ECLI:NL:PHR:2020:693

W.L. Valk In de zaak 1. [eiseres 1] B.V. 2. [eiseres 2] V.O.F. 3. [eiser 3] 4. [eiseres 4] V.O.F. 5. [eiser 5] 6. [eiser 6] tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerder 2] 3. [verweerster 3] B.V. Eiseressen in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiseressen] Afzonderlijk worden eiseressen in cassatie sub 1, 2 en 4 hierna aangeduid als respectievelijk [eiseres 1] , [eiseres 2] (waarvan eiser in cassatie sub 3 vennoot is) en [eiseres 4] (waarvan eisers in cassatie sub 5 en 6 vennoten zijn). Verweersters in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweersters] , en afzonderlijk als respectievelijk [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] (de handelsnaam van verweerster sub 3). 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft schade van oesterkwekers als gevolg van het niet sluiten van een sluis. De vorderingen in de zaak staan niet alleen in het teken van onrechtmatige daad, maar ook van een beweerde beheers- en/of gebruiksregeling met betrekking tot een verondersteld gemeenschappelijk vorderingsrecht met betrekking tot het gebruik van de sluis. Aan een in 1994 tussen de toenmalige deelgenoten gemaakte afspraak zou [verweerster 3] als rechtverkrijgende op grond van art. 3:168 lid 4 BW gebonden zijn, ook als zou moeten worden aangenomen dat [verweerster 3] die afspraak niet kende. 1.2 Mijns inziens treft geen van de klachten van het cassatiemiddel doel.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [eiseres 1] , [eiseres 2] en [verweerster 3] zijn eigenaar en [eiseres 4] is erfpachter van afzonderlijke delen (percelen) van de [a-straat 1/1a] te [plaats] . [eiseres 1] , [eiseres 2] en [verweerster 3] zijn eigenaar, [eiseres 4] is erfpachter van aan die oesterput gelegen loodsen, waarin zich machines, inventaris, goederen en emballage bevinden. [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 4] en [verweerster 3] exploiteren aan de oesterput oesterkweekbedrijven. (ii) De oesterput bestaat uit een ondiep, open bassin van metselwerk en beton en staat via een in- en uitlaatsluis in verbinding met de Oosterschelde. De sluis is in 1998 voorzien van een automatisch sluitmechanisme, bestaande uit een elektromotor geactiveerd door twee vlotters, dat bij te hoge waterstand het schof (de sluis) moet sluiten opdat er niet te veel water in de put kan komen. De sluis dient handmatig geopend te worden door het indrukken van een knop. Op de bedieningskast van de sluis is een zwaailicht gemonteerd, dat in werking dient te treden zodra zich een (stroom)storing voordoet. (iii) De kwekers die met hun bedrijf aan de oesterput zijn gevestigd, zijn vrij om de sluis te bedienen en op het moment dat zij dat nodig achten de sluis te openen om het water in de oesterput met water uit de Oosterschelde te verversen. (iv) De sluis is op 20 juli 2013 opengezet door [verweerder 1] in opdracht van [verweerder 2] . (v) In de nacht van 20 op 21 juli 2013 zijn de percelen en bedrijfsgebouwen van [eiseres 1] , [eiseres 2] , [eiseres 4] en [verweerster 3] meer dan een meter onder water komen te staan, waardoor schade is ontstaan. (vi) Ten aanzien van de put en de daarbij behorende voorzieningen (waaronder in elk geval de sluis) is sprake van collectief gebruik. De eigenaren en erfpachters die de put met toebehoren gebruiken zijn verenigd in een beheerscommissie en zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor onderhoud en herstel van die voorzieningen. Het verslag van een vergadering van de beheerscommissie op 31 oktober 1994 houdt onder meer in: ‘(...) Op het binnenschof wordt door [A] een electromotor aangebracht in verbinding met 2 vlotters op verschillende niveaus, zodat het schof automatisch dicht gaat en er niet teveel water in de put kan komen. Op de 2e vlotter komt een alarm of iets dergelijks. De afspraak “Degene die het water aflaat, is ook verantwoordelijk voor het oplaten en controle daarop” blijft van kracht. (…)’ (vii) Van de beheerscommissie maakte in 1994 deel uit [B] BV (hierna: [B] BV), die haar onderneming in 2000 heeft verkocht aan [verweerster 3] . 2.2 [eiseressen] hebben bij inleidende dagvaarding onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat [verweersters] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseressen] als gevolg van de overstroming geleden schade aan hun bedrijfspand en hun deel van de oesterput en veroordeling van [verweersters] tot schadevergoeding. Na bewijslevering heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij eindvonnis van 2 november 2016 de vorderingen afgewezen. 2.3 [eiseressen] hebben bij appeldagvaardingen van 31 januari 2017 en 1 februari 2017 hoger beroep ingesteld. Bij eindarrest van 4 juni 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. De dragende overwegingen van dat arrest – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten: a. Wat betreft de vraag of met betrekking tot de sluis en het daarin aangebrachte afsluitingsmechanisme een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW aanwezig is, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is. Art. 3:166 lid 1 BW bepaalt dat een gemeenschap aanwezig is wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. De sluis is, met inbegrip van het daarin aangebrachte afsluitingsmechanisme, eigendom van de Domeinen. Daarvoor geldt niet hetzelfde als voor de oesterputten waarop (onder meer) de bepalingen inzake gemeenschap wel van toepassing zijn. De sluis maakt deel uit van de collectieve voorzieningen waarvan de oesterkwekers in hun hoedanigheid als gebruikers van aan een derde toebehorende voorzieningen gebruik konden maken, en niet in hun hoedanigheid als deelgenoten aan wie die voorzieningen toebehoren. Een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW is daarom niet aanwezig, en het beroep op art. 3:168 lid 4 BW is ongegrond. (onder 6.7) b. Of de afspraak, die in 1994 via de beheercommissie is gemaakt over het toezien op de sluiting van de sluis (hierna ook: de afspraak), op andere wijze dan via art. 3:168 lid 4 BW van toepassing is geworden op het handelen van [verweersters] , is in eerste aanleg voorwerp van bewijslevering geweest. Daaruit is niet gebleken dat de afspraak is bevestigd en ook niet dat de afspraak nog steeds door alle betrokkenen wordt nageleefd. Een uit de afspraak voortvloeiende verplichting van [verweersters] tegenover de overige gebruikers van de sluis is dan ook niet komen vast te staan. (onder 6.8) c. [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 4] hebben in hoger beroep opnieuw een bewijsaanbod gedaan dat [verweerder 2] bekend was met de regel dat degene die het water aflaat, ook verantwoordelijk is voor het oplaten en de controle daarop. Ook indien [verweersters] op de hoogte waren van de afspraak, betekent dit nog niet dat zij daaraan gebonden waren en levert dit op zichzelf nog geen onrechtmatige daad op. De afspraak is immers gemaakt tussen anderen en tegen een andere achtergrond, namelijk kort na een eerdere overstroming en toen de sluis nog met de hand moest worden gesloten. Het bewijsaanbod geeft dan ook geen aanleiding voor een bewijsopdracht. (onder 6.9) d. De omstandigheid dat een bepaalde handeling of het nalaten daarvan door een schadebrengende gebeurtenis is gevolgd, betekent nog niet dat daarmee aansprakelijkheid van degene die heeft gehandeld of nagelaten voor die schade reeds gegeven is. Vastgesteld dient te worden of [verweerder 1] kon voorzien dat het afsluitingsmechanisme zou haperen, zodat hij om overstroming te voorkomen de daadwerkelijke afsluiting van de sluis had moeten controleren. Voor [verweerder 2] en [verweerster 3] geldt hetzelfde met betrekking tot de verplichting tot instructie van [verweerder 1] . Het gaat hierbij niet om de kans op een overstroming wanneer de sluis niet (op tijd) wordt gesloten, maar op de kans dat het afsluitingsmechanisme niet zou functioneren, waarbij het erom gaat in hoeverre dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te verwachten was. (onder 6.10) e. Een maand voorafgaand aan de overstroming wilde de sluis niet open, en heeft [verweerder 2] er iemand bij moeten halen om de storing te verhelpen. Daaruit valt niet af te leiden dat het automatisch afsluiten van de sluis een probleem zou opleveren. Gesteld noch gebleken is dat iets dergelijks bij die storing naar voren is gekomen. Hoewel [eiseressen] dit hebben gesteld, is evenmin komen vast te staan dat het mechanisme van de sluis op enig ander moment storingen heeft vertoond. Problemen met de sluis dateren van vóór het aanbrengen van de automatische afsluiting in de jaren negentig en zijn daarvoor ook juist de aanleiding geweest. (onder 6.11) f. Het mechanisme is bedoeld om ervoor te zorgen dat ook zonder menselijk handelen de sluis tijdig wordt afgesloten. Zonder concrete aanleiding, bijvoorbeeld gebleken of voorzienbare storingsgevoeligheid, is er geen reden om op voorhand uit te gaan van het optreden van storingen en kan niet worden gezegd dat de zorgvuldigheid vereist dat wordt gecontroleerd of de automatische afsluiting wel heeft plaatsgevonden.

3.27 Subonderdeel 2.4 klaagt over de beslissing van het hof dat bekendheid met de afspraak van negentien jaar geleden nog niet betekent dat [verweersters] daaraan gebonden waren, nu de afspraak is gemaakt tussen anderen en tegen een andere achtergrond, namelijk kort na een eerdere overstroming toen de sluis nog met de hand moest worden gesloten. 3.28

3.29 Met subonderdeel 2.5 bestrijden [eiseressen] de beslissing van het hof in rechtsoverweging 6.8 dat [verweersters] niet bekend waren met de afspraak. Bij dit subonderdeel hebben [eiseressen] geen belang, nu het hof in rechtsoverweging 6.9 overweegt dat ook wanneer wel sprake was van bekendheid dit niet tot gebondenheid leidt, omdat de afspraak tussen anderen en tegen een andere achtergrond is gemaakt, en de daartegen gerichte klachten (subonderdelen 2.1 tot en met 2.4) niet slagen. 3.30 Subonderdeel 2.6, dat de beslissing van het hof in rechtsoverweging 6.8 bestrijdt dat niet is komen vast te staan dat de afspraak in 2013 nog steeds door alle betrokkenen wordt nageleefd, kan om dezelfde reden niet slagen. Wanneer de afspraak wel nog door alle betrokkenen zou worden nageleefd en toen dus nog van toepassing was, leidt dit niet tot gebondenheid van [verweersters] 3.31 Subonderdeel 2.7 kan niet tot cassatie leiden, nu dit voortbouwt op subonderdelen 2.1 tot en met 2.4. 3.32 Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof in strijd met art. 24 Rv niet heeft geoordeeld over de door [eiseressen] aan hun vorderingen ten grondslag gelegde toerekenbare tekortkoming. Ook wordt erover geklaagd dat de weergave van het standpunt van [eiseressen] in rechtsoverweging 6.3 op dat punt onvolledig is en de beoordeling door het hof onbegrijpelijk. 3.33 Hoewel het hof bij de weergave van de standpunten en vorderingen van [eiseressen] in eerste aanleg inderdaad onvermeld laat dat [eiseressen] een beroep doen op een toerekenbare tekortkoming, en ook bij de beoordeling door het hof deze grondslag niet met zoveel woorden wordt vermeld, doet een en ander er niet aan af dat door het hof wél is beoordeeld of [verweersters] gebonden waren aan de afspraak waarop [eiseressen] de gestelde toerekenbare tekortkoming baseert. In het oordeel dat [verweersters] niet gebonden waren aan de afspraak, ligt besloten dat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. 3.34 Onderdelen 4 en 5 richten zich onder meer tegen rechtsoverwegingen 6.10 en 6.11: ‘6.10 Vervolgens komt de vraag aan de orde of op andere gronden dan op grond van deze afspraak op [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] de verplichting rustte om na het openzetten van de sluis ook toezicht te houden op het sluiten ervan respectievelijk [verweerder 1] dienovereenkomstig te instrueren. [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 4] hebben uitvoerig betoogd dat [verweerder 1] met een geringe inspanning (het controleren van de afsluiting) een grote schade (de overstroming) had kunnen voorkomen. Op zich staat het niet controleren door [verweerder 1] als oorzaak van de overstroming niet vast, aangezien ook derden toegang tot het afsluitingsmechanisme van de sluis hadden, maar er vanuit gaand dat [verweerder 1] (verdere) overstroming had kunnen voorkomen door op het juiste moment eventueel handmatig voor afsluiting te zorgen, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat [verweerder 1] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. De omstandigheid dat een bepaalde handeling of het nalaten daarvan door een schadebrengende gebeurtenis is gevolgd, betekent nog niet dat daarmee aansprakelijkheid van degene die heeft gehandeld of nagelaten voor die schade reeds gegeven is. Vastgesteld dient te worden of [verweerder 1] kon voorzien dat het afsluitingsmechanisme zou haperen, zodat hij om overstroming te voorkomen de daadwerkelijke afsluiting van de sluis had moeten controleren. Voor [verweerder 2] en [verweerster 3] geldt mutatis mutandis hetzelfde met betrekking tot de verplichting tot instructie van [verweerder 1] . Zoals [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] in hun memorie van antwoord terecht hebben aangevoerd gaat het er hierbij niet om de kans op een overstroming wanneer de sluis niet (op tijd) wordt gesloten, maar op de kans dat het afsluitingsmechanisme niet zou functioneren. Bij dit laatste gaat het erom of het haperen van het afsluitingsmechanisme voorzienbaar was, met andere woorden: of dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze te verwachten was. 6.11 Met betrekking tot het functioneren van het afsluitingsmechanisme is er voorafgaande aan de overstroming waar het in deze zaak om draait een keer een incident geweest. Een maand eerder wilde de sluis niet open en heeft [verweerder 2] er iemand bij moeten halen om de storing te verhelpen. Daaruit valt niet af te leiden dat het automatisch afsluiten van de sluis een probleem zou opleveren. Gesteld noch gebleken is dat iets dergelijks bij die storing naar voren is gekomen. Evenmin is komen vast te staan dat het mechanisme van de sluis op enig ander moment storingen heeft vertoond. In globale zin is dit door [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 4] wel gesteld, maar concrete gegevens zijn hierover door hen niet te berde gebracht. Problemen met de sluis dateren van vóór het aanbrengen van de automatische afsluiting in de jaren negentig en zijn daarvoor ook juist de aanleiding geweest. Uit de verklaringen die de verschillende betrokkenen hebben afgelegd, onder meer bij gelegenheid van de getuigenverhoren in eerste aanleg, valt af te leiden dat men in die periode vanwege een overstroming het afsluiten van de sluis uit voorzorg controleerde en dat de toen ontwikkelde gewoonte bij een aantal van hen ook nadien is blijven bestaan. Van een objectieve noodzaak daartoe in de periode na het aanbrengen van de automatische afsluiting is uit die verklaringen niet gebleken. Voor zover [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 4] ingang willen doen vinden dat alle technische installaties storingen kunnen vertonen en dat reeds daarom ook dit stukje techniek steeds in de gaten gehouden moest worden, gaat het hof daarin niet mee. Het mechanisme is bedoeld om ervoor te zorgen dat ook zonder menselijk handelen de sluis tijdig wordt afgesloten. Zonder concrete aanleiding, bijvoorbeeld gebleken of voorzienbare storingsgevoeligheid, is er geen reden om op voorhand uit te gaan van het optreden van storingen en kan niet worden gezegd dat de zorgvuldigheid vereist dat wordt gecontroleerd of de automatische afsluiting wel heeft plaatsgevonden. Alles bij elkaar blijkt naar het oordeel van het hof uit de feitelijke omstandigheden van het geval dat [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] erop mochten vertrouwen dat het afsluitingsmechanisme van de sluis normaal zou functioneren, zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de mate waarin veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk waren of de ernst van de gevolgen en niet gezegd kan worden dat zij door het nalaten van controle of het instrueren daartoe jegens [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 4] onrechtmatig hebben gehandeld.’ 3.35 Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof, alvorens daarover een beslissing te geven, [eiseressen] eerst in de gelegenheid had moeten stellen om zich uit te laten over het door [verweersters] voor het eerst bij memorie van antwoord gevoerde verweer dat erop neerkwam dat het bij de voorzienbaarheid van de schade niet gaat om de kans op een overstroming wanneer de sluis niet op tijd wordt gesloten, maar om de kans dat het afsluitingsmechanisme niet zou functioneren. 3.36 Deze klacht mist feitelijke grondslag. [verweersters] hebben ook reeds in eerste aanleg aangevoerd dat gelet op de automatische sluiter die tot dan toe probleemloos had gewerkt in alle redelijkheid van hen niet verwacht mocht worden dat zij het sluiten van de duiker midden in de nacht zouden controleren.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 4 juni 2019, onder 6.2. ECLI:NL:GHSHE:2019:2025. Hierna onder 3.21 komt aan de orde dat onderdeel 1 veronderstelt dat het hof heeft vastgesteld dat (ook) de oesterbakken gemeenschappelijk zijn. Daarbij zal echter blijken dat die veronderstelling niet juist is. Hierin is het Nederlandse recht niet uniek. K. Schmidt, Münchener Kommentar zum BGB, § 745, aant. 1 verzucht dat het concept van ‘Verwaltungsregelungen in der Gemeinschaft’ eerst duidelijk wordt ‘wann man sich von der gesetzlichen Systematik löst’. Het is de vraag wat men in dit verband onder het zich losmaken van de systematiek van de wettelijke regeling kan verstaan. Mijns inziens veronderstelt een nadere omlijning van het concept van een beheers- en/of gebruiksregeling juist dat we ons rekenschap proberen te geven van de strekking van de wettelijke regeling en de onderliggende systematiek ervan, ook als die systematiek door de wetgever gebrekkig tot uitdrukking is gebracht. Vergelijk H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:168 BW, aant. 2, die spreekt over een regeling van de bevoegdheden tot het (mede)genot, het (mede)gebruik en het (mede)beheer van het gemeenschappelijk goed. Zie ook Asser/Perrick 3-V 2019/13, die spreekt van het gerechtigd zijn van de deelgenoten tot genot, gebruik en beheer, waarvoor de wet regels geeft en waarvan bij een regeling tussen de deelgenoten kan worden afgeweken. Vergelijk H. Wammes, De gemeenschap naar komend recht, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 1988, par. 2.3.2: ‘De bevoegdheden die een deelgenoot aan zijn aandeel ontleent met betrekking tot het genot, het gebruik en het beheer van het gehele goed, zijn gelijksoortig aan die van een alleengerechtigde. Er is echter een kwantitatief verschil. Dit vloeit noodzakelijk voort uit de omstandigheid dat bij een gemeenschap het goed aan meerdere personen – de deelgenoten – toebehoort.’ Vergelijk Asser/Perrick 3-V 2019/15. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 583. Vergelijk: J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2011, nr. 65. Biemans wijst er nog op dat het wel ook wat betreft rechten van intellectuele eigendom gebruikelijk is om te spreken van ‘gebruik’ (bijv. van een merk of handelsnaam). Zie ook M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Gemeenschap (Mon. BW B9), 2015/18: ‘Vele goederen lenen zich niet voor gebruik. (…) Bij “gebruiken” denkt men primair aan het stoffelijke objecten, aan zaken.’ Voor elk van beide posities geldt dat eventueel sprake kan zijn van gemeenschap. In een dergelijk geval doen zich dus twee (of zelfs drie) te onderscheiden vragen van bevoegdheidsverdeling voor. TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 3. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2007, p. 412 e.v. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/217. Zie voor deze discussie mede de vele door Struycken en Bartels & Van Velten vermelde literatuur en rechtspraak. Bij memorie van antwoord onder 79 hebben [verweersters] bestreden dat sprake is van een regeling in de zin van art. 3:168 lid 4 BW. In de procesinleiding wordt ook art. 6:168 lid 4 BW vermeld, maar dat zal een verschrijving zijn. Memorie van grieven van [eiseres 4] onder 110-114. Memorie van grieven van [eiseres 1] en [eiseres 2] onder 79-83. Memorie van grieven van [eiseres 1] en [eiseres 2] onder 7. Dit in reactie op de stelling van [verweersters] in de conclusie van antwoord onder 21 dat wanneer de sluis wél bij de gemeenschap van de oesterputten hoort, hen bescherming toekomt voor onbekendheid met die afspraak omdat deze niet in de openbare registers was ingeschreven (art. 3:17 lid 1 sub d BW in verbinding met art. 3:24 BW). Zie ook conclusie van antwoord onder 17, memorie van grieven van [eiseres 1] en [eiseres 2] onder 82 en memorie van antwoord onder 78. Verwezen wordt naar de memorie van grieven van [eiseres 4] onder 114 en de memorie van grieven van [eiseres 1] en [eiseres 2] onder 65 met verwijzing naar de memorie van grieven van [eiseres 4] . HR 15 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC4087, NJ 1978/163 m.nt. J.M.M. Maeijer.

HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, NJ 2017/467 m.nt. J. Spier, onder 3.3.2. HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863, VR 1991/154, m.nt. H.A. Bouman (Surfplank). Vergelijk K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art 6:162 BW, aant. 6.3.8.1. De steller van het middel wijst er daarbij zelf op dat onder 12 van de conclusie van antwoord door [verweersters] met enige twijfel onder de feiten is aangevoerd dat dat de sluis toegankelijk was voor derden en denkbaar is dat de sluis wel op de gebruikelijke (automatische) wijze is gesloten, maar door derden weer is geopend nu de sluis vanaf de openbare weg vrij toegankelijk is. Zie de voorgaande voetnoot.

Alles bij elkaar blijkt naar het oordeel van het hof uit de feitelijke omstandigheden van het geval dat [verweersters] erop mochten vertrouwen dat het afsluitingsmechanisme van de sluis normaal zou functioneren, zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de mate waarin veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk waren of de ernst van de gevolgen en niet gezegd kan worden dat zij door het nalaten van controle of het instrueren daartoe jegens [eiseressen] onrechtmatig hebben gehandeld. (onder 6.12) 2.4 Bij procesinleiding van 4 september 2019 hebben [eiseressen] – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweersters] hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseressen] hebben gerepliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan een aantal uiteenvalt in diverse subonderdelen. 3.2 Onderdeel 1 ziet op de beslissingen van het hof met betrekking tot het beroep van [eiseressen] op art. 3:168 lid 4 BW. Die bepaling zegt dat de in art. 3:168 lid 1 BW bedoelde overeenkomst tussen deelgenoten waarbij zij het genot, het gebruik en/of het beheer van gemeenschappelijke goederen regelen, ook bindend is voor de rechtverkrijgenden van een deelgenoot. [eiseressen] hebben zich erop beroepen dat een in 1994 gemaakte afspraak over het toezien op sluiting van de sluis door de werking van art. 3:168 lid 4 BW [verweerster 3] als rechtsopvolger van [B] BV bond, ook als zou moeten worden aangenomen dat [verweerster 3] die afspraak niet kende. Dit veronderstelt uiteraard dat het recht om de sluis te bedienen een gemeenschappelijk goed is in de zin van art. 3:166 BW en de afspraak om op sluiting van de sluis toe te zien, een regeling van het genot, gebruik of beheer van dat goed. Voordat ik de klachten van het onderdeel bespreek, plaats ik enkele opmerkingen vooraf. 3.3 Wat het concept van een regeling van het genot, het gebruik en het beheer van gemeenschappelijke goederen tussen de deelgenoten als bedoeld in art. 3:168 lid 1 BW precies inhoudt, laat zich uit de wettelijke regeling van de gemeenschap maar beperkt afleiden. Van de begrippen ‘genot’, ‘gebruik’ en ‘beheer’ wordt alleen het laatste door de wet enigszins omlijnd (in de tweede volzin van art. 3:170 lid 2 BW). Ook wordt niet omschreven wat moet worden verstaan onder het ‘regelen’ van dat genot, gebruik of beheer. Het zal duidelijk zijn dat het beroep van [eiseressen] op art. 3:168 lid 4 BW een ruime opvatting veronderstelt zowel van het begrip ‘genot’, ‘gebruik’ en/of ‘beheer’, als van wat kan worden begrepen onder het ‘regelen’ daarvan. De vraag laat zich stellen of die opvatting niet té ruim is. Ik belicht deze vraag vanuit drie invalshoeken. 3.4 Uit de wettelijke bepalingen met betrekking tot gemeenschap van titel 7 van Boek 3 BW is mijns inziens duidelijk dat de wetgever de regeling tussen de deelgenoten van het genot, gebruik en beheer van een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:168 BW heeft opgevat als een overeen te komen variatie op de wettelijke regels met betrekking tot dat genot, gebruik en beheer. Die wettelijke regels vatten het genot, gebruik en beheer op als bevoegdheden. In het gewone geval dat een goed één rechthebbende heeft, komen alle aan het recht op dat goed verbonden bevoegdheden vanzelfsprekend toe aan die ene rechthebbende. Ingeval een goed aan meerdere rechthebbenden (de deelgenoten) tegelijk toebehoort (gemeenschap), is niet meer vanzelfsprekend wie de aan het goed verbonden bevoegdheden kan uitoefenen. De wetgever heeft daarom regels gegeven over de verdeling van de bevoegdheden over de deelgenoten en daarbij onderscheid gemaakt tussen genot, gebruik en beheer. Daarbij heeft de wetgever aan de deelgenoten de vrijheid willen geven om onderling een regeling te treffen, in afwijking van en in aanvulling op de wettelijke regels. Formele beletsels heeft de wetgever daarbij niet opgeworpen: er is geen vorm voorgeschreven, evenmin als publiciteit. Zo’n regeling bindt volgens art. 3:168 lid 4 BW ook de rechtverkrijgenden van een deelgenoot. Wat betreft registergoederen geldt dat een verkrijger onder bijzondere titel die de regeling niet kende, aan art. 3:24 BW bescherming kan ontlenen als de regeling niet in de openbare registers is ingeschreven (dat de regeling een inschrijfbaar feit is, volgt uit art. 3:17 lid 1 onder d BW). Is het gemeenschappelijk goed niet een registergoed, dan geldt geen bijzondere regel van derdenbescherming. Art. 3:36 BW kan toepassing vinden, maar veronderstelt een toedoen van een deelgenoot ten koste van wie de bescherming zou gaan. Aan een toedoen van de rechtsvoorganger van de nieuwe deelgenoot (bestaande in verzwijging van de regeling of in een onjuiste inlichting met betrekking tot de inhoud van de regeling), kan de nieuwe deelgenoot dus geen bescherming ontlenen. De wetgever achtte een bijzondere beschermingsbepaling niet nodig: wie een aandeel in een gemeenschapsgoed verkrijgt, behoort te begrijpen dat er een regeling kan zijn en moet daarnaar navraag doen (en kennelijk niet alleen bij zijn rechtsvoorganger). 3.5 Mijns inziens pleit een en ander voor een beperkte opvatting van wat tot een regeling van het genot, gebruik en beheer van een gemeenschappelijk goed mag worden gerekend. [eiseressen] willen tot zo’n regeling rekenen een afspraak die niets van doen heeft met een verdeling van bevoegdheden. Die afspraak houdt in plaats daarvan een verplichting in, welke verplichting dient ter voorkoming van schade. Waar voor een verkrijger van een gemeenschapsgoed vanzelfsprekend is dat hij zijn bevoegdheden met de andere deelgenoten moet delen, in verband waarmee inderdaad voor de hand ligt dat hij naar eventuele afspraken over die bevoegdheidsverdeling onderzoek doet, ontbreekt die vanzelfsprekendheid geheel wat betreft een afspraak als waarop [eiseressen] zich beroepen. 3.6 Dan een tweede invalshoek. De steller van het middel maakt niet duidelijk wat met de afspraak over het toezien op sluiting van de sluis geregeld zou zijn: het ‘genot’, ‘gebruik’ dan wel het ‘beheer’ van het veronderstelde gemeenschappelijke recht om de sluis te bedienen. Mijns inziens komen de categorieën ‘genot’ en ‘beheer’ niet in aanmerking. ‘Genot’ komt neer op het voordeel trekken van een goed. De afspraak regelt niet dat voordeel. ‘Beheer’ ziet op de normale exploitatie van een goed (tweede volzin van art. 3:170 lid 2 BW). Met de afspraak om na gebruik toe te zien op het sluiten van de sluis wordt geen invulling gegeven aan de exploitatie van het veronderstelde gemeenschappelijke vorderingsrecht. 3.7 Ik vermoed dat [eiseressen] hebben gedacht aan een regeling van het ‘gebruik’. Bij oppervlakkige beschouwing lijkt daarvoor wat te zeggen. De afspraak zegt wat over de wijze waarop de sluis behoort te worden gebruikt, althans over wat in het verlengde van het gebruik van de sluis plicht is, namelijk om te controleren of na het gebruik de sluis ook sluit. Maar meer nauwkeurig bezien is er mijns inziens veel reden voor twijfel. ‘Gebruik’ in de zin van de regeling van de gemeenschap en dus ook van art. 3:168 lid 4 BW ziet uit de aard der zaak op het gemeenschappelijke goed. Dit gemeenschappelijke goed is hier niet de sluis, maar het (veronderstelde) gemeenschappelijke vorderingsrecht om de sluis te gebruiken. In de literatuur is terecht gesignaleerd dat het begrip ‘gebruik’ zich slecht leent om de bevoegdheden van een schuldeiser aan te duiden; dat begrip ziet in zijn gewone betekenis op feitelijke handelingen met betrekking tot zaken. Als ik het goed zie, spreekt het Burgerlijk Wetboek in de context van vorderingsrechten nimmer van ‘gebruik’. De wet doet dat wel met betrekking tot zaken, bijvoorbeeld in art. 5:1 lid 2 BW. Verondersteld dat in het verband van een gemeenschappelijk vorderingsrecht al van ‘gebruik’ kan worden gesproken, dan rekken [eiseressen] dat begrip wel zeer ver op.

Ten overvloede: een beoordeling van de kans dat het afsluitingsmechanisme niet zou functioneren, past volledig bij het verwijt dat [eiseressen] [verweersters] maken, namelijk dat zij met het oog op overstromingsgevaar ten onrechte hebben nagelaten om erop toe te zien dat de sluis na opening ook weer daadwerkelijk sloot. 3.37 Subonderdeel 4.2, dat op subonderdeel 4.1 voortbouwt, kan om dezelfde reden niet slagen. 3.38 Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof bij zijn oordeel in rechtsoverweging 6.10 en 6.11 miskend dat wanneer een veiligheidsnorm is geschonden dit niet afdoet aan onbekendheid met het specifieke gevaar. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag, nu anders dan de klacht tot uitgangspunt lijkt te nemen door het hof niet is vastgesteld dat een veiligheidsnorm is geschonden. 3.39 In de op een na laatste zin van het subonderdeel voeren [eiseressen] aan dat zij ‘hebben gesteld dat een overeengekomen veiligheidsnorm is geschonden: de afspraak’. Het hof heeft echter in rechtsoverweging 6.9 geoordeeld dat [verweersters] aan de afspraak niet gebonden zijn, zodat partijen ook geen veiligheidsnorm zijn overeengekomen. 3.40 Subonderdeel 4.4 richt zich tegen de beslissingen van het hof in rechtsoverweging 6.11 dat het afsluitingsmechanisme van de sluis bedoeld is om ervoor te zorgen dat ook zonder menselijk handelen de sluis tijdig wordt afgesloten, dat er geen aanwijzingen waren dat het afsluitingsmechanisme niet deugdelijk zou functioneren en dat gelet hierop [verweersters] er op mochten vertrouwen dat het afsluitingsmechanisme van de sluis deugdelijk zou functioneren, waardoor zij niet toekomt aan de vraag in welke mate veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk waren of wat de ernst van de gevolgen waren indien de sluis niet deugdelijk zou sluiten. Dit oordeel zou van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, nu het hof bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gevaarzettend gedrag niet uitsluitend de voorzienbaarheid van de kans op schade diende te beoordelen, maar daarbij ook diende te betrekken in hoeverre het bezwaarlijk was veiligheidsmaatregelen te treffen en wat de eventuele ernst van de schade was. Het subonderdeel bevat bovendien een gelijkgestemde motiveringsklacht. 3.41 Uw Raad heeft in een arrest van 14 juli 2017 de toe te passen maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzettend gedrag als volgt geformuleerd: ‘Deze maatstaf dient bezien te worden tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzettend gedrag, inhoudende dat niet reeds de enkele mogelijkheid van verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van die verwezenlijking als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576, NJ 1996/403). Daarbij moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244).’ 3.42 Juist is dus dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzettend gedrag, naast op de kans op schade, ook wordt gelet op de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen en de ernst van de eventuele schade. Toch betekent dit mijns inziens niet dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De bedoelde maatstaf veronderstelt namelijk dat de dader zich van enig gevaar bewust behoort te zijn. Wie van de prins geen kwaad weet, en daarvan ook geen verwijt valt te maken, omdat hij niet behoefde te onderkennen dat hij een relevant gevaar in het leven roept, kan zich uiteraard geen rekenschap geven van de aard en ernst van de eventuele schade (zonder gevaar geen mogelijkheid van schade) en behoeft dit ook niet. Ook eist het recht niet dat men voorzorgsmaatregelen overweegt met oog op onbekende gevaren en ter voorkoming van onvoorzienbare schades. Uw Raad heeft dit in een arrest uit 1989 aldus onder woorden gebracht, dat de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat ook voorzorgsmaatregelen zouden moeten worden getroffen door iemand die niet weet en ook geen redenen heeft om aan te nemen dat er enig gevaar dreigt. In het oordeel van het hof dat [verweersters] erop mochten vertrouwen dat het afsluitingsmechanisme van de sluis deugdelijk zou functioneren, ligt besloten dat het hof van oordeel was dat [eiseressen] niet wisten of behoorden te weten van het door hen in het leven geroepen gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan. Eventueel is nog een andere duiding van het oordeel van het hof mogelijk, namelijk dat [verweersters] de kans op schade als zó gering mochten inschatten, dat ook uitgaande van voorzienbare aanzienlijke schade (die kennelijk alleen zaakschade betreft en niet ook personenschade) en geringe bezwaarlijkheid van een maatregel van voorzorg, hun handelen niet onzorgvuldig was, waarbij het hof het laatste enigszins onbeholpen onder woorden heeft gebracht. Hoe dan ook, het subonderdeel treft mijns inziens geen doel. 3.43 Subonderdeel 4.5 richt een motiveringsklacht tegen de beslissing dat voorafgaande aan de overstroming slechts één keer een incident is geweest, maar dat daaruit niet valt af te leiden dat het automatisch afsluiten van de sluis een probleem zou opleveren. Die beslissing zou onbegrijpelijk zijn, omdat de storing betrekking had op de sluis, waaruit volgens de steller van het middel bleek dat het mechanisme niet onfeilbaar was en daarom niet relevant zou zijn dat de storing niet zag op het functioneren van het afsluitmechanisme. 3.44 De klacht faalt. Het hof heeft onderkend dat zich voorafgaand aan de overstroming een storing aan de sluis heeft voorgedaan (die is verholpen) maar heeft die storing – nu het ging om een storing bij het openen van de sluis en niet bij het sluiten van de sluis – zo gewaardeerd dat [verweersters] erop mochten vertrouwen dat zich ten aanzien van het sluiten van de sluis geen storingen zouden voordoen. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. 3.45 Ook klaagt het subonderdeel over de beslissing van het hof dat niet is komen vast te staan dat het mechanisme van de sluis op enig ander moment storingen heeft vertoond en dat dit weliswaar door [eiseressen] in algemene bewoordingen is gesteld maar dat zij geen concrete gegevens hebben aangevoerd. Die beslissing zou onbegrijpelijk zijn, omdat het hof ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan de stelling van [eiseressen] in eerste aanleg dat het relais geregeld bleef plakken. 3.46 Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft overwogen dat [eiseressen] slechts in algemene zin hebben gesteld dat het mechanisme van de sluis op enig ander moment storingen heeft vertoond, en daarvoor geen voldoende concrete gegevens naar voren hebben gebracht. Het hof was dan ook van oordeel dat [eiseressen] hun algemene stelling onvoldoende hadden onderbouwd. De klacht maakt niet duidelijk waarom dit oordeel onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht inhoudt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat [eiseressen] met de stelling ‘dat het relais geregeld bleef plakken’ wel een voldoende onderbouwing zou hebben gegeven, kan dit niet slagen.

Zij rekenen tot een regeling van het gebruik van het vorderingsrecht met betrekking tot het gebruik van de sluis een verplichting om op sluiting van de sluis toe te zien, en dit niet met het oog op de bescherming van het vermogensbelang van hun gemeenschappelijk vorderingsrecht, maar van andere vermogensbelangen van de diverse deelgenoten, namelijk hun eigendomsrecht of recht van erfpacht met betrekking tot de respectieve delen van de oesterput. 3.8 Het zal duidelijk zijn dat deze tweede invalshoek de eerste versterkt. Omdat bezwaarlijk van gebruik van het veronderstelde gemeenschappelijk vorderingsrecht kan worden gesproken en omdat de afspraak om op sluiting van de sluis toe te zien geen verband houdt met het belang van de deelgenoten bij het gemeenschappelijke goed, valt extra te betwijfelen of de afspraak kan worden geduid als een regeling van het gebruik van een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:168 BW en is het gemis van een bepaling die een onwetende verkrijger beschermt, extra gevoelig. 3.9 Een derde invalshoek levert een meer genuanceerd beeld op. Gemeenschap is niet het enige geval waarin meerdere personen de bevoegdheden met betrekking tot eenzelfde goed delen. Ook in het geval dat op een goed een beperkt recht rust, doet zich de vraag voor hoe de bevoegdheden over verschillende personen verdeeld zijn, namelijk over de hoofdgerechtigde (in geval van een zaak: de zogenaamde blooteigenaar) en de beperkt gerechtigde. En ook in het geval van een beperkt recht doet zich de vraag voor of rechtsopvolgers gebonden zijn aan tussen de gerechtigden gemaakte afspraken. De Toelichting-Meijers op Boek 5 BW zegt daarover: ‘Indien men bevoegdheden en verplichtingen welke de wet niet regelt, tot inhoud van het goederenrechtelijke recht wil maken, [moeten] deze bevoegdheden en verplichtingen een zodanig verband (…) hebben met het zakelijke recht, dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is. Zo zullen de grondeigenaar en opstaller wel een regeling van de onderlinge draagplicht ten aanzien van belastingen die de grond betreffen tot inhoud van het opstalrecht kunnen maken, zodat ook de opvolgers onder bijzondere titel van elk der partijen aan die regeling gebonden zijn; niet echter een regeling van de draagplicht ten aanzien van b.v. inkomstenbelasting of alimentatiegelden, door een hunner verschuldigd. In twijfelgevallen zal de rechter moeten uitmaken of een beding voldoende verband met het betreffende zakelijke recht heeft, om te kunnen aannemen dat het tot de inhoud daarvan kan behoren.’ 3.10 Ik zeg dat deze invalshoek (van analogie met de vraag wat tot een beperkt recht mag worden gerekend en aldus werking heeft tegenover rechtsopvolgers) een meer genuanceerd beeld oplevert. Zoals uit het citaat blijkt, wordt in het geval van beperkte rechten erkend dat niet alleen bevoegdheden maar ook verplichtingen zich lenen voor een regeling die goederenrechtelijke werking heeft. Dit is dus ruimhartiger dan ik met betrekking tot de beheers- of gebruiksregeling in het geval van gemeenschap veronderstelde. Wel geldt dat een zodanig verband met het beperkte recht moet bestaan dat een gelijke behandeling gerechtvaardigd is. Hoe nauw dit verband moet zijn, respectievelijk hoe ruim dit verband mág zijn, is in de literatuur met betrekking tot het goederenrecht een omstreden vraag. Met name is omstreden of het vereiste van voldoende verband ertoe leidt dat alle verplichtingen om te doen die niet binnen de wettelijke omlijning van het beperkte recht vallen, buiten de deur behoren te blijven. In zijn proefschrift over de numerus clausus neemt Struycken dat aan. In de Asser-serie zijn Bartels en Van Velten aanmerkelijk ruimhartiger. Zij noemen een bouwplicht als een voorbeeld van een toelaatbare inhoud van een erfpachtsrecht. Wat betreft registergoederen geldt ook met betrekking tot de inhoud van beperkte rechten dat de bescherming van derden behoorlijk geregeld is (art. 3:24 BW). Wat betreft andere goederen dan registergoederen is de bescherming van rechtsopvolgers tegen onbekende afspraken tussen de oorspronkelijke hoofdgerechtigde en de beperkt gerechtigde, problematisch. Mijns inziens mag dit laatste een gezichtspunt zijn en pleit het ontbreken van een beschermingsbepaling bij niet-registergoederen ervoor om het verbandvereiste in het geval van zulke goederen strenger op te vatten. 3.11 Hoewel vanuit de derde invalshoek het beeld genuanceerder is, in de zin dat verplichtingen om te doen mogelijk met werking tegen rechtsopvolgers kunnen worden geregeld, maakt dit mijns inziens voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet het verschil. Ook als men op grond van de analogie met beperkte rechten meer ruimte wenst te laten voor verplichtingen om te doen als inhoud van een beheers- of gebruiksregeling, is die ruimte niet onbeperkt. Er behoort een voldoende verband te bestaan met het gemeenschappelijk goed. Mijns inziens kan er niet werkelijk twijfel over bestaan dat zo’n voldoende verband hier ontbreekt. [eiseressen] rekenen ten onrechte tot een regeling van het gebruik van het beweerd gemeenschappelijke vorderingsrecht (een niet-registergoed) een verplichting om op sluiting van de sluis toe te zien (dus een verplichting om te doen), welke verplichting dient ter bescherming van andere vermogensbelangen dan die van dat vorderingsrecht. 3.12 Tot nu toe werd verondersteld dat tussen [eiseressen] een gemeenschap met betrekking tot een vorderingsrecht bestaat, alsook dat de afspraak met betrekking tot het toezien op sluiting van de sluis in het verband van die gemeenschap is gemaakt. Beide elementen behoeven nadere beschouwing. 3.13 Het door [eiseressen] beweerde gemeenschappelijke vorderingsrecht is een recht ten opzichte van (de Dienst Domeinen van) de Staat als eigenaar van de sluis om die sluis te bedienen. Op het eerste gezicht is die duiding niet onmogelijk, omdat het begrip ‘vermogensrechten’ door art. 3:6 BW ruim wordt gedefinieerd. Vermogensrechten zijn goederen, evenals zaken dat zijn (art. 3:1), en met betrekking tot goederen is gemeenschap mogelijk (art. 3:166 lid 1 BW). Ik zei dat het begrip ‘vermogensrechten’, onder welk begrip ook vorderingsrechten vallen, ruim is gedefinieerd. Niet nodig is dat het recht voor overdracht vatbaar is. Dat het recht ertoe strekt de rechthebbende een stoffelijk voordeel te verschaffen, of verkregen is in ruil voor zulk voordeel, is voldoende. Mijns inziens is duidelijk dat het recht om de sluis te gebruiken aan de diverse oesterkwekers een stoffelijk voordeel verschaft; zij maakt de oesterteelt mede mogelijk. 3.14 Toch betwijfel ik of de duiding als gemeenschappelijk vorderingsrecht juist kan zijn. De Staat kan een naar inhoud gelijk recht op gebruik van de sluis ook aan nieuwe belanghebbenden verschaffen. De enkele omstandigheid dat van rechten met gelijke inhoud sprake is, lijkt mij onvoldoende om te spreken van één recht, dat aan alle gerechtigden gemeenschappelijk is. 3.15 Mogelijk is nog belangrijker dat het hier een recht betreft ten opzichte van de overheid met betrekking tot het gebruik van een collectieve voorziening, namelijk een sluis. Mijns inziens kan de overheid naar eigen inzicht, hoewel niet naar willekeur en mits met inachtneming van onder meer het gelijkheidsbeginsel, het gebruik van een dergelijke collectieve voorziening aan derden toestaan. Het past daarbij slecht om te denken in termen van aan bepaalde personen toebehorende rechten op gebruik, en zo mogelijk nog slechter om te spreken van een gemeenschap van één recht op zulk gebruik. De gewone kwesties die zich in het geval van gemeenschap voordoen, doen zich hier niet voor. Noch het aandeel van de veronderstelde deelgenoot in het recht op gebruik van de sluis, noch het veronderstelde gemeenschappelijke recht zelf zijn vatbaar voor vervreemding. Dit impliceert ook dat schuldeisers van een deelgenoot het veronderstelde aandeel niet te gelde kunnen maken.

Ook kan verdeling van de veronderstelde gemeenschap, in de zin dat de deelgenoten onderling uitmaken aan wie het recht op gebruik van de sluis in het vervolg bij uitsluiting toekomt, niet aan de orde zijn, omdat dit geheel strijdig is met het karakter van een collectieve voorziening. Ik ben daarom geneigd om te ontkennen dat het aan de diverse oesterkwekers door de overheid toegekende recht op gebruik van de sluis onderdeel van een gemeenschap zou kunnen uitmaken. 3.16 Als over dit laatste al anders behoort te worden gedacht, rijst de vraag of de afspraak met betrekking tot het toezien op sluiting van de sluis wel in het verband van de gemeenschap is gemaakt. Ik lees in rechtsoverweging 6.7 vijfde volzin en rechtsoverweging 6.8 eerste volzin (hierna aan te halen) dat het hof heeft vastgesteld dat de afspraak is gemaakt tussen de aanwezigen in een vergadering van de beheerscommissie die door de overheid is ingesteld. Tegen die vaststelling richt zich geen klacht. Mijns inziens ligt in deze kwalificatie van de afspraak door het hof besloten dat de afspraak ook daarom niet kan worden beschouwd als een regeling in de zin van art. 3:168 BW, omdat zij niet in het verband van de gemeenschap is gemaakt. 3.17 Ik meen dat uit het voorgaande volgt dat [eiseressen] bij de klachten van het onderdeel geen belang kunnen hebben. Voor zover zij tegen onderdelen van de beoordeling door het hof klachten opwerpen die op zichzelf terecht zijn voorgesteld, geldt dat een nieuwe beoordeling na verwijzing om diverse redenen noodzakelijk ertoe moet leiden dat hun beroep op art. 3:168 lid 4 BW wordt verworpen. 3.18 Ten overvloede zal ik de klachten van het onderdeel niettemin bespreken. Vooraf citeer ik de rechtsoverwegingen 6.7, 6.8 en 6.9 van het arrest van het hof: ‘6.7 Wat betreft de vraag of met betrekking tot de sluis en het daarin aangebrachte afsluitingsmechanisme een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW aanwezig is, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is. Artikel 3:166 lid 1 BW bepaalt dat een gemeenschap aanwezig is, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. In dit geval is de sluis eigendom van de Domeinen, met inbegrip van het daarin aangebrachte afsluitingsmechanisme dat daarmee een geheel vormt. Daarvoor geldt niet hetzelfde als voor de oesterputten waarop (onder meer) de bepalingen inzake gemeenschap wel van toepassing zijn. De sluis maakt deel uit van de collectieve voorzieningen waar de oesterkwekers gebruik van konden maken onder de voorwaarden die zijn gesteld met betrekking tot onderhoud, herstel en instandhouding ervan, waartoe een beheerscommissie van de gebruikers werd ingesteld. De hoedanigheid van de desbetreffende oesterkwekers is die van gebruikers van aan een derde toebehorende voorzieningen en niet die van deelgenoten aan wie die voorzieningen toebehoren. Een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW is daarom niet aanwezig, zodat een beroep op artikel 3:168 lid 4 BW ongegrond is. 6.8 De consequentie hiervan is dat de afspraak die in een vergadering van de beheerscommissie op 31 oktober 1994 is gemaakt over het toezien op de sluiting van de sluis niet via de weg van artikel 3:168 lid 4 BW voor [verweerster 3] als rechtsopvolger van [B] BV is gaan gelden. De vraag of deze afspraak op andere wijze van toepassing is geworden op het handelen van [verweerder 1] , [verweerder 2] en/of [verweerster 3] is voorwerp geweest van bewijslevering in eerste aanleg. Daaruit is niet naar voren gekomen dat [verweerder 1] , [verweerder 2] en/of [verweerster 3] ervan op de hoogte waren dat in 1994 voorafgaande aan het daadwerkelijk aanbrengen van het afsluitingsmechanisme de afspraak over het sluiten van de sluis en het toezien daarop was bevestigd en ook niet dat die afspraak in 2013 nog steeds door alle betrokkenen werd nageleefd. Een uit die afspraak voortvloeiende verplichting van [verweerder 1] , [verweerder 2] en [verweerster 3] tegenover de overige gebruikers van de sluis is dan ook niet komen vast te staan. 6.9 [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 4] hebben in hoger beroep opnieuw een bewijsaanbod gedaan dat [verweerder 2] bekend was met de regel dat degene die het water aflaat, ook verantwoordelijk is voor het oplaten en de controle daarop. In aanvulling op het voorgaande, overweegt het hof dat indien alsnog zou komen vast te staan dat [verweersters] in 2013 op de hoogte waren van een 19 jaar tevoren tussen anderen gemaakte afspraak, dit op zich zelf nog niet betekent dat zij gebonden waren aan die afspraak en ook op zich zelf nog geen onrechtmatige daad oplevert. De bedoelde afspraak is immers gemaakt tussen anderen en tegen een andere achtergrond, namelijk kort na een eerdere overstroming en toen de sluis nog met de hand moest worden gesloten. Het bewijsaanbod geeft dan ook geen aanleiding voor een bewijsopdracht.’ 3.19 Subonderdeel 1.1 houdt in de eerste plaats in dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het hof heeft vastgesteld dat de oesterbakken gemeenschappelijk zijn en art. 3:168 lid 4 BW daarom ook van toepassing is op de oesterbakken en de afspraak. Daarnaast zou het hof hebben miskend dat een regeling als bedoeld in art. 3:168 lid 4 BW óók kan zien op voorzieningen die verband houden met het genot, gebruik of beheer van een gemeenschappelijk goed, en dat gezamenlijke eigendom van die voorzieningen daarvoor niet vereist is. Voor zover het hof niet uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting zouden de beslissingen van het hof onbegrijpelijk zijn, gelet op de vaststelling door het hof dat de oesterbakken gemeenschappelijk zijn. 3.20 De klachten missen feitelijke grondslag. Het hof hoefde niet te beoordelen of de afspraak ten aanzien van de sluis een regeling betrof ten behoeve van de gemeenschappelijke oesterbakken, reeds omdat [eiseressen] dit niet hebben aangevoerd. [eiseres 4] heeft aangevoerd dat de afspraak zag op een gemeenschap ten aanzien van het in de sluis aangebrachte afsluitingsmechanisme, dan wel ten aanzien van de rechten tot gebruik van de gezamenlijke voorzieningen die een samenstel van vermogensrechten inhouden die een gemeenschap vormen. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat de afspraak een regeling als bedoeld in art. 3:168 lid 4 BW betrof, omdat de sluis onderdeel uitmaakt van de oesterbakken en daarom sprake was van een gemeenschap. Daarmee bedoelden [eiseres 1] en [eiseres 2] niet dat de afspraak een regeling betreft ten behoeve van de gemeenschappelijke oesterbakken, zoals volgt uit hun stelling dat de afspraak niet in de openbare registers kon worden ingeschreven omdat de sluis geen registergoed betreft. 3.21 Ook gaat het onderdeel er ten onrechte vanuit dat het hof heeft vastgesteld dat de oesterbakken gemeenschappelijk zijn. Kennelijk leidt de steller van het middel dit af uit de passage in rechtsoverweging 6.7 volgens welke voor de sluis niet ‘hetzelfde [geldt] als voor de oesterputten waarop (onder meer) de bepalingen inzake gemeenschap wel van toepassing zijn’. In deze ten overvloede gegeven overweging zegt het hof uitsluitend dat op de oesterbakken de bepalingen inzake gemeenschap van toepassing zijn, waarmee het hof kennelijk doelt op de bepalingen in de leveringsakten die de bepalingen inzake gemeenschap op het gebruik van de oesterbakken van overeenkomstige toepassing doet zijn. Dat de oesterbakken niet een gemeenschappelijk goed zijn, volgt reeds uit het vaststaande feit (vergelijk hiervoor 2.1 onder (i)) dat [eiseres 1] , [eiseres 2] en [verweerster 3] eigenaar zijn, en [eiseres 4] erfpachter is, van afzonderlijke delen (percelen) van de [a-straat 1/1a] . 3.22 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat een gemeenschappelijk recht van gebruik ten aanzien van een onroerende zaak (de sluis) een vermogensrecht is, en derhalve ook een goed betreft dat tot een gemeenschap kan behoren.