsvoorganger van) Unique, weergegeven in rov. 2.1 van het bestreden arrest (zie ook randnummer 2.2 hiervoor): “een ‘full service’ Payroll waarbij de werving en selectie door de Deelnemer zelf is gedaan. De overige dienstverlening is gelijk aan die van bij normaal uitzenden”. Zie ook rov. 2.4 van het bestreden arrest (weergegeven in randnummer 2.5 hiervoor), waarin het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] tussen januari 2011 en januari 2014 als uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst tussen hem en (een rechtsvoorganger van) Unique werkzaam was als dierenverzorger op de kinderboerderij van Jeugdland. Zie verder ook rov. 2.5 van het bestreden arrest (weergegeven in randnummer 2.6 hiervoor), waaruit onder meer blijkt dat tussen (een rechtsvoorganger van) Unique en de Gemeente verschillende keren een nadere overeenkomst als bedoeld in artikel 8 van de raamovereenkomst is gesloten op grond waarvan “ door Unique – als payroll-aanbieder – bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking werd gesteld aan de Gemeente”. Zie over de Gemeente als materiële werkgever met name rov. 3.12 van het bestreden arrest (weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor): “Niet in geschil is dat de Gemeente als materiële werkgever feitelijk bevoegd was om [betrokkene 1] aanwijzingen te geven.” Zie over Unique als formele werkgever met name rov. 3.16 van het bestreden arrest (weergegeven in randnummer 2.10 hiervoor): “[D]at Unique ten aanzien van [betrokkene 1] slechts als formele werkgever had te gelden en ten aanzien van de omgang met mens en dier geen enkele instructiebevoegdheid had.” Stb. 2019/266. De bepalingen over payrolling hebben in beginsel onmiddellijke werking. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 49. Deze bepaling luidt: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Zie hierover ook Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 463a en Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 140. Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 41. Zie ook de rechtspraak van Uw Raad over uitleg en kwalificatie, waarover bijvoorbeeld W.H. van Boom, ‘Uitleg en kwalificatie: stappenplan of eendentest?’, NTBR 2021/5, p. 35 e.v., met verwijzingen. Dat de allocatieve functie in dit geval ontbreekt, lijkt wel vast te staan (zie ook voetnoot 19 hiervoor waaruit onder meer blijkt dat de Gemeente de werving en selectie heeft gedaan), maar het hof heeft niet vastgesteld of sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling van [betrokkene 1] door Unique aan de Gemeente. Zie voetnoot 19 hiervoor. HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, NJ 2017/370 m.nt. E. Verhulp, TRA 2017/8 m.nt. D.J. Buijs, JAR 2016/286 m.nt. E. Knipschild, PJ 2017/6 m.nt. B. Degelink, TAO 2016, p. 154 e.v. m.nt. K. Dorenbos, R. Mourits & C. Waterman en JIN 2017/1 m.nt. M.A.H.M. van der Velden (Care4Care/StiPP), rov. 3.4.2-3.4.3, ook geciteerd in HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757, NJ 2017/371 m.nt. E. Verhulp, TRA 2017/18 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2017/16 m.nt. D. Maats (Stichting Leerorkest), rov. 3.4.2. Zie voetnoot 19 hiervoor. Kamerstukken II 2018-2019, 35074, nr. 3, p. 38-39. E. Verhulp in zijn NJ-annotatie bij HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757, NJ 2017/371, TRA 2017/18 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2017/16 m.nt. D. Maats (Stichting Leerorkest) (onder nr.

Ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. 3.11 Naar het oordeel van het hof is in dit geval aan de in 3.10 onder (a) en (b) genoemde voorwaarden aangaande kansvergroting respectievelijk zeggenschap voldaan. Wat betreft de vereiste kansvergroting is het weliswaar zo dat [betrokkene 1] slechts als dierenverzorger was aangesteld, maar dit betrof de verzorging van dieren op een kinderboerderij, alwaar het bezoek per definitie bestaat uit (kwetsbare) kinderen en die kinderen niet alleen in aanraking kunnen komen met de daar ondergebrachte dieren maar ook met hun verzorgers. Vaststaat dat [betrokkene 1] op het terrein van Jeugdland in contact is gekomen met [betrokkene 2] , dat het seksueel misbruik aanvankelijk heeft plaatsgevonden in een loods op het terrein van Jeugdland en dat [betrokkene 1] het terrein van Jeugdland als opslagplaats heeft gebruikt voor het illegale vuurwerk. Hoe uitzonderlijk, ernstig en noodlottig voor [betrokkene 2] de gedragingen van [betrokkene 1] ook zijn geweest, niet valt te ontkennen dat de kans hierop is vergroot door de uitvoering door [betrokkene 1] van de aan hem opgedragen taak. De strafrechtelijke aard van deze gedragingen maakt dit, gelet op de overige omstandigheden van dit geval, niet anders. 3.12 Wat betreft de voorwaarde genoemd onder (b) (de vereiste zeggenschap) is voldoende dat de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven. Niet in geschil is dat de Gemeente als materiële werkgever feitelijk bevoegd was om [betrokkene 1] aanwijzingen te geven. Het is vaste rechtspraak dat in geval van schade toegebracht door uitzendkrachten aan derden in beginsel een cumulatieve aansprakelijkheid geldt van uitlener en inlener, tenzij uit hun onderlinge rechtsverhouding iets anders volgt. 3.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW jegens [betrokkene 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] door [betrokkene 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade en gehouden is die schade te vergoeden. Dit betekent dat de grieven 5a, 5b en 6, die gericht zijn tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, slagen.” 2.10 Vervolgens heeft het hof het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden uitgelegd: “Het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden 3.14 In de tweede plaats, zo betoogt Unique, kan de Gemeente geen beroep doen op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden, omdat dit artikel alleen van toepassing is indien er een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Unique is. Dit volgt ook uit de punten 103 en 115 van de Nota van inlichtingen behorende bij het Bestek Inhuur van Uitzendkrachten, opgesteld door de Gemeente (hierna: de Nota van inlichtingen). In dit geval valt er Unique geen enkel verwijt te maken. Zij heeft zich niet bezig gehouden met de werving en selectie van [betrokkene 1] en heeft hem enkel bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente. De Gemeente geeft een veel te ruime uitleg aan artikel 15, die niet strookt met de bedoelingen van partijen en die ook niet kenbaar was voor Unique. Unique zou een dergelijk beding, waarbij de balans helemaal doorslaat in het voordeel van de Gemeente, nooit hebben aanvaard. Voor zover dit al kenbaar zou zijn geweest, voert Unique aan dat er over dit artikel niet werkelijk is onderhandeld. Als inschrijvende partij in een aanbestedingsprocedure had Unique geen mogelijkheid om af te wijken van de door de Gemeente gestelde voorwaarden. De Gemeente kon als commercieel sterkste partij vasthouden aan de inhoud van haar algemene inkoopvoorwaarden. In dit verband onderstreept Unique dat de Gemeente zelf erkent dat zij met geen enkel tekstvoorstel van de deelnemende partijen aan de aanbesteding akkoord is gegaan. Dit brengt met zich dat artikel 15 zo beperkt mogelijk moet worden uitgelegd, aldus Unique. 3.15 Wat betreft de uitleg van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden voert de Gemeente met haar grieven 7a en 7b aan dat krachtens dit artikel aansprakelijkheid van Unique reeds ontstaat op het moment dat schade wordt berokkend die feitelijk kan worden gerelateerd aan de tewerkstelling van de uitzendkracht. Dit feitelijk verband is in onderhavige zaak aanwezig, aldus de primaire stelling van de Gemeente. 3.16 Naar het oordeel van het hof slagen de grieven 7a en 7b van de Gemeente en treft het verweer van Unique op het punt van de uitleg van artikel 15 geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht, alsmede dat telkens van beslissende betekenis zijn alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden vervatte vrijwaringsbeding luidt als volgt: De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. De bewoordingen van dit beding laten er geen misverstand over bestaan dat aansprakelijkheid van Unique in beginsel reeds ontstaat indien een derde (in dit geval [betrokkene 2] en zijn ouders) aanspraak maakt ‘in verband met schade ontstaan door of in verband met de diensten’. Zoals hiervoor is geoordeeld in verband met de aansprakelijkheid van de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW is er een functioneel verband aanwezig tussen de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] en de uitvoering van de aan hem opgedragen taak. Naar het oordeel van het hof is dat verband ook aanwezig waar het de aansprakelijkheid – jegens [betrokkene 2] en zijn ouders – betreft van Unique voor deze onrechtmatige gedragingen. [betrokkene 1] was immers ten tijde van die gedragingen op basis van een nadere overeenkomst tussen de Gemeente en Unique door Unique als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente. Door het ter beschikking stellen van [betrokkene 1] aan de Gemeente voor de onderhavige taak is de kans op de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] vergroot (zie ook Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.4.4). Anders dan Unique betoogt, staat aan dit oordeel niet in de weg dat Unique ten aanzien van [betrokkene 1] slechts als formele werkgever had te gelden en ten aanzien van de omgang met mens en dier geen enkele instructiebevoegdheid had. Het is vaste rechtspraak dat de uitlener eerst dan niet aansprakelijk is voor de ter beschikking gestelde arbeidskracht indien hij kan aantonen dat hij ondanks het voortduren van het dienstverband geen enkele zeggenschap meer had uit hoofde van zijn rechtsbetrekking. Gesteld noch gebleken is dat Unique ‘geen enkele zeggenschap’ over wat dan ook had. Unique heeft zelf erkend dat zij bijvoorbeeld bevoegd was om een schorsing op te leggen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde (in casu: de Gemeente) dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de toepassing van de in artikel 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov, 3.4.2). Dit leidt tot de conclusie dat niet alleen de Gemeente, maar ook Unique op de voet van dit artikel aansprakelijk is jegens [betrokkene 2] en zijn ouders voor de door hen geleden schade.

De Gemeente beschikt evenmin over verklaringen van medewerkers die zijn afgelegd in het kader van de strafzaak. Weliswaar beschikt de Gemeente over stukken uit het strafdossier die zij van [betrokkene 2] en zijn ouders heeft ontvangen, hiervan maken geen deel uit verklaringen van medewerkers van de Gemeente. Anders dan Unique stelt, betwist de Gemeente dat van haar kan worden gevergd dat zij dergelijke verklaringen opvraagt bij Justitie. Uitgangspunt in literatuur en jurisprudentie is dat het inzagerecht alleen kan worden uitgeoefend met betrekking tot bescheiden die berusten onder de aangesproken partij. In jurisprudentie zijn enkele uitzonderingen gemaakt op dit uitgangspunt, bijvoorbeeld in het geval dat stukken zich bij een gelieerde (rechts)persoon bevinden, maar die uitzonderingen doen zich in deze zaak niet voor. Sterker, de Gemeente kan zeer waarschijnlijk geen stukken opvragen bij Justitie, nu zij niet als slachtoffer kan worden aangemerkt in de zin van artikel 51 b Sv. De partij die zeer waarschijnlijk wel over verklaringen beschikt – zo die er inderdaad zijn – is [betrokkene 1] . 1.4. Hiernaast is niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de incidentele vordering. (…)” 3.64 Uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 22 augustus 2019 blijkt dat partijen voor zover relevant als volgt hebben verklaard over de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv: “[Verklaring mr. Reitsma, advocaat van de Gemeente, kenbaar uit p. 2 van het proces-verbaal, A-G:]Mr. Streefkerk [de advocaat van Unique, A-G] heeft naar de Groene Serie verwezen. Het is juist niet zo dat verwacht mag worden dat de gemeente stukken opvraagt bij justitie. Dat is een uitzondering die zich hier niet voordoet. Bovendien krijgt de gemeente waarschijnlijk niet die stukken, want de gemeente is geen slachtoffer.(…)[Verklaring mr. Streefkerk, kenbaar uit p. 4 en 5 van het proces-verbaal, A-G:]In mijn conclusie van antwoord heb ik in het kader van het verzoek ex artikel 843a Rv verwezen naar de Groene Serie in twee voetnoten. Daaruit volgt dat wel kan worden verwacht van een betrokkene om stukken op te vragen bij justitie.Ik hoor de gemeente zeggen dat Unique geen belang heeft bij die stukken. Unique heeft wel belang bij die stukken. In het kader van de onaanvaardbaarheidstoets zijn alle omstandigheden van het geval immers van belang. Daarom is ook het van belang om daadwerkelijk alles boven tafel te krijgen. Bijvoorbeeld het antwoord op de vraag hoe het vuurwerk is aangetroffen, maar ook of en hoe er mondelinge instructies zijn ver[s]trekt aan [betrokkene 1] en anderen over de omgang met jeugdigen. Er is dus een rechtmatig belang om de stukken te verkrijgen.(…)Nu mr. Endedijk [advocaat van de Gemeente, A-G] expliciet verklaart dat de gemeente geen onderzoeksverslagen heeft, aanvaard ik dat en vervalt het verzoek om inzage in dergelijke bescheiden te geven[.] Het verzoek om stukken uit de strafzaak te verstrekken handhaaf ik wel[.] De gemeente is inderdaad geen slachtoffer, maar zij kan eenvoudig een machtiging krijgen van de ouders van [betrokkene 2] om de stukken op te vragen bij justitie.” 3.65 In haar memorie van antwoord heeft Unique herhaald dat zij: “11.5. (…) het standpunt [handhaaft] dat de Gemeente gehouden is om het complete strafdossier – althans alle daarin opgenomen verklaringen van betrokkenen en getuigen – in het geding te brengen, zulks op de voet van (…) artikel 843a Rv. Van de Gemeente kan worden verlangd dat zij zonodig met machtiging van (de ouders van) [betrokkene 2] die stukken opvraagt en in het geding brengt. (…)” 3.66 Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het hof. In rov. 3.22 heeft het hof, terecht en in cassatie onbestreden, vooropgesteld dat de vordering van Unique op de voet van art. 843a Rv uitsluitend nog betrekking heeft op de door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente en dat het hof deze vordering vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog zal beoordelen. In rov. 3.23 heeft het hof vervolgens drie cumulatieve vereisten die gelden voor toewijzing van een vordering op de voet van art. 843a Rv uiteengezet en heeft het uit de pleitaantekeningen en het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg opgemaakt dat Unique in het kader van haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW (vergelijk randnummer 2.13 hiervoor) belang heeft bij de desbetreffende verklaringen van medewerkers van de Gemeente. Ook in zoverre is het oordeel van het hof terecht en in cassatie onbestreden. Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat de Gemeente ter comparitie in eerste aanleg onbetwist heeft gesteld dat zij niet beschikt over de verklaringen van medewerkers van de Gemeente die zijn afgelegd in het kader van de strafzaak tegen [betrokkene 1] en dat die stukken in handen zijn van Justitie. Het hof zal daarbij het oog hebben gehad op de laatste in randnummer 3.64 hiervoor geciteerde zin uit het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg. Daaruit blijkt immers dat Unique niet heeft betwist dat de Gemeente niet beschikt over de desbetreffende verklaringen, maar wordt gesteld dat zij “eenvoudig een machtiging [kan] krijgen van de ouders van [betrokkene 2] om de stukken op te vragen bij justitie”. Het hof heeft ten slotte op die stelling van Unique gereageerd door in de kern te overwegen dat naar het oordeel van het hof van de Gemeente niet kan worden gevergd dat zij deze stukken opvraagt bij Justitie, daargelaten dat het de vraag is of Justitie die stukken aan de Gemeente zou verstrekken en die stukken vervolgens gedeeld zouden mogen worden met Unique, en daarom geconcludeerd dat de afwijzing door de rechtbank van de vordering op de voet van art. 843a Rv in stand zal blijven. 3.67 De rechtsklacht van het onderdeel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van rov. 3.23 van het bestreden arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet bedoeld dat een plicht om stukken op te vragen bij Justitie niet uit art. 843a Rv kan of behoort voort (te) vloeien. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het opvragen van stukken bij Justitie in dit geval niet van de Gemeente kan worden gevergd. Het hof heeft zonder het recht te schenden tot dat oordeel kunnen komen. Inzage op de voet van art. 843a Rv kan op grond van de wettekst worden gevorderd van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Die woorden hebben een ruime strekking; ook als de aangesproken partij de desbetreffende bescheiden niet fysiek ter beschikking heeft, maar deze gemakkelijk van een derde kan verkrijgen, kan de aangesproken partij gehouden zijn de desbetreffende bescheiden bij die derde op te vragen. Het moge in dit geval zo zijn, zoals Unique heeft gesteld, dat de Gemeente gemakkelijk een machtiging van de ouders van [betrokkene 2] zou kunnen krijgen om de desbetreffende bescheiden bij Justitie op te vragen, maar de crux is dat die bescheiden daarmee, mede gelet op de strafrechtelijke context, niet gemakkelijk door de Gemeente (ook niet met een machtiging van de ouders van [betrokkene 2] ) van Justitie te verkrijgen zouden zijn. Daarop is door de Gemeente ook gewezen (zie randnummers 3.63-3.64 hiervoor). De Gemeente heeft immers gesteld dat zij de stukken uit het strafdossier die zij van [betrokkene 2] en zijn ouders heeft gekregen reeds in het geding heeft gebracht en dat verklaringen van medewerkers van de Gemeente daarvan geen deel uitmaakten. 3.68 Het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan het betoog van Unique in haar memorie van antwoord, randnummer 11.5. Het hof heeft op dit punt weliswaar niet naar de memorie van antwoord van Unique verwezen, maar dat hoefde ook niet, omdat het standpunt van Unique over de machtiging van [betrokkene 2] en zijn ouders ook reeds in eerste aanleg door Unique was ingenomen (zie randnummer 3.64 hiervoor).

6): “Indien de uitzender niet ten minste een deel van het werkgeversgezag heeft gehad of heeft voorbehouden, en dus geen enkele zeggenschap heeft en zelfs niet heeft gehad over de werknemer, diens arbeid of over de organisatorische randvoorwaarden van de arbeid, voldoet de relatie tussen de uitzender en de uitzendkracht niet aan de vereisten van de arbeidsovereenkomst [als bedoeld in art. 7:610 BW, A-G] en kan er dus evenmin sprake zijn van een uitzendovereenkomst. In dergelijke gevallen moet de arbeidsrechtelijke relatie worden gevonden bij de inlener als werkgever en de uitzendkracht als werknemer van de inlener. In de casus van het Leerorkest lijkt dat aan de orde, maar geven de middelen de Hoge Raad geen aanleiding zich hierover uit te laten. Indien de payrollwerkgever niets anders is dan het administratieve vehikel dat de inlener gebruikt om het formele werkgeverschap neer te leggen, zal met de gedachte dat wezen voor schijn dient te gaan, die inlener als werkgever moeten worden aangemerkt.” In voetnoot 19 van de procesinleiding wordt de laatste zin van dit citaat overigens abusievelijk toegeschreven aan NJ-annotator J. Spier. Zie bijvoorbeeld HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:312, NJ 2020/92, JAR 2020/87 m.nt. J.P.H. Zwemmer en JIN 2020/45 m.nt. D.J. Prins (Taxi Dorenbos), rov. 3.1.4: “De gedachtegang van het hof (…) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. Voor zover de klachten die overwegingen anders lezen, missen zij feitelijke grondslag. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, waar het berust op afwegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. (…) Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. (…)” Zie ook de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:1217, randnummers 4.36 e.v.) voor dit arrest. Zie ook de schriftelijke toelichting van Unique, randnummer 1.7. over dat “geen sprake [was] van een reële, inhoudelijke zeggenschap van de payroll-werkgever over – de gedragingen van – de werknemer”. Zie voetnoot 22 hiervoor. Zie hierover ook Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 454: “De werkzaamheden vinden gewoonlijk plaats bij de inlener onder toezicht en leiding van de inlener. Om deze reden wordt wel gesteld dat het uitzendbureau een deel van de werkgeversbevoegdheden ‘delegeert’ aan de inlener.” In dat randnummer merkt Heerma van Voss overigens ook op: “Van het traditionele uitzendwerk dient te worden onderscheiden het relatief recente fenomeen van ‘payrolling’. Bij payrolling wordt de arbeidskracht gewoonlijk geworven door de inlener en wordt alleen de werkgeversfunctie uitbesteed aan het payrollbedrijf. Daarbij ontbreekt dus de functie van het intermediair op de arbeidsmarkt, de zgn. allocatiefunctie, die het uitzendbureau kenmerkt. Omstreden is of ook deze figuur past in de definitie van de uitzendovereenkomst.” Vergelijk randnummer 3.4 en voetnoot 27 hiervoor. Zie aldus ook voetnoot 1 van de schriftelijke toelichting van Unique. Zie voetnoot 22 hiervoor. Zie voetnoot 19 hiervoor. Zie over de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] op de voet van art. 6:162 BW randnummers 2.4-2.5 hiervoor. Zie ook de schriftelijke toelichting van de Gemeente, voetnoot 25. Zie over de aansprakelijkheid van de Gemeente op de voet van art. 6:170 lid 1 BW randnummer 2.9 hiervoor. Zie ook voetnoot 1 en randnummer 2.4 van de schriftelijke toelichting van de Gemeente. Een andere bijzonderheid van de onderhavige zaak in het kader van art. 6:170 lid 1 BW (naast de payrollconstructie) betreft de strafrechtelijke context van de gedragingen van [betrokkene 1] . Zie bijvoorbeeld ook rov. 3.11, slotzin, van het bestreden arrest (weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor). Zie hierover nader Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 188: “Volgens de voormelde criteria [‘kansvergroting’ en ‘zeggenschap’, A-G] zal de werkgever in het algemeen niet aansprakelijk zijn, indien een arbeider gedurende zijn diensttijd iemand vermoordt of mishandelt. Vgl. in dit verband HR 30 december 1977, NJ 1978/332. De aansprakelijkheid zal in het algemeen echter wél intreden indien de werknemer de dood van een ander veroorzaakt door gebruik te maken van de middelen of de gelegenheid die de hem opgedragen werkzaamheden hem verschaffen, bijv. gereedschap, een machine, een auto, of de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan een onder hem gestelde. De vraag of het bewuste verband aanwezig is, hangt af van de waardering van alle feiten en omstandigheden waaronder de onrechtmatige daad plaatsvindt; in deze zin ook het zojuist aangehaalde arrest.” Zie verder ook GS Onrechtmatige daad, art. 6:170 BW (actueel tot en met 1 juli 2023), aant. 5.4 (M.C. Gozoglu): “Ook bij ernstige misdrijven door de werknemer gepleegd, wordt veelal de aansprakelijkheid van de werkgever aangenomen, mits het verband met de werkzaamheden aanwezig is. Dat de directie van een bedrijf niet op de hoogte is van door medewerkers gepleegde binnen het kader van het bedrijf begane misdrijven, vormt geen beletsel voor het aannemen van het vereiste van het functioneel verband (…).” In cassatie dient tot uitgangspunt dat [betrokkene 1] bij zijn strafrechtelijke gedragingen jegens [betrokkene 2] heeft gebruikgemaakt van de gelegenheid die de hem opgedragen werkzaamheden als dierenverzorger hem hebben verschaft. Zie bijvoorbeeld ook rov. 3.11 van het bestreden (weergegeven in randnummer 2.9 hiervoor): “Vaststaat dat [betrokkene 1] op het terrein van Jeugdland in contact is gekomen met [betrokkene 2] , dat het seksueel misbruik aanvankelijk heeft plaatsgevonden in een loods op het terrein van Jeugdland en dat [betrokkene 1] het terrein van Jeugdland als opslagplaats heeft gebruikt voor het illegale vuurwerk.” Dit aspect van de zaak kan ik dus verder laten rusten. Zie ook voetnoot 33 hiervoor en Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 463a. Deze term ontleen ik aan HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, NJ 2017/370 m.nt. E. Verhulp, TRA 2017/8 m.nt. D.J. Buijs, JAR 2016/286 m.nt. E. Knipschild, PJ 2017/6 m.nt. B. Degelink, TAO 2016, p. 154 e.v. m.nt. K. Dorenbos, R. Mourits & C. Waterman en JIN 2017/1 m.nt. M.A.H.M. van der Velden (Care4Care/StiPP), rov. 3.4.2-3.4.3, ook geciteerd in HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2757, NJ 2017/371 m.nt. E. Verhulp, TRA 2017/18 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2017/16 m.nt. D. Maats (Stichting Leerorkest), rov. 3.4.2. Zie over de geschiedenis van uitzendarbeid verder bijvoorbeeld ook Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 453. Voor een uitgebreide bespreking van deze rechtspraak verwijs ik naar mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:236, randnummers 3.16-3.24) voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich).

Dit brengt automatisch met zich dat de schade die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als ‘schade ontstaan door of in verband met de diensten’ in de zin van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. 3.17 Unique heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om het hof tot het oordeel te laten komen dat Unique er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat artikel 15 lid 2 desondanks niet een dergelijk ruime strekking had. Het hof overweegt in dit verband het volgende. Uit punt 10 van de Nota van inlichtingen blijkt voldoende duidelijk dat alle eisen en voorwaarden zoals vermeld in de Raamovereenkomst van toepassing zijn op de situatie waarin sprake is van payrolling, zoals in deze zaak het geval is. Gezien het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Unique redelijkerwijs mocht verwachten dat geen beroep zou kunnen worden gedaan op het vrijwaringsbeding omdat Unique niet de werving en selectie heeft gedaan. In de door Unique geciteerde punten van de Nota van inlichtingen heeft de Gemeente gereageerd op vragen en tekstvoorstellen van participerende partijen. In punt 103 heeft de Gemeente vragen over artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden als volgt beantwoord: Artikel 15 van de Inkoopvoorwaarden en artikel 3 van de Raamovereenkomst blijven van toepassing. U dient deze artikelen te lezen in relatie tot de verplichtingen van het Uitzendbureau. (...) Schade die voortkomt uit niet-nakoming/ niet-volledige of niet-behoorlijke nakoming van de verplichtingen van het Uitzendbureau komt voor rekening van het Uitzendbureau en in punt 115 over artikel 11.1 van de raamovereenkomst:Indien alle verplichtingen naar behoren zijn uitgevoerd en desondanks blijkt dat de Uitzendkracht niet integer handelt, valt dit het Uitzendbureau uiteraard niet te verwijten. Het is juist dat in deze punten van de Nota van inlichtingen in verband met artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden wordt gesproken over de verplichtingen van het uitzendbureau en wordt vermeld dat schade die voortkomt uit niet-nakoming daarvan voor rekening komt voor het uitzendbureau, maar dat sluit niet uit dat ook schade als hier aan de orde onder artikel 15 valt. Bovendien valt uit punt 103 op te maken dat de door de inschrijver voorgestelde aanpassing van artikel 15 (inhoudende, kort gezegd, dat de leverancier tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk is voor schade van derden, tenzij er sprake is van een tekortkoming van de leverancier) de (beperktere) strekking heeft die Unique thans bepleit. Zoals de Gemeente onderstreept, is dat voorstel door de Gemeente afgewezen en had Unique uit die afwijzing kunnen opmaken dat het vrijwaringsbeding niet de door haar verwachte beperkte strekking had. De Gemeente heeft in dit verband ter compensatie ingestemd met een beperking van de aansprakelijkheid (in artikel 3 van de raamovereenkomst) tot één miljoen euro per gebeurtenis. In het licht van dit alles is onvoldoende toegelicht dat met het bepaalde in artikel 11.1 van de raamovereenkomst betreffende de integriteit van de uitzendkracht en punt 115 van de Nota van inlichtingen het vrijwaringsbeding opzij is gezet. Unique heeft evenmin voldoende toegelicht hoe de totstandkoming van dat beding en de door Unique gestelde ongelijke verhouding tussen partijen tot een andere uitleg zou moeten leiden dan die door de Gemeente voorgestaan.” 2.11 Daarna heeft het hof de vraag of het beroep op het vrijwaringsbeding door de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ontkennend beantwoord: “Is het beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 3.18 Aangezien de hiervoor besproken grieven van de Gemeente slagen, komt het hof toe aan het derde onderdeel van het verweer van Unique: zij heeft, reeds in eerste aanleg, aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente een beroep doet op het in artikel 15 neergelegde vrijwaringsbeding (artikel 6:248 lid 2 BW). De toepassing van dit beding leidt er namelijk toe dat Unique als enige de schade moet dragen althans de Gemeente moet vrijwaren voor de jegens de Gemeente gevorderde schade, terwijl het de Gemeente zelf was die [betrokkene 1] heeft geworven en geselecteerd en die feitelijk verantwoordelijk was voor het toezicht op [betrokkene 1] , aldus Unique. Unique had geen feitelijke zeggenschap over de schadeveroorzakende gedragingen en bezat geen instructiebevoegdheid. Verder heeft Unique in dit verband nogmaals gewezen op de aard van de aanbestedingsprocedure, de ongelijke verhouding tussen partijen en de wijze waarop het vrijwaringsbeding tot stand is gekomen. 3.19 Dit derde onderdeel van het verweer van Unique slaagt evenmin. Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden slagen. Het hof stelt voorop dat Unique, zoals hiervoor in 3.16 is overwogen, als uitlener zelf óók – naast de Gemeente – krachtens artikel 6:170 BW jegens [betrokkene 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. In het licht van deze omstandigheid zijn de door Unique genoemde omstandigheden, ook in samenhang bezien, niet van dien aard dat de toepassing van het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” 2.12 Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat de vordering van de Gemeente tot nakoming van het vrijwaringsbeding toewijsbaar is, zoals in randnummer 2.7 hiervoor is vermeld. Vanwege deze uitkomst is het hof toegekomen aan de beoordeling van de voorwaardelijke tegenvordering en de incidentele vordering van Unique (rov. 3.20). De voorwaardelijke reconventionele vordering is door het hof afgewezen (rov. 3.21). 2.13 De incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv heeft het hof als volgt afgewezen: “3.22 De in eerste aanleg ingediende incidentele vordering van Unique strekt tot verstrekking door de Gemeente van afschrift van de door de Gemeente gemaakte onderzoeksverslagen en de door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente. Ter comparitie in eerste aanleg heeft Unique deze vordering verminderd en beperkt tot door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente. De rechtbank is aan een inhoudelijke beoordeling hiervan niet toegekomen, omdat zij de vordering van de Gemeente jegens Unique had afgewezen. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof deze vordering alsnog bespreken. 3.23 Volgens artikel 843a Rv gelden voor toewijzing van een vordering als de onderhavige de volgende cumulatieve vereisten: (i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde inzage, uittreksel of afschrift; (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en (iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. Uit de pleitaantekeningen en het proces verbaal van de comparitie in eerste aanleg maakt het hof op dat Unique de door haar gevraagde stukken nodig heeft in het kader van haar beroep op artikel 6:248 lid 1 [bedoeld zal zijn: lid 2, A-G] BW. De Gemeente heeft evenwel ter comparitie in eerste aanleg onbetwist gesteld dat zij niet beschikt over de verklaringen van medewerkers die zijn afgelegd in het kader van de strafzaak. Die stukken zijn in handen van Justitie. Naar het oordeel van het hof kan van de Gemeente niet worden gevergd dat zij deze stukken opvraagt bij Justitie, daargelaten dat het de vraag is of Justitie die stukken aan de Gemeente zou verstrekken en die stukken vervolgens gedeeld zouden mogen worden met Unique. De afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering zal dus in stand blijven.” 2.14 Het hof is tot de slotsom gekomen dat de grieven 5 tot en met 7 slagen en dat de overige grieven daarom geen behandeling meer behoeven.

Deze conclusie bevat in randnummers 3.8-3.15 ook een nog steeds actueel algemeen kader over art. 6:170 BW, dat ik hier niet zal herhalen. Aldus Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 185. De NJ-annotatie bij HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896 en AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg (Rotterdamse politieagent) is overigens niet van de hand van C.J.H. Brunner, maar is geschreven door W. Konijnenbelt. Laatstgenoemde heeft zich in zijn annotatie (onder nr. 2) aangesloten bij de opvatting van Brunner in zijn NJ-annotatie bij een eerder arrest van Uw Raad: HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 (Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2]). Zie hierover ook voetnoot 35 van de schriftelijke toelichting van de Gemeente. HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 (Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2]). Uw Raad heeft in rov. 3.3 kennelijk bedoeld te verwijzen naar HR 16 april 1943, ECLI:NL:HR:1943:90, NJ 1943/352 (in plaats van 351). Zie op p. 485: “dat het Hof uit de in het arrest vastgestelde omstandigheden heeft afgeleid, dat tusschen den werkgever van [… 3] , [… 4] , en [… 5] overeenstemming bestond omtrent het min of meer regelmatig tewerkstellen van [… 3] in de onderneming van laatstgenoemden, waarbij van Grevengoed ondergeschikt zou zijn aan [… 5] als ware hij bij hem in dienstbetrekking; dat het Hof op grond hiervan heeft kunnen aannemen, dat [… 5] ten tijde van het ongeval, toen [… 3] in zijn onderneming werkzaam was, het recht had aan dezen bij de uitvoering van zijn arbeid aanwijzingen en voorschriften te geven, waarnaar hij zich had te gedragen, en dat mitsdien [… 3] op dat oogenblik aan [… 5] ondergeschikt was in den zin van art. 1403 lid 3 B. W.;”. In voetnoot 33 van de schriftelijke toelichting van de Gemeente wordt overigens terecht gesignaleerd dat ik in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:236, voetnoten 34, 35 en 41 aldaar) voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich) het arrest inzake Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2] met een onjuiste datum (17 januari 1983 in plaats van 7 januari 1983) heb aangehaald. Zie nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:236, randnummers 3.21-3.24) voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). C.J.H. Brunner in zijn NJ-annotatie bij HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 (Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2]) (onder nr. 3). Brunner heeft verwezen naar H. Naber, ‘Is het gezag van de werkgever overdraagbaar?’, NJB 1984, p. 106 e.v. Zie met name op p. 110: “In de zaak [… 1] - [… 2] -Hoogovens had werknemer [… 2] , naar wij mogen aannemen, een reële dienstbetrekking met [… 1] . Op enig moment ging [… 2] voor Hoogovens arbeid verrichten, waarbij Hoogovens toezicht hield en aanwijzingen gaf. Een en ander op grond van een overeenkomst tussen [… 1] en Hoogovens. Bij het verrichten van arbeid bij Hoogovens door [… 2] had [… 1] geen zeggenschap. [… 1] was derhalve niet aansprakelijk voor haar prestatie of onrechtmatige daden, door [… 2] begaan. Naar ons oordeel verrichtte [… 2] bij en voor Hoogovens arbeid krachtens een, vermoedelijk stilzwijgend aangegane arbeidsovereenkomst met Hoogovens en niet krachtens de overdracht van [… 1] gezag aan Hoogovens. Voor wat betreft de rechtsverhouding tussen [… 1] en [… 2] , tijdens de aanwezigheid bij Hoogovens van laatstgenoemde, kan worden opgemerkt dat zo er al sprake zou zijn van een dienstverband, dit dienstverband als een volstrekt lege huls moet worden aangemerkt. Immers alle drie de elementen voor een arbeidsovereenkomst waren afwezig.” Vergelijk in het kader van art. 7:692 BW bijvoorbeeld R.M. Beltzer, ‘De Wet arbeidsmarkt in balans’, TAO 2018, p. 78-79: “Een belangrijke vraag aan de wetgever is: waarom zou ontzorgen – volgens de wetgever het bestaansrecht van payrolling – gepaard moeten gaan met een arbeidsovereenkomst elders dan waar men feitelijk geïntegreerd is? De voorstellen komen op mij kunstmatig over.” Wat daarvan zij, in het onderhavige geval staat het bestaan van een arbeidsovereenkomst (als bedoeld in art. 7:610 BW) tussen Unique en [betrokkene 1] vast (zie randnummer 1.5 hiervoor). HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt en AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg (Rotterdamse politieagent). Zie ook de conclusie van A-G Asser (randnummer 4.4) voor dit arrest: “Uw Raad heeft aldus [in Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2], A-G] tegen de achtergrond van de strekking van de wettelijke bepaling – de bescherming van de schadelijdende partij – de zeggenschap centraal geplaatst en voor de ontheffing van aansprakelijkheid van de werkgever de eis gesteld elke zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen voor de werkgever ontbrak. Het lijkt me dat genoemde strekking meebrengt dat niet te snel moet worden aangenomen dat die zeggenschap geheel ontbreekt (…), ook niet in een geval als het onderhavige, waar niet sprake is van een tijdelijk ter beschikking stellen van de werknemer aan een derde op grond van een overeenkomst tussen de werkgever en die derde, waar de schadelijdende partij buiten staat, maar van wettelijk verdeelde gezagsverhoudingen aangaande de aan de betrokken ambtenaar toegedeelde taken en de uitoefening daarvan. Immers ook dan kan (…) onduidelijk zijn onder wiens verantwoordelijkheid de gedragingen vielen waarin de beweerde fout was gelegen.” W. Konijnenbelt in zijn NJ-annotatie bij HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896 en AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg (Rotterdamse politieagent) (onder nr. 2). Zie hierover ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:236, randnummer 3.10, met verdere verwijzingen) voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). Zie hierover ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:236, randnummer 3.20, met verdere verwijzingen) voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). Zie hierover ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:236, randnummer 3.21, met verdere verwijzingen) voor HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). Zie ook randnummers 3.17-3.20 hierna. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). Y. Bosschaart aan het slot van haar annotatie op PS-Updates.nl bij HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 (JMV/Zurich). M.S.A. Vegter in haar JAR-annotatie bij HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). I.L.N.

Het hof heeft verder overwogen dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover gewezen tussen de Gemeente en Unique en dat het hof de vordering van de Gemeente alsnog (gedeeltelijk) zal toewijzen op de wijze als vermeld in randnummer 2.7 hiervoor. Het hof heeft ten slotte overwogen dat het de reconventionele vordering van Unique zal afwijzen en het bestreden vonnis op dat punt zal bekrachtigen (rov. 3.24). Cassatie 2.15 Bij procesinleiding van 25 augustus 2023 heeft Unique, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 30 mei 2023 van het hof (hierna: ‘het bestreden arrest’). De Gemeente heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Unique heeft gerepliceerd en de Gemeente heeft gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel van Unique valt uiteen in zes Romeins genummerde onderdelen. Ik houd bij mijn bespreking van de onderdelen de volgorde van het cassatiemiddel aan. De onderdelen I en II bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat Unique als formele werkgever van [betrokkene 1] jegens [betrokkene 2] en zijn ouders op de voet van art. 6:170 lid 1 BW aansprakelijk is voor schade als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] . Onderdeel III stelt dat het hof met zijn oordeel over de aansprakelijkheid van Unique op de voet van art. 6:170 lid 1 BW buiten de rechtsstrijd is getreden. Onderdeel IV bestrijdt met motiveringsklachten de door het hof gegeven uitleg van het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. Onderdeel V richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de verwerping door het hof van het beroep van Unique op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. Onderdeel VI, ten slotte, richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof over de afwijzing van de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. Payrolling 3.2 Omdat het middel “bij alle hierna te vermelden cassatieklachten of -onderdelen” (randnummer 3.1. van de procesinleiding) tot uitgangspunt neemt dat sprake was van payrolling en Unique daar in haar procesinleiding en schriftelijke toelichting een eigen betekenis aan heeft gegeven, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over die arbeidsrechtelijke figuur. In het dagelijkse spraakgebruik wordt onder payrollen verstaan “de verloning van personeel uitbesteden aan een personeelsdienstverlener om te besparen op de salarisadministratie”. In deze betekenis heeft het payrollbedrijf arbeidsrechtelijk geen eigen rol; de werknemer heeft een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever van het payrollbedrijf (de inlener) en (dus) niet met het payrollbedrijf. In het onderhavige geval gaat het echter om een payrollconstructie waarbij niet alleen het verzorgen van de salarisadministratie, maar (ook) het werkgeverschap als zodanig aan het payrollbedrijf is uitbesteed. Heerma van Voss schrijft over payrolling in deze betekenis: “Ligt het juridische werkgeverschap bij het payrollbedrijf, dan bestaat er een driehoeksrelatie tussen de (payroll)werkgever, de (payroll)werknemer en de opdrachtgever (de inlener). Het payrollbedrijf is dan de werkgever en de inlener houdt het toezicht op en geeft leiding aan de werknemer. Materieel heeft het payrollbedrijf geen zeggenschap over de (inhoud van de) werkzaamheden van de werknemer. Wel oefent het werkgeversfuncties uit, zoals de loonbetaling en de nakoming van re-integratie- en scholingsverplichtingen.” 3.3 In het onderhavige geval was sprake van een dergelijke driehoeksrelatie tussen Unique, de Gemeente en [betrokkene 1] , waarin Unique de formele werkgever van [betrokkene 1] was en de Gemeente zijn materiële werkgever. Dit blijkt uit de door het hof vastgestelde feiten die in cassatie tot uitgangspunt dienen en ook uit de beoordeling van het hof die in zoverre in cassatie niet wordt bestreden. 3.4 Per 1 januari 2020, met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans, is de payrollovereenkomst als volgt gedefinieerd in art. 7:692 BW: De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen. 3.5 De payrollovereenkomst is dus een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW, maar verschilt in twee opzichten van de (normale) uitzendovereenkomst: (1) de zogenoemde allocatieve functie ontbreekt (de overeenkomst is niet tot stand gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt) en (2) er is sprake van exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener (de werkgever is alleen met toestemming van de derde bevoegd de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen). Of sprake is van payrolling volgens deze wettelijke definitie moet worden bepaald aan de hand van de overeenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollwerkgever en de overeenkomst van opdracht van de payrollwerkgever met de derde, in het onderhavige geval zou dat dus geschieden aan de hand van de arbeidsovereenkomst die was gesloten tussen [betrokkene 1] en (een rechtsvoorganger van) Unique (zie randnummer 1.5 hiervoor) en de raamovereenkomst en de nadere overeenkomst met betrekking tot [betrokkene 1] tussen de Gemeente en (een rechtsvoorganger van) Unique (zie randnummers 1.2 en 1.6 hiervoor). 3.6 Of in het onderhavige geval sprake was van payrolling volgens de in randnummer 3.4 hiervoor weergegeven wettelijke definitie kan verder in het midden blijven, nu in ieder geval vaststaat dat de door het hof vastgestelde payrolling kwalificeert als een uitzendovereenkomst. Vóór de invoering van art. 7:692 BW werd in de rechtspraak van Uw Raad al aangenomen dat “nieuwe driehoeksrelaties als payrolling” kunnen worden geschaard onder de reikwijdte van uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW. Wat daarvan verder zij, het formele werkgeverschap van Unique in het kader van de door het hof feitelijk vastgestelde payrollinggaat in elk geval verder dan het vervullen van “een louter administratieve taak” (randnummer 3.2. van de procesinleiding) en evenmin kan worden volgehouden dat “[d]e enige taak van Unique als payroll-werkgever erin gelegen [was] dat zij aan alle fiscale inhoudings- en afdrachtsverplichtingen moest voldoen” (randnummer 1.6. van de schriftelijke toelichting van Unique). In cassatie moet immers tot uitgangspunt worden genomen dat het juridische werkgeverschap van [betrokkene 1] bij Unique lag. Dat het juridische werkgeverschap meer omvat dan slechts het verzorgen van de salarisadministratie (zie ook randnummer 3.2 hiervoor) is nog eens bevestigd in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet arbeidsmarkt in balans: “De ontzorgende functie van payrollorganisaties wordt door de regering (…) van belang geacht, vandaar dat de mogelijkheid om als payrollbedrijf het juridisch werkgeverschap op zich te nemen behouden blijft, terwijl de feitelijke leiding over de werkzaamheden door de opdrachtgever wordt uitgeoefend. (…)Het vervullen van de ontzorgende functie heeft tot gevolg dat het payrollbedrijf als werkgever optreedt. Dat is in geen geval een «papieren functie». De wet heeft aan een werkgever verschillende belangrijke taken opgedragen, zoals betaling van loon, zorgen voor scholing en verantwoordelijk zijn voor de re-integratie.

Timp in haar JIN-annotatie bij HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129 m.nt. D.C.A. van den Dungen, JIN 2017/162 en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich) (onder nr. 14). D.C.A. van den Dungen aan het slot van haar JA-annotatie bij HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, TRA 2017/102 m.nt. F.M. Dekker, JAR 2017/204 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2017/129, JIN 2017/162 m.nt. I.L.N. Timp en PS-Updates.nl 2017-0597 m.nt. Y. Bosschaart (JMV/Zurich). Het onderdeel richt zich specifiek tegen het tweede gedeelte van rov. 3.16 van het bestreden arrest beginnend met de zin: “Naar het oordeel van het hof is dat verband ook aanwezig waar het de aansprakelijkheid – jegens [betrokkene 2] en zijn ouders – betreft van Unique voor deze onrechtmatige gedragingen.” (weergegeven in randnummer 2.10 hiervoor). Zie de procesinleiding, randnummers 4.1.-4.2. Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van Unique, randnummers 6.2.-6.4. en de daar (in voetnoten 4 en 5 aldaar) vermelde rechtspraak van Uw Raad: HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 m.nt. C.J.H. Brunner (Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2]), rov. 3.3 en HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt en AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg (Rotterdamse politieagent), rov. 3.2, eerste alinea. Opvallend is dat Unique zich alleen op het arrest inzake Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2] en de eerste alinea van rov. 3.2 van het arrest inzake de Rotterdame politieagent heeft beroepen (zie de vorige voetnoot) en dus niet ingaat op de invulling die Uw Raad reeds in het arrest inzake de Rotterdame politieagent aan het zeggenschapsvereiste heeft gegeven, zoals weergegeven in randnummer 3.13 hiervoor en evenmin ingaat op het JMV/Zurich-arrest, waarover ook randnummers 3.16-3.21 hiervoor en randnummer 3.29 hierna. Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van Unique, randnummer 6.3. Het onderdeel verwijst naar randnummer 3.2. van de procesinleiding waar een citaat over payrolling is weergegeven uit Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 463a (zie voor het desbetreffende citaat ook randnummer 3.2 hiervoor). Het onderdeel onderbouwt deze rechtsopvatting met verwijzing naar HR 7 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4517, NJ 1984/607 m.nt. C.J.H. Brunner (Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2]), rov. 3.3. Het onderdeel verwijst ter onderbouwing voor deze stelling naar de memorie van antwoord van Unique randnummer 6.3. en de specifieke kenmerken van payrolling waarvan in dit geval sprake zou zijn. Volgens het onderdeel vervulde Unique feitelijk geen andere functie dan het op zich nemen van het administratieve gedeelte van de rechtsbetrekking tussen de Gemeente en [betrokkene 1] . Overigens heeft Unique in randnummer 5.2. van de procesinleiding, onder verwijzing naar deze passage in de memorie van grieven van de Gemeente in voetnoot 11 aldaar, ook onderkend dat “[d]oor de Gemeente in hoger beroep [is] aangevoerd dat Unique bepaalde bevoegdheden had zoals het recht tot opschorting”. In voetnoot 6 aldaar heeft de Gemeente onder meer verwezen naar HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896 m.nt. W. Konijnenbelt en AB 1988/468 m.nt. F.H. van der Burg (Rotterdamse politieagent). Met ‘de uitzendovereenkomst’ wordt kennelijk bedoeld de nadere overeenkomst van 17 oktober 2013 tussen (een rechtsvoorganger van) Unique en de Gemeente (zie voor de vindplaats voetnoot 4 hiervoor). Artikel 8 van deze overeenkomst luidt: “Opdrachtgever is niet gerechtigd de tewerkstelling van flexkracht op te schorten.” Artikel 12 van deze overeenkomst luidt: “Indien flexkracht zich ten opzichte van de Opdrachtgever zodanig gedraagt dat sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW, zal de Opdrachtgever hiervan onverwijld schriftelijk mededeling doen aan Creyf’s onder opgave van een gedetailleerde beschrijving van de relevante feiten en omstandigheden. Indien Creyf’s eveneens van oordeel is dat sprake is van bovengenoemde dringende reden, zal Creyf’s in overleg treden met de Opdrachtgever over een eventuele beëindiging van de terbeschikkingstelling van de desbetreffende flexkracht.” Het onderdeel verwijst naar de akte houdende aanvulling van de grondslag en wijziging van eis (tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) van 19 mei 2019 van de Gemeente, in het bijzonder randnummer 2.21. en zoals bevestigd in de memorie van grieven van de Gemeente, randnummer 1.7. Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord van Unique, randnummer 7.10. Zie aldus ook rov. 4.34. van het vonnis in eerste aanleg: Rb. Amsterdam 2 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6893: “Indien het functioneel verband tussen de gemaakte fout en de schade ontbreekt, zoals in dit geval, is echter niet in te zien op welke wijze aangenomen zou kunnen worden dat de schade is “ontstaan door of in verband met de producten en/of diensten” (…) Een ruime uitleg zoals door de gemeente bepleit zou immers kunnen betekenen dat elke schade die door een door Unique elders te werk gestelde werknemer waar en hoe ook maar wordt veroorzaakt voor rekening van Unique zou komen.” Het hof heeft kennelijk geredeneerd dat wanneer, ook ten aanzien van Unique, wél aan het functioneel verband in de zin van art. 6:170 BW is voldaan, aangenomen kan worden dat ook sprake is van “ontstaan door of in verband met de (…) Diensten” van Unique als bedoeld in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. Zie hierover ook de schriftelijke toelichting van de Gemeente, randnummer 2.7 (en voetnoot 11 aldaar). Vergelijk ook rov. 4.24. van het vonnis in eerste aanleg: Rb. Amsterdam 2 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6893: “Bij de uitleg van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden bij de raamovereenkomst kan nuttig zijn te bezien wat volgens de wettelijke regels tussen partijen zou hebben gegolden (…)”. Overigens wordt deze lezing in randnummer 7.2. van de procesinleiding ook onderkend, met de opmerking dat het hof een vergelijking heeft getrokken tussen het functioneel verband van art. 6:170 BW en de bewoordingen van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden (‘door of in verband met’). In voetnoot 23 van de procesinleiding wordt opgemerkt dat het middel er, evenals het hof, van uitgaat dat Unique een Dienst (en geen Product) als bedoeld in het vrijwaringsbeding heeft geleverd aan de Gemeente. Zie ook voetnoot 71 hiervoor. Het onderdeel verwijst (in voetnoot 24 van de procesinleiding) naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Het onderdeel verwijst (in voetnoot 25 van de procesinleiding) naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Het onderdeel verwijst (in voetnoot 26 van de procesinleiding) naar een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties. Het onderdeel verwijst (in voetnoten 27 en 28 van de procesinleiding) naar een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties. Het onderdeel verwijst (in voetnoot 29 van de procesinleiding) naar een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties. Het onderdeel verwijst (in voetnoot 30 van de procesinleiding) naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Zie hierover bijvoorbeeld de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2023:799, randnummer 4.4, met verwijzingen) voor HR 15 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1748, RvdW 2024/30 (De Goudse) (art. 81 RO). Zie rov.

De ontzorgende functie van payrolling gaat dan ook verder dan een papieren functie, die door sommigen wordt verondersteld.” 3.7 In de schriftelijke toelichting van Unique (randnummer 1.7.) wordt, onder verwijzing naar de NJ-annotatie van Verhulp bij het (in voetnoot 27 hiervoor) reeds aangehaalde Leerorkest-arrest, nog gewezen op de mogelijkheid dat onder omstandigheden geen arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de payroll-werkgever (hier dus Unique), maar een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener (hier dus de Gemeente) moet worden aangenomen. Uitgangspunt is echter (zie ook het citaat uit de wetsgeschiedenis van de Wet arbeidsmarkt in balans aangehaald in het vorige randnummer) dat (wel) sprake is van een reële uitzendovereenkomst, hetgeen onverlet laat dat in uitzonderlijke (misbruik)gevallen, bijvoorbeeld wanneer weliswaar op papier tussen de werknemer en de payroll-werkgever een uitzend- en/of payrollovereenkomst (en daarmee arbeidsovereenkomst) bestond, maar deze slechts was geconstrueerd om als opdrachtgever onder de voor de werknemer uit het arbeidsrecht voortvloeiende bescherming uit te komen, aangenomen kan worden dat geen sprake was van een reële uitzendovereenkomst maar van een arbeidsovereenkomst met de inlener, de materiële werkgever. Dergelijk misbruik van de payrollconstructie door de Gemeente is in de onderhavige zaak in feitelijke instanties gesteld noch gebleken. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat een (reële, dus niet louter papieren) payrollconstructie (een variant op de uitzendovereenkomst en daarmee op de arbeidsovereenkomst) bestond tussen [betrokkene 1] en (een rechtsvoorganger van) Unique (en dus niet tussen [betrokkene 1] en de Gemeente). Dat het payrollbedrijf materieel geen zeggenschap had over de (inhoud van de) werkzaamheden van de werknemer (zie randnummer 3.2 hiervoor) staat in elk geval niet in de weg aan het bestaan van een (reële, niet louter papieren) payrollconstructie. Kenmerk van een uitzendovereenkomst is immers dat de werknemer arbeid verricht onder leiding en toezicht van de derde, de inlener (hier dus de Gemeente). Dat het ook de Gemeente was die [betrokkene 1] aanbood (‘ter beschikking stelde’) aan Unique om op de payroll te plaatsen, zoals Unique in randnummer 1.6. van haar schriftelijke toelichting heeft gesteld, doet aan het voorgaande ook niet af. Unique gebruikt de term ‘ter beschikking stellen’ hier in de letterlijke betekenis van het woord en bedoelt daarmee dus dat niet Unique maar de Gemeente de allocatieve functie (de werving en selectie) heeft vervuld. In cassatie staat echter vast dat [betrokkene 1] door Unique bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking werd gesteld (dus in juridische zin, als bedoeld in art. 7:690 BW) aan de Gemeente. Aansprakelijkheid van de formele en/of materiële werkgever op de voet van art. 6:170 BW 3.8 Nu is vastgesteld dat in cassatie tot uitgangspunt dient dat met betrekking tot [betrokkene 1] sprake was van een reële payrollconstructie waarbij (een rechtsvoorganger van) Unique als formele werkgever en de Gemeente als materiële werkgever optrad, komt de vraag op wat dat betekent voor aansprakelijkheid van de Gemeente en/of Unique op de voet van art. 6:170 lid 1 BW, dus voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Dat het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] met betrekking tot het vuurwerkongeval en het seksueel misbruik van [betrokkene 2] kwalificeert als een fout van een ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 lid 1 BW staat in cassatie niet ter discussie. Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 lid 1 BW van de Gemeente als materiële werkgever. Het draait dus in cassatie (onder meer) om de vraag of ook Unique als formele (payroll)werkgever aansprakelijk zou kunnen zijn op de voet van art. 6:170 lid 1 BW. 3.9 Ik ben (behalve de onderhavige zaak) niet bekend met gepubliceerde (feiten)rechtspraak over aansprakelijkheid van de formele en/of materiële werkgever op de voet van art. 6:170 lid 1 BW bij payrollconstructies. Dat heeft mogelijk te maken met het feit dat payrolling een betrekkelijk recent fenomeen is. Over aansprakelijkheid van de formele en/of materiële werkgever op de voet van art. 6:170 lid 1 BW in het kader van de al veel langer bestaande “klassieke uitzendrelatie” bestaat wel rechtspraak, ook van Uw Raad. Ik zie geen reden waarom deze rechtspraak niet kan worden toegepast op een payrollconstructie zoals de onderhavige, die immers niet (zoals in het dagelijkse spraakgebruik) beperkt is tot het vervullen van een louter administratieve taak. Het enige vaststaande verschil met een klassieke uitzendrelatie is in dit geval dat de Gemeente en niet Unique de allocatieve functie (zoals werving en selectie van [betrokkene 1] ) heeft vervuld. Dat Unique als payrollaanbieder materieel geen zeggenschap over de (inhoud van de) werkzaamheden van [betrokkene 1] zou hebben gehad, is niet uniek voor een payrollconstructie. In geval van een klassieke uitzendrelatie verricht de werknemer immers eveneens arbeid onder toezicht en leiding van de derde (zoals in dit geval de Gemeente). 3.10 De rechtspraak van Uw Raad over aansprakelijkheid van de formele en/of materiële werkgever op de voet van art. 6:170 BW in in- en uitleensituaties laat zich volgens Sieburgh als volgt samenvatten: “Veelvuldig komt het voor dat A [de formele werkgever, A-G] de in zijn dienst zijnde werknemer ter beschikking stelt van B [de materiële werkgever, A-G]. Is in dit geval A dan wel B aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van die werknemer, of zijn beiden aansprakelijk? Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen hieromtrent de volgende regels worden afgeleid. Normaal gesproken zal A uit art. 6:170 BW aansprakelijk blijven, maar dit kán anders zijn, en wel indien de overeenkomst tussen A en B en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven, tot de slotsom nopen dat A, ondanks het voortduren van het dienstverband, over de gedragingen van de werknemer waarin diens fout was gelegen, geen enkele zeggenschap uit hoofde van zijn rechtsbetrekking met de werknemer meer had. In dit uitzonderingsgeval, dat verwantschap vertoont met de regel van art. 6:181 lid 2 BW met betrekking tot de concentratie van aansprakelijkheid voor zaken (…), is niet A, maar alleen B voor de schade aansprakelijk. Doet de uitzondering zich niet voor, dan zullen in beginsel zowel A als B aansprakelijk zijn, omdat beiden het recht hebben instructies aan de werknemer te geven. Niet aannemelijk acht ik de propositie dat een inlener geen enkele zeggenschap heeft. Het nadeel van die opvatting is bovendien dat zich de situatie zou kunnen voordoen dat uitlener noch inlener de wettelijke zorgplicht jegens de werknemer in acht zou moeten nemen. De omstandigheden van het geval zullen hier derhalve beslissend zijn, hetgeen tevens geldt voor de vraag wie in de onderlinge verhouding tussen A en B de schade moet dragen.(…)In zijn noot bij HR 13 mei 1988, NJ 1989/896 is Brunner kritisch over de door de Hoge Raad aangenomen mogelijkheid om een uitzondering te maken op de aansprakelijkheid van A. Hij meent dat de beschermingsstrekking van (thans) art. 6:170 BW meebrengt dat de (formele) werkgever (A) altijd aansprakelijk zou moeten zijn en dat een derde (B) naast hem aansprakelijk is als deze enige zeggenschap heeft verkregen en uitgeoefend over de gedragingen van de werknemer waarin de fout was gelegen. (…)” 3.11 In het arrest Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2] heeft Uw Raad een uitzondering aanvaard op het uitgangspunt van cumulatieve aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 BW van zowel de formele als de materiële werkgever: “3.3 (…) Anders dan in de procedure, welke eindigde met ’s Hogen Raads arrest van 16 april 1943, NJ 1943, 351, gaat het thans (…) enkel om de vraag of de [formele, A-G] werkgever van zijn aansprakelijkheid ter zake is ontheven.

Voor die ontheffing is nodig dat de desbetreffende overeenkomst van de werkgever met die derde en de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven tot de slotsom nopen dat hij, ondanks het voortduren van het dienstverband, over de gedragingen van zijn werknemer waarin diens fout was gelegen, geen enkele zeggenschap uit hoofde van zijn rechtsbetrekking met de werknemer meer had. Aan de door het derde lid van art. 1403 BW [thans art. 6:170 BW, A-G] beoogde bescherming van degenen die schade lijden welke is veroorzaakt door ‘dienstboden en ondergeschikten’ in de werkzaamheden waarin dezen voor hun werkgever worden gebruikt, zou immers tekort worden gedaan, als de werkgever van aansprakelijkheid jegens de schadelijdende partij ontheven zou zijn door het enkele feit dat een derde [de materiële werkgever, A-G] op grond van een overeenkomst met de werkgever – waar de schadelijdende partij buiten staat – tijdelijk over de arbeid van de ondergeschikte kan beschikken en in verband daarmede aanwijzingen kan geven over, en toezicht kan houden op de door de ondergeschikte uit te voeren werkzaamheden. Wel strookt het met de strekking van genoemd voorschrift dat die derde dan voor schade tengevolge van fouten bij die werkzaamheden begaan – mede – aansprakelijk kan zijn. Wie in de onderlinge verhouding tussen de werkgever en de derde de aansprakelijkheid uiteindelijk moet dragen, zal in het algemeen beslist moeten worden aan de hand van de overeenkomst waarbij de werkgever de arbeid van zijn werknemer ter beschikking van de derde heeft gesteld. De schadelijdende partij staat daarbuiten. 3.4 (…) [ H]et Hof [heeft] geoordeeld dat voormelde, te dezen beslissende vraag bevestigend moest worden beantwoord omdat (…) de wijze waarop aan meerbedoelde overeenkomst tussen [… 1] en Hoogovens uitvoering werd gegeven meebracht dat [… 1] niet meer bevoegd was [… 2] , die krachtens die overeenkomst gedurende langere tijd ten behoeve van Hoogovens werkte, aanwijzingen te geven met betrekking tot het schroot dat hij kapot moest branden, met betrekking tot de plaats waar hij met branden moest beginnen en, in het algemeen, met betrekking tot de wijze waarop hij bij dat branden te werk diende te gaan, noch om op een en ander toezicht te houden. Nu ‘de handelingen die tot het ontstaan van de schade hebben geleid’ bestonden uit het op een bepaalde plaats, op een bepaalde wijze gaan stuk branden van een bepaald stuk schroot, komt dit oordeel erop neer dat [… 1] geen enkele zeggenschap meer had over de gedragingen van haar werknemer [… 2] , waarin diens eventuele fout was gelegen. Dit oordeel, dat wegens zijn feitelijk karakter in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, is niet onbegrijpelijk en behoefde tegenover de uiterst summiere stellingen van Nieuw Rotterdam geen nadere motivering.” 3.12 Als de formele werkgever (in dat geval dus [… 1] ) kan aantonen dat hij geen enkele zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout van de werknemer (in dat geval dus [… 2] ) begaan tijdens zijn werkzaamheden voor de materiële werkgever (in dat geval dus Hoogovens) was gelegen, kon de formele werkgever met succes aan zijn aansprakelijkheid ontkomen en was dus alleen de materiële werkgever aansprakelijk op de voet van (de voorloper van) art. 6:170 BW. Brunner heeft zich in zijn NJ-annotatie bij dit arrest, mijns inziens terecht, kritisch getoond over de wijze waarop de door Uw Raad aanvaarde uitzondering is geformuleerd: “De crux van de zaak lijkt te zijn, dat de HR er van uitgaat, dat met het bestaan en voortduren van een dienstbetrekking verenigbaar is, dat de werkgever geen enkele zeggenschap meer heeft over de werkzaamheden van de werknemer, omdat hij die zeggenschap aan een ander heeft overgedragen of overgelaten. Naber, NJB 1984, p. 106 e.v. heeft bestreden, dat dat mogelijk is. Ik ben geneigd dat met hem eens te zijn. De werknemer die ter beschikking van een derde is gesteld, moet diens aanwijzingen en instructies opvolgen, niet omdat die derde daarover zeggenschap heeft, maar omdat de werkgever op grond van diens zeggenschap over de werkzaamheden van de werknemer, hem dat opdraagt. De derde oefent van de werkgever afgeleide zeggenschap uit. (…) Dat betekent, dat de werkgever slechts globaal zijn zeggenschap uitoefent, de nadere bepaling daarvan geschiedt door de derde. Alleen door aan te nemen, dat de voor de toepassing van art. 1403 lid 3 BW vereiste zeggenschap uitsluitend ziet op de nadere bepaling van de werkzaamheden door de derde, kan men tot de slotsom komen, dat de werkgever in voorkomende gevallen geen enkele zeggenschap meer had. Tot een zo beperkt en concreet begrip zeggenschap dwingt echter tekst, geschiedenis noch strekking van art. 1403 lid 3 BW of van art. 6.3.2.2 NBW [art. 6:170 BW, A-G]. Naber t.a.p. verbond aan zijn opvatting dat het gezag van de werkgever niet overdraagbaar is, de conclusie dat de uitsluitende zeggenschap van Hoogovens over de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde [… 2] , noodzakelijkerwijs impliceerde dat de dienstbetrekking van [… 2] met [… 1] tijdelijk verbroken, althans geschorst was. Ik zou, met de HR uitgaande van het voortduren van de dienstbetrekking, oordelen dat ook de zeggenschap van [… 1] bleef bestaan.” 3.13 In het enkele jaren later door Uw Raad gewezen arrest inzake de Rotterdamse politieagent werd weliswaar eerst de in Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2] aanvaarde uitzondering voor aansprakelijkheid van de formele werkgever op de voet van (thans) art. 6:170 BW herhaald, maar werden algemene bevoegdheden van de formele werkgever (in dat geval een gemeente) tot straffen, schorsing en ontslag voldoende geacht voor het oordeel dat in dat geval niet aan deze uitzondering was voldaan: “3.2 Uitgangspunt moet zijn dat een werkgever slechts dan van zijn aansprakelijkheid voor zijn ondergeschikten is ontheven, als hij over de gedragingen van de ondergeschikte waarin diens fout was gelegen, ondanks het bestaan van het dienstverband, geen enkele zeggenschap uit hoofde van zijn rechtsbetrekking met deze ondergeschikte meer had (HR 7 jan. 1983, NJ 1984, 607). Het is evenwel niet zo dat een gemeente ten aanzien van haar politiefunctionarissen geen enkele zeggenschap heeft wanneer deze in het kader van de opsporing van strafbare feiten werkzaamheden verrichten. Weliswaar is de OvJ ingevolge art. 148 lid 1 Sv belast met de opsporing van strafbare feiten en geeft hij daartoe ingevolge lid 2 van dit artikel bevelen aan de 'overige personen met de opsporing belast', onder wie functionarissen van de gemeentepolitie. Maar zulks betekent niet dat de gemeente daardoor elke zeggenschap over deze functionarissen verliest. Niet alleen berust ingevolge art. 3 Politiewet de algemene leiding over de gemeentepolitie – waaronder de algemene bevelsbevoegdheid – bij de burgemeester en stelt deze ingevolge art. 37 van deze Wet de instructie voor deze politie vast, maar ook komt ingevolge de Hoofdstukken VIII en IX van het Ambtenarenreglement voor de gemeentepolitie 1958 in beginsel aan de burgemeester dan wel de chef van het korps de in die hoofdstukken geregelde algemene bevoegdheden tot straffen, schorsing en ontslag toe.Dat de gemeente naast de Staat aansprakelijk is voor door functionarissen van de gemeentepolitie in het kader van de opsporing van strafbare feiten begane fouten, strookt ook met de door art. 1403 lid 3 beoogde bescherming van degenen die schade lijden door fouten van ondergeschikten. Aangezien de onderscheidene aan de politie opgedragen taken onderling sterk verweven zijn, is het dikwijls moeilijk, zo niet onmogelijk uit te maken of bepaalde werkzaamheden worden verricht in het kader van de opsporing van strafbare feiten dan wel in de uitoefening van andere aan de politie opgedragen taken. Mede gelet op evenbedoelde strekking van art.

1403 lid 3 behoort deze moeilijkheid, die haar oorsprong vindt in de wijze waarop door de overheid de taakuitoefening is geregeld, niet ten nadele te werken van de burger die schadevergoeding wil vorderen ter zake van deze taakuitoefening.Al het vorenstaande raakt niet de vraag wie in de onderlinge verhouding van Staat en gemeente uiteindelijk de schade moet dragen.” 3.14 Konijnenbelt merkte in zijn NJ-annotatie bij het arrest inzake de Rotterdamse politieagent onder meer het volgende op: “Brunner betreurt de mogelijke uitzondering op de aansprakelijkheid van de formele werkgever die het arrest van 1983 open laat: zo blijft voor de gelaedeerde partij – op wiens bescherming de HR zich blijkens zijn redenering toch zegt te richten – steeds het risico bestaan dat de rechter achteraf zal oordelen dat de formele werkgever in dit geval geen zeggenschap had, en dat de C-partij had moeten worden aangesproken. In dezelfde geest Oldenhuis, a.w., p. 48. Dit bezwaar lijkt me terecht. Als het recht zou uitgaan van een clear-cut aansprakelijkheid van A, de formele werkgever, dan weten A en C wanneer ze overeenkomen dat B (tijdelijk) voor C zal werken, welke risico's A blijft lopen voor onrechtmatige daden van B, dan kunnen ze voor de vraag in hoeverre A eventueel regres op C zal kunnen nemen, uitdrukkelijke afspraken maken die recht doen aan de omstandigheden van hun geval. Of, wat eenvoudiger is, A zorgt ervoor dat hij voldoende verzekerd is (blijft) en verrekent de prijs daarvan zo nodig met C. In dit geval, nu het ging over fouten gemaakt door agenten van gemeentepolitie, speelt de uitzondering dat A mogelijkerwijs niet aansprakelijk zou zijn, geen rol: de HR constateert uitdrukkelijk dat de gemeente altijd zodanige zeggenschap over het gemeentelijke politiepersoneel heeft dat het aansprakelijk kan worden gehouden voor schade door agenten in functie veroorzaakt. De gelaedeerde partij hoeft zich dus niet te begeven in de vaak moeilijk te beslissen kwestie – zie ook de conclusie van de AG – of de agenten handelden in de sfeer van de openbare orde (dan zou de gemeente altijd aansprakelijk zijn) of op het justiti[ë]le vlak (dan risico dat niet de gemeente maar alleen de Staat aansprakelijk is): de gemeente is altijd aansprakelijk, zo is de consequentie van de redenering van de HR.” 3.15 De door Uw Raad in het arrest Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2] aanvaarde ‘ontsnappingsmogelijkheid’ voor aansprakelijkheid van de formele werkgever op de voet van art. 6:170 BW dient naar mijn mening dus, gelet op de rationes van art. 6:170 BW, in het bijzonder de bescherming van de schadelijdende derde, beperkt te worden opgevat in de zin dat het beroep van een formele werkgever op die ontsnappingsmogelijkheid niet snel zal slagen en dat ‘globale zeggenschap’ (in de woorden van Brunner weergegeven in randnummer 3.12 hiervoor) ofwel ‘algemene bevoegdheden’ (zoals geformuleerd door Uw Raad in het arrest inzake de Rotterdamse politieagent; zie randnummer 3.13 hiervoor) van de formele werkgever volstaan voor het aannemen van de voor art. 6:170 lid 1 BW vereiste zeggenschap in het kader van het functioneel verband. Deze conclusie strookt ook met de feitenrechtspraak, waaruit eveneens blijkt dat de ontsnappingsmogelijkheid zelden wordt aanvaard en wordt breed gedragen in de doctrine. 3.16 In het JMV/Zurich-arrest heeft Uw Raad het volgende over het zeggenschapsvereiste van art. 6:170 lid 1 BW overwogen: “3.4.1 (…) De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat aan het in art. 6:170 lid 1 BW neergelegde ondergeschiktheidsvereiste is voldaan doordat JMV bevoegd was de betrokken WTB-er [werktreinbegeleider, A-G] (al dan niet) aan BAM uit te lenen en hem zo nodig niet (langer) op te roepen. Voor ondergeschiktheid is volgens onderdeel 2.1 vereist dat de aansprakelijk gehouden partij jegens de persoon die de fout heeft begaan een instructiebevoegdheid bezit of hem enige aanwijzingen en bevelen kan geven. Onderdeel 2.2 klaagt dat uit de bevoegdheid van JMV om de betrokken WTB-er al dan niet uit te lenen en zo nodig niet (langer) op te roepen niet volgt dat JMV die instructiebevoegdheid had. 3.4.2 Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.(…) 3.4.4 (…) Dat JMV terzake voor de toepasselijkheid van art. 6:170 BW voldoende zeggenschap had over de gedragingen van de betrokken WTB-er, volgt reeds uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.” 3.17 Ter onderbouwing van hetgeen ik in randnummer 3.15 hiervoor opmerkte, citeer ik uit enkele annotaties bij het JMV/Zurich-arrest. Zo heeft Bosschaart naar aanleiding van dit arrest opgemerkt: “[Z]olang de formele werkgever jegens de benadeelde het verweer kan voeren dat zeggenschap ontbreekt, wordt de benadeelde nog steeds niet optimaal beschermd tegen deze onbekendheid met afspraken tussen de werkgevers. Mijns inziens zou dan ook nog meer recht worden gedaan aan de ratio van artikel 6:170 BW wanneer voor de formele werkgever het gebrek aan zeggenschap geen mogelijkheid was om aan aansprakelijkheid te ontkomen. De vraag is echter hoe vaak deze ontsnappingsmogelijkheid van de formele werkgever er daadwerkelijk toe zal leiden dat de formele werkgever aan aansprakelijkheid kan ontkomen. Zo staat in de onderhavige zaak het feit dat JMV de formele werkgever is, vanwege de ruime uitleg van het zeggenschapsvereiste, niet aan aansprakelijkheid van JMV in de weg. In veel situaties, waaronder ook de onderhavige in- en uitleensituatie, zal een ruime uitleg van de vereisten van het functioneel verband mijns inziens dan ook voldoende zijn om tot aansprakelijkheid van de formele werkgever te kunnen komen.” 3.18 Vegter heeft uit JMV/Zurich het volgende afgeleid: “Het is geen vereiste dat JMV daadwerkelijk zeggenschap had over de inhoud en wijze van werken van de werktreinbegeleider. Met dit oordeel borduurt de Hoge Raad voort op eerdere arresten, waaronder het arrest inzake de Rotterdamse politieagent (NJ 1989/896), waarin de Hoge Raad overwoog dat aan het ondergeschiktheidscriterium reeds is voldaan als de formele werkgever (de gemeente) algemene bevoegdheden heeft tot straffen, schorsing en ontslag van medewerkers. Specifiek met het oog op inleen- en uitleensituaties is in het arrest Nieuw Rotterdam/ [… 1] en [… 2] (NJ 1984/607) overwogen dat bij inlening/uitlening in beginsel zowel de formele als de materiële werkgever aansprakelijk zijn, tenzij de formele werkgever geen enkele zeggenschap meer over de werknemer heeft.

Of deze laatste overweging nog geldt, is twijfelachtig, omdat meer recente rechtspraak tendeert naar het niet doorslaggevend achten welke hoedanigheid een ‘werkgever’ nu precies heeft, dit vanuit de gedachte dat de schadelijdende partij geen nadeel dient te ondervinden van onduidelijkheid over de identiteit van de aansprakelijke partij als gevolg van ingewikkelde situaties van inlening, uitlening, doorlening, aanneming, onderaanneming, etc.” 3.19 Timp heeft het belang van de in randnummer 3.16 hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen van Uw Raad inzake JMV/Zurich als volgt geduid: “Uit dit arrest volgt dat in beginsel een algemene oproep- en uitleenmogelijkheid voldoende is voor het aannemen van ondergeschiktheid. In dat geval zal tevens aan de voor het aannemen van functioneel verband vereiste zeggenschap zijn voldaan. De Hoge Raad houdt echter nog enige slag om de arm, nu hij [in het kader van de ondergeschiktheidseis, A-G] van ‘in beginsel’ spreekt. Onder welke omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt, zal de praktijk moeten uitwijzen. Gelet op de ruime uitleg van de vereisten van art. 6:170 BW en de daaraan ten grondslag liggende beschermingsgedachte, zal dat echter niet snel het geval zijn.” 3.20 Ten slotte verwijs ik nog naar de annotatie van Van den Dungen: “Pas indien de in- of uitlener geen enkele zeggenschap heeft over het ingeleend personeel zal van ondergeschiktheid geen sprake zijn. Deze escape lijkt mij nauwelijks reëel. Het voeren van verweer op het vereiste van ondergeschiktheid zal dus zelden succesvol zijn.” 3.21 De in randnummers 3.17-3.20 hiervoor weergegeven opmerkingen naar aanleiding van het JMV/Zurich-arrest onderschrijf ik. Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van de onderdelen. Onderdeel I: art. 6:170 lid 1 BW 3.22 Onderdeel I stelt dat het hof in rov. 3.16 van het bestreden arrest heeft volstaan met de overweging dat de uitlener eerst dan niet aansprakelijk is indien hij kan aantonen dat hij geen enkele zeggenschap meer had uit hoofde van de rechtsbetrekking. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat die zeggenschap betrekking moet hebben op gedragingen van de ondergeschikte waarin de fout was gelegen. Volgens het onderdeel is noch in rov. 3.16 noch elders in het bestreden arrest geoordeeld dat de vermeende zeggenschap van Unique (ook) betrekking had op de gedragingen van [betrokkene 1] waarin diens fout jegens [betrokkene 2] was gelegen. Het oordeel van het hof komt volgens het onderdeel erop neer dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 lid 1 BW – en meer specifiek voor het aannemen van een functioneel verband – voldoende is of enige zeggenschap in algemene zin bestond. Het onderdeel stelt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:170 lid 1 BW. Het onderdeel beroept zich zowel op de wetsbepaling zelf als op de rechtspraak van Uw Raad. Wat dat laatste betreft wijst het onderdeel erop dat voor het ontbreken van deze aansprakelijkheid alleen is vereist dat bij degene in wiens dienst de ondergeschikte stond geen (enkele) zeggenschap bestond over de gedragingen van de werknemer waarin diens fout was gelegen. 3.23 Het onderdeel faalt. 3.24 Het onderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat noch in rov. 3.16 noch elders in het bestreden arrest door het hof is geoordeeld dat de zeggenschap van Unique (ook) betrekking had op de gedragingen van [betrokkene 1] waarin diens fout jegens [betrokkene 2] was gelegen. Dat is echter ook niet vereist voor aansprakelijkheid van de formele werkgever op de voet van art. 6:170 lid 1 BW (zie randnummer 3.15 hiervoor). Het hof heeft in rov. 3.16 van het bestreden arrest bij zijn oordeel betrokken de vaststaande feiten dat [betrokkene 1] ten tijde van zijn onrechtmatige gedragingen op basis van een nadere overeenkomst tussen de Gemeente en Unique door Unique als uitzendkracht ter beschikking was gesteld aan de Gemeente (zie ook randnummer 1.6 hiervoor). Het hof heeft vervolgens Unique aangemerkt als de formele werkgever (zie ook randnummers 1.5 en 3.3 hiervoor) en uitlener en heeft op basis van algemene bevoegdheden, zoals de bevoegdheid van Unique een schorsing aan [betrokkene 1] op te leggen, geoordeeld dat Unique als formele wetgever, naast de Gemeente als materiële werkgever, aansprakelijk is op de voet van art. 6:170 lid 1 BW jegens [betrokkene 2] en zijn ouders voor de door hen geleden schade. Dat de door het hof aangenomen zeggenschap van Unique als formele werkgever in dit geval toereikend was voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 lid 1 BW geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit zowel het arrest inzake de Rotterdamse politieagent (zie randnummer 3.13 hiervoor) als het arrest inzake JMV/Zurich (zie randnummer 3.16 hiervoor) kan worden afgeleid dat algemene werkgeversbevoegdheden van Unique volstaan voor het zeggenschapsvereiste in het kader van het functioneel verband als bedoeld in art. 6:170 lid 1 BW. De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting zou leiden tot een veel te ruim bereik van de ‘ontsnappingsmogelijkheid’ voor aansprakelijkheid van de formele werkgever op de voet van art. 6:170 lid 1 BW, hetgeen niet in overeenstemming is met de rationes van de bepaling en deze rechtsopvatting kan ook daarom niet worden aanvaard (zie ook randnummer 3.15 hiervoor). Onderdeel II: art. 6:170 lid 1 BW 3.25 Onderdeel II is specifiek gericht tegen de volgende passage uit rov. 3.16 van het bestreden arrest (zie ook randnummer 2.10 hiervoor): “Unique heeft zelf erkend dat zij bijvoorbeeld bevoegd was om een schorsing op te leggen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde (in casu: de Gemeente) dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de toepassing van de in artikel 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.4.2). Dit leidt tot de conclusie dat niet alleen de Gemeente, maar ook Unique op de voet van dit artikel aansprakelijk is jegens [betrokkene 2] en zijn ouders voor de door hen geleden schade.” 3.26 Het onderdeel stelt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en gebrekkig althans onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst erop dat Unique geen enkele zeggenschap bezat met betrekking tot de gedragingen van [betrokkene 1] waarin diens fout was gelegen. Het onderdeel wijst voorts op de specifieke kenmerken van payrolling waarvan in dit geval sprake was. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof dat de ‘zeggenschap’ van Unique (de desbetreffende schorsingsbevoegdheid) in beginsel toereikend is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 lid 1 BW van een onjuiste rechtsopvatting omdat de zeggenschap betrekking moet hebben op gedragingen waarin de fout was gelegen en niet op andere (formele) vormen van zeggenschap, aldus het onderdeel. Het onderdeel stelt verder dat de verwijzing van het hof naar het arrest van Uw Raad inzake JMV/Zurich niet steekhoudend is, omdat in die zaak niet een payrollovereenkomst centraal stond en in die zaak wel sprake was van zeggenschap die betrekking had op de werkzaamheden waarin de fout van werknemer was gelegen. 3.27 Het onderdeel stelt verder dat het hof in het bestreden oordeel blijkbaar is uitgegaan van een reële, zelfstandige bevoegdheid van Unique om een schorsing op te leggen. Volgens het onderdeel is dat oordeel in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk.

Het onderdeel stelt dat de motivering van het hof tekortschiet omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de enkele formele schorsingsbevoegdheid van de payroll-werkgever, die inhoudelijk afhankelijk is van de opdrachtgever, toereikend zou zijn voor een functioneel verband en daarmee voor een ‘werkgeversaansprakelijkheid’ in de zin van art. 6:170 lid 1 BW. 3.28 Het onderdeel faalt. 3.29 Voor zover de rechtsklacht van dit onderdeel ook de rechtsopvatting huldigt dat de zeggenschap van Unique betrekking dient te hebben op gedragingen van [betrokkene 1] waarin zijn fout was gelegen en algemene werkgeversbevoegdheden dus niet toereikend (kunnen) zijn voor de vereiste zeggenschap, deelt het onderdeel in het lot van onderdeel I (zie randnummers 3.23-3.24 hiervoor). Dat Unique in haar memorie van antwoord zou hebben gesteld dat Unique geen enkele zeggenschap bezat met betrekking tot de gedragingen waarin diens fout was gelegen (zie ook randnummer 3.31 hierna), kan haar dus niet baten. Het beroep van het onderdeel op de specifieke kenmerken van payrolling waarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn, stuit af op hetgeen ik in randnummers 3.2-3.7 hiervoor opmerkte. De argumenten die het onderdeel inbrengt tegen de verwijzing van het hof naar het arrest inzake JMV/Zurich zijn niet steekhoudend. Het is op zichzelf juist dat in die zaak geen sprake was van een payrollovereenkomst, maar dat neemt niet weg dat uit dat arrest van Uw Raad wel kan worden afgeleid dat geen vereiste is dat de formele werkgever (JMV) daadwerkelijk zeggenschap had over de inhoud en wijze van werken van de medewerker (de WTB-er). Om herhaling te voorkomen verwijs ik naar randnummers 3.16-3.21 hiervoor. Het oordeel van het hof is in zoverre dus ook niet gebrekkig of onvoldoende gemotiveerd. 3.30 Wat de motiveringsklacht met betrekking tot het oordeel van het hof over de schorsingsbevoegdheid van Unique betreft, geef ik eerst het partijdebat daarover weer. 3.31 In de memorie van antwoord van Unique is over deze schorsingsbevoegdheid het volgende opgemerkt (onderstreping in het origineel, A-G): “6.3. De enkele omstandigheid dat Unique als formele werkgever nog een bevoegdheid had bijvoorbeeld om een formele schorsing op te leggen (in overleg met de opdrachtgever) betekent niet dat Unique ook maar enige zeggenschap had met betrekking tot de manier waarop [betrokkene 1] zijn werkzaamheden diende te verrichten. Unique had helemaal niets te maken met die werkzaamheden: (…) Kortom, met betrekking tot de gedragingen van [betrokkene 1] waarin diens fout was gelegen, bezat Unique geen enkele zeggenschap.” 3.32 Unique respondeerde daarmee op grief 4a van de Gemeente, die in de memorie van grieven onder meer als volgt is toegelicht: “4.14. De vaststelling door de rechtbank dat gesteld noch gebleken zou zijn dat Unique zeggenschap had over de gedragingen van [betrokkene 1] is onjuist. De Gemeente verwijst naar de randnummers 3.21. – 3.23. van de dagvaarding. Hieruit volgt expliciet dat Unique bepaalde rechten en bevoegdheden had uit hoofde van de uitzendovereenkomst – en daarmee (een zekere mate van) zeggenschap –, welke de Gemeente niet had, zoals het recht tot opschorting van de tewerkstelling van [betrokkene 1] , (inspraak in) de beëindiging van de inlening door de Gemeente van [betrokkene 1] wegens een dringende reden en verlen[g]ing van de uitzendovereenkomst. In deze randnummers is ook uitdrukkelijk verwezen naar rechtspraak waaruit volgt dat indien de formele werkgever (Unique) bevoegdheden tot schorsing en ontslag behoudt, de aansprakelijkheid van de formele werkgever uit hoofde van artikel 6:170 BW blijft bestaan. (…)” 3.33 In de inleidende dagvaarding van de Gemeente, waarnaar in randnummer 4.14. van de memorie van grieven is verwezen, is in dit verband onder meer het volgende naar voren gebracht: “3[.]22[.] [betrokkene 1] is steeds formeel in dienst gebleven van de werkgever en om die reden waren ten behoeve van de werkgever bepaalde rechten en bevoegdheden vastgelegd in de uitzendovereenkomst[.] Zo was de Gemeente niet gerechtigd de tewerkstelling van [betrokkene 1] op te schorten, maar rustte deze bevoegdheid bij de werkgever (artikel 8 van de uitzendovereenkomst) en diende de Gemeente bij gedragingen die als een dringende reden kwalificeren, met de werkgever over de be[ë]indiging van de inlening te overleggen (artikel 12 van de uitzendovereenkomst). Daarnaast moet worden aangenomen dat de werkgever bij het einde van de uitzendovereenkomst inspraak had in een eventuele verlenging daarvan[.] Uit deze omstandigheden blijkt dat de werkgever steeds (een zekere mate van) zeggenschap over [betrokkene 1] heeft behouden ook indien heeft te gelden dat de feitelijke zeggenschap bij de Gemeente rustte. Aangenomen wordt dat indien de formele werkgever algemene bevoegdheden tot schorsing en ontslag behoudt, zijn aansprakelijkheid ex artikel 6:170 lid 1 BW blijft bestaan.” 3.34 In het licht van het in randnummers 3.31-3.33 hiervoor weergegeven partijdebat is de door het onderdeel bestreden passage uit rov. 3.16 (zie randnummer 3.25 hiervoor) niet onbegrijpelijk. In randnummer 6.3. van de memorie van antwoord heeft Unique immers inderdaad erkend dat zij als formele werkgever “een bevoegdheid had bijvoorbeeld om een formele schorsing op te leggen” (zie randnummer 3.31 hiervoor). Het hof kon dat voorbeeld dus in rov. 3.16 noemen als een algemene werkgeversbevoegdheid van Unique. Hierbij komt dat het slechts één voorbeeld van de bevoegdheden van Unique als formele werkgever betrof. Zoals volgt uit randnummers 3.32-3.33 hiervoor had Unique naast een schorsingsbevoegdheid bijvoorbeeld ook de ontslagbevoegdheid. Voor zover aangenomen moet worden dat die bevoegdheden van Unique slechts in overleg met de Gemeente uitgeoefend konden worden, doet dat ook niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. In een driehoeksrelatie zoals de onderhavige payrollconstructie met zich bracht (zie randnummers 3.2-3.3 hiervoor) is het immers niet onlogisch dat de formele werkgever in overleg treedt met de materiële werkgever alvorens haar formele werkgeversbevoegdheden zoals schorsing of ontslag van de werknemer uit te oefenen. Het aldus blijkende samenspel tussen de formele en de materiële werkgever onderstreept wat mij betreft juist het uitgangspunt van cumulatieve aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 lid 1 BW (zie randnummer 3.10-3.11 hiervoor) waaraan niet snel getornd kan worden (zie randnummer 3.15 hiervoor). Onderdeel III: de rechtsstrijd 3.35 Onderdeel III stelt dat het hof met “zijn oordeel over de 170-aansprakelijkheid” buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Het onderdeel stelt ter onderbouwing van dat standpunt dat de Gemeente bij akte van 29 mei 2019 de grondslag van aansprakelijkheid van Unique uit hoofde van art. 6:170 lid 1 BW expliciet heeft ingetrokken. Volgens het onderdeel vormde de vraag of Unique op grond van art. 6:170 lid 1 BW aansprakelijk zou zijn jegens [betrokkene 2] niet langer onderdeel van de rechtsstrijd en stond het het hof niet vrij te oordelen dat Unique aansprakelijk zou zijn op grond van die wetsbepaling. Volgens het onderdeel heeft Unique het processuele standpunt van de Gemeente in hoger beroep opgevat en mogen opvatten in de zin dat zich volgens de Gemeente geen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:170 BW bij Unique manifesteerde. 3.36 Het onderdeel faalt. 3.37 Ik merk in de eerste plaats op dat het hof in de in cassatie onbestreden rov. 3.3-3.5 uitdrukkelijk heeft stilgestaan bij de grenzen van de rechtsstrijd, in verband met het intrekken door de Gemeente van de grondslag voor aansprakelijkheid van Unique uit hoofde van art.

6:170 lid 1 BW: “3.3 De Gemeente heeft blijkens punt 4.46 van de memorie van grieven in hoger beroep haar vorderingen jegens Unique gehandhaafd en heeft het hof verzocht die alsnog toe te wijzen. Daarbij heeft de Gemeente een deel van de grondslag van die vorderingen laten vallen. Anders dan Unique betoogt, staat niets eraan in de weg dat de Gemeente in hoger beroep de grondslag van haar vordering aanpast en heeft de Gemeente dat ook op kenbare wijze gedaan. Uit punt 1.7 van de memorie van grieven en grief 1 blijkt namelijk dat de Gemeente haar vorderingen jegens Unique nu enkel en alleen baseert op de contractuele rechtsverhouding tussen haar en Unique, in het bijzonder artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden. Zij baseert haar vorderingen dus niet meer op vorderingsrechten die [betrokkene 2] en zijn ouders aan de Gemeente hebben gecedeerd, zoals zij dat in eerste aanleg wel nog had gedaan. 3.4 De grieven beogen (alsnog) toewijzing van de vorderingen van de Gemeente die strekken tot nakoming door Unique van de verplichting die artikel 15 lid 2 en/of 3 van de algemene inkoopvoorwaarden bevat om de Gemeente te vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de door Unique geleverde diensten c.q. schade voortvloeiend of verband houdend met de uitvoering van de overeenkomst met de Gemeente. Het hof leidt uit punt 3.11. laatste zin. van de memorie van grieven en uit grief 2 af dat de schade die de Gemeente in hoger beroep wil verhalen op Unique bestaat in de schadevergoeding die de Gemeente aan [betrokkene 2] en zijn ouders heeft uitgekeerd en nog zal uitkeren. 3.5 Unique heeft (in punt 2.10 van haar memorie van antwoord) weliswaar erkend dat de door Unique geleverde diensten onder het bereik van artikel 15 vallen, maar heeft tegen de vordering tot nakoming van de desbetreffende vrijwaringsverplichting verweer gevoerd dat uit drie verschillende onderdelen bestaat. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op deze drie onderdelen van het verweer van Unique, binnen de grenzen van de grieven van de Gemeente.” 3.38 Het hof heeft vervolgens in rov. 3.6 uitgelegd waarom het – in het kader van de grondslag die de Gemeente in hoger beroep heeft gehandhaafd, namelijk de contractuele rechtsverhouding tussen de Gemeente en Unique en meer in het bijzonder het vrijwaringsbeding in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden (zie randnummer 1.3 hiervoor) – een oordeel heeft gegeven over de art. 6:170-aansprakelijkheid, te weten dat Unique heeft gesteld dat voor toepassing van die bepaling vereist is dat de te vrijwaren partij zelf aansprakelijk is (hier dan op de voet van art. 6:170 BW) omdat er anders niks valt te vrijwaren. In rov. 3.6-3.13 is het hof tot het, in cassatie ook onbestreden, oordeel gekomen dat de Gemeente krachtens art. 6:170 BW jegens [betrokkene 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1] door [betrokkene 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade en gehouden is die schade te vergoeden. In zoverre viel er dus iets te vrijwaren; er was anders gezegd – in termen van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden – sprake van “aanspraken van derden in verband met schade”. In rov. 3.14-3.17 van het bestreden arrest heeft het hof vervolgens de vraag beantwoord of die schade is “ontstaan door of in verband met de (…) Diensten” van Unique als bedoeld in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. Ook in het kader van die uitlegvraag kwam in de beoordeling van het hof art. 6:170 BW weer om de hoek kijken. Het hof heeft vastgesteld dat ook Unique als formele werkgever, naast de Gemeente als materiële werkgever, op de voet van art. 6:170 BW aansprakelijk is voor de desbetreffende schade. Dit bracht volgens het hof (rov. 3.16, slot) “automatisch” met zich dat de schade die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 1] moet worden aangemerkt als schade ontstaan door of in verband met de Diensten van Unique als bedoeld in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. Dat laatste dient volgens mij begrepen te worden tegen de achtergrond van de (ruime) uitleg die de Gemeente aan het vrijwaringsbeding heeft gegeven, namelijk dat ook indien het functioneel verband als bedoeld in art. 6:170 BW ten aanzien van Unique ontbreekt, nog steeds aangenomen zou kunnen worden dat de schade is ontstaan “door of in verband met de (…) Diensten” van Unique. Het hof heeft dus niet de vordering van de Gemeente jegens Unique toegewezen op de door het hof onderkende in hoger ingetrokken grondslag van art. 6:170 BW. In dat geval zou het hof wel buiten de rechtsstrijd zijn getreden. Het hof heeft iets anders gedaan, namelijk in het kader van de uitleg van het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden bezien wat volgens de wettelijke aansprakelijkheidsregels (art. 6:170 BW) zou hebben gegolden en die beoordeling vervolgens betrokken bij de uitleg van het vrijwaringsbeding. Dat stond het hof vrij. Het hof is daarmee in elk geval niet buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden. 3.39 De stellingen in randnummer 7.10. van de memorie van antwoord van Unique waarop het onderdeel een beroep heeft gedaan, doen aan het voorgaande niet af. Aldaar is opgemerkt: “Daarnaast moet in processueel opzicht worden vastgesteld dat de Gemeente haar beroep op artikel 6:170 BW – betrekking hebbend op de positie van Unique – expliciet heeft ingetrokken in eerste aanleg. Daarop is de Gemeente terecht niet teruggekomen. Aangezien de Gemeente haar vordering niet baseert en niet meer kan baseren op een werkgeversaansprakelijkheid ex art. 6:170 BW aan de kant van Unique, heeft de Gemeente welbeschouwd geen belang meer bij haar betoog betreffende haar eigen vermeende aansprakelijkheid. Want ook indien uitgegaan wordt van aansprakelijkheid van de Gemeente ex artikel 6:170 BW jegens [betrokkene 2] , dan brengt dit niet mee dat zij haar vordering jegens Unique op de grondslag van artikel 6:170 BW zou kunnen baseren. Nogmaals dat stuit af op de intrekking van de 170-grondslag. (…)” 3.40 Dat het hof aansprakelijkheid van Unique op de voet van art. 6:170 BW heeft betrokken bij de uitleg van het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden is als gezegd iets anders dan dat de vordering op de grondslag van art. 6:170 BW zou zijn toegewezen. Dat laatste, waarmee het hof (wel) buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden, is niet aan de orde. De vordering van de Gemeente jegens Unique is op contractuele grondslag, onder toepassing van het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden, toegewezen. Onderdeel IV: uitleg 3.41 Onderdeel IV richt zich tegen de door het hof gegeven uitleg van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden in rov. 3.16, eerste gedeelte en slotzin, en rov. 3.17 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel is de door het hof gegeven uitleg dat de door [betrokkene 1] veroorzaakte personenschade aan [betrokkene 2] onder het beding valt omdat sprake zou zijn van schade “ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten” van Unique aan de Gemeente gebrekkig gemotiveerd. 3.42 Het onderdeel stelt daartoe (in randnummers 7.2.-7.3. van de procesinleiding) dat de vergelijking die het hof heeft gemaakt met het functioneel verband van art. 6:170 BW niet opgaat omdat het in het kader van de wetsbepaling om een kansvergroting en zeggenschap gaat, terwijl in het vrijwaringsbeding in de algemene inkoopvoorwaarden een specifiek (contractueel) causaliteitscriterium zou staan. Het onderdeel stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de bewoordingen van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden.

Volgens het onderdeel is niet eens sprake van een condicio sine qua non-verband, aangezien [betrokkene 1] al enkele maanden bij en voor de Gemeente werkzaam was voordat Unique op verzoek van de Gemeente de dienst verleende om [betrokkene 1] op te nemen in de payroll-administratie. Volgens het onderdeel heeft [betrokkene 1] dus zonder de dienstverlening van Unique in contact kunnen komen met jeugdigen onder wie [betrokkene 2] en heeft [betrokkene 2] een aanspraak kenbaar kunnen maken (vertegenwoordigd door zijn ouders) ongeacht de payrolling van Unique. Noch de aanspraak noch de schade is volgens het onderdeel ontstaan door of in verband met de diensten van Unique aan de Gemeente. De door de Gemeente bepleite uitleg die het hof volgens het onderdeel heeft overgenomen, kan daarom niet als juist worden aanvaard. Zonder nadere toelichting en onderbouwing, die ontbreken, is het andersluidende oordeel van het hof niet begrijpelijk, aldus het onderdeel. 3.43 Het onderdeel stelt verder (in randnummer 7.4. van de procesinleiding) dat het hof ten onrechte een viertal door het onderdeel als essentieel aangemerkte stellingen van Unique heeft gepasseerd die inhouden (i) dat Unique niet voor een bij haar reeds ingeschreven werknemer een passende werkplek heeft gezocht, (ii) dat Unique evenmin in verband met een door de opdrachtgever aangedragen vacature een daarvoor geschikte werknemer heeft gezocht, (iii) dat het niet Unique is geweest die [betrokkene 1] heeft geworven, heeft geselecteerd en tewerk heeft gesteld op Jeugdland, en (iv) dat het in al deze opzichten de Gemeente is geweest die een en ander heeft gedaan. Volgens het onderdeel voeren deze stellingen uit een oogpunt van logica tot de slotsom dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt tussen enerzijds de payrolling en anderzijds de schade en/of aanspraak. Bij gebreke van het condicio sine qua non-verband is volgens het onderdeel logischerwijs niet voldaan aan het vrijwaringsbeding inhoudend dat sprake zou moeten zijn van een schade (of aanspraak) door of in verband met de diensten van Unique. 3.44 In het kader van de Haviltex-maatstaf beroept het onderdeel zich verder (in randnummer 7.5. van de procesinleiding) op de overige omstandigheden van het geval. Het onderdeel stelt dat het hof met het oordeel dat Unique redelijkerwijs niet mocht verwachten dat geen beroep zou kunnen worden gedaan op het vrijwaringsbeding omdat Unique niet de werving en selectie heeft gedaan, is voorbijgegaan aan de kern van het betoog van Unique die volgens het onderdeel inhoudt dat het antwoord op punt 115 in de Nota van Inlichtingen erop wijst dat een contractuele aansprakelijkheid van Unique slechts aan de orde is indien zij in enig opzicht toerekenbaar is tekortgeschoten en dat zij heeft aangevoerd dat daarvan geen sprake is en ook de Gemeente niet heeft gesteld dat Unique een van de verplichtingen uit artikel 11 van de raamovereenkomst zou hebben geschonden. Doordat het hof aan deze kern van het betoog van Unique is voorbijgegaan, is de uitleg van het hof onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 3.45 Volgens het onderdeel (in randnummers 7.6.-7.7. van de procesinleiding) heeft het hof in rov. 3.17 van het bestreden arrest onderkend dat de Gemeente in haar reactie op punt 103 in de Nota van Inlichtingen heeft gesproken over “de verplichtingen van het uitzendbureau” en dat daarbij door de Gemeente is aangegeven “dat schade die voortkomt uit niet nakoming” van die verplichtingen voor rekening komt van het uitzendbureau, maar heeft het hof verzuimd om hieraan de logische gevolgtrekking te verbinden dat Unique mede op basis van deze uitlatingen redelijkerwijs aan artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden de betekenis mocht toekennen dat deze aansprakelijkheidsbepaling uitsluitend is bedoeld voor situaties waarin aan Unique een concreet verwijt zou zijn te maken ter zake van de niet-naleving van contractuele verplichtingen. Volgens het onderdeel ondersteunen deze uitlatingen de door Unique bepleite uitleg van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden en heeft het hof niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt waarom het toch tot een andere uitleg is gekomen, zodat de uitleg van het hof onbegrijpelijk althans gebrekkig gemotiveerd is. Dit wordt volgens het onderdeel niet anders doordat het hof in rov. 3.17 van het bestreden arrest heeft toegevoegd dat een en ander niet uitsluit dat ook schade als in casu aan de orde onder artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden valt. Doordat het hof hier de minst (althans een minder) logische betekenis heeft gehanteerd, is zijn uitlegoordeel gebrekkig gemotiveerd, aldus het onderdeel. 3.46 Het onderdeel stelt ten slotte (in randnummer 7.8. van de procesinleiding) dat tegenover dit alles de enkele omstandigheid dat de Gemeente in het kader van de aanbestedingsprocedure een wijzigingsvoorstel van een van de andere inschrijvers heeft afgewezen, onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het onderdeel acht in dat verband, in het kader van de Haviltex-maatstaf (de maatschappelijke kring), de economische machtsverdeling in het voordeel van de Gemeente en in het nadeel van Unique, relevant. Volgens het onderdeel had Unique uit de afwijzing van de Gemeente, in het licht van alle overige omstandigheden zoals in dit onderdeel genoemd, niet hoeven of behoren te begrijpen dat een aanspraak/schade als de onderhavige onder het bereik van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden zou vallen. 3.47 Bij mijn bespreking van de verschillende in randnummers 3.41-3.46 hiervoor weergegeven motiveringsklachten tegen het uitlegoordeel van het hof stel ik voorop dat de uitleg van een overeenkomst in beginsel behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Als de juiste uitlegmaatstaf is aangelegd, is de door de feitenrechter voorgestane uitleg in cassatie slechts toetsbaar op begrijpelijkheid en motivering. Een motiveringsklacht kan slagen indien de feitenrechter weliswaar de juiste uitlegmaatstaf heeft weergegeven maar die vervolgens niet heeft toegepast of bijvoorbeeld is voorbijgegaan aan voor de uitleg van de overeenkomst relevante stellingen. Een door de feitenrechter gegeven uitleg is echter nog niet onbegrijpelijk, enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is. 3.48 Het hof heeft in dit geval, bij de uitleg van “in verband met schade ontstaan door of in verband met de (…) Diensten” van Unique als bedoeld in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden, in rov. 3.16 van het bestreden arrest de juiste uitlegmaatstaf – de Haviltex-maatstaf – vooropgesteld en deze ook daadwerkelijk toegepast. In zoverre is het uitlegoordeel van het hof ook (terecht) onbestreden. Voor de goede orde merk ik nog op dat het hof in dit geval niet de uitlegtechniek van een ‘voorshands taalkundige’-uitleg heeft toegepast. Het hof heeft weliswaar in rov. 3.16 van het bestreden arrest een groot gewicht toegekend aan (de taalkundige betekenis van) de bewoordingen van het desbetreffende beding, maar is op basis van alle (relevante) feiten en omstandigheden tot een definitief uitlegoordeel gekomen, namelijk de door de Gemeente bepleite ruime uitleg van het desbetreffende vrijwaringsbeding en dus niet de door Unique bepleite beperkte uitleg. 3.49 Tegen deze achtergrond bezien, falen alle motiveringsklachten van dit onderdeel. 3.50