ECLI:NL:GHARL:2023:10312

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.314.749/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 139898) arrest in kort geding van 5 december 2023 in de zaak van Betaal Garant Nederland C.V., die is gevestigd in Hoogeveen, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde, hierna: BGN, advocaat: mr. A.J. ter Wee, die kantoor houdt in Meppel, tegen 1wijlen [geïntimeerde1] , die bij leven woonde in [woonplaats1] , en 2. [geïntimeerde2], die woont in [woonplaats1] , en die bij de voorzieningenrechter optraden als eisers; hierna: [geïntimeerden], advocaat: mr. G.B. de Jong, die kantoor houdt in Groningen.

1.1 BGN heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 14 juli 2022 in kort geding heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 11 augustus 2002, - de memorie van grieven van 18 oktober 2022, - de memorie van antwoord van 29 november 2022. 1.3 In een arrest van 24 januari 2023 is een mondelinge behandeling bepaald, die op 14 november 2023 heeft plaatsgevonden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerden] op 31 maart 2023 nog twee producties overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. 1.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 24 januari 2023 overgelegde procesdossier, aangevuld met genoemde producties en voormeld proces-verbaal. 2De kern van de zaak [geïntimeerden] willen dat BGN het bedrag terugbetaalt dat onder haar ter zekerheid is gestort, omdat dat bedrag nodig is om kosten te betalen voor de afbouw van de woning van [geïntimeerden] BGN vindt dat [geïntimeerden] daarbij geen spoedeisendheid belang hebben en dat ook niet aan de voorwaarden voor een terugbetaling is voldaan. Net als de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat BGN, na aftrek van kosten, wel moet terugbetalen. Dat oordeel zal hierna worden uitgelegd, waarbij eerst de feiten en de vorderingen worden beschreven. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 3.1 [geïntimeerden] hebben van de NAM een bedrag ontvangen om hun door aardbevingen beschadigde woning met schuur aan de [adres] in [woonplaats1] (hierna: de woning) te slopen en te vervangen. 3.2 Voor de sloop en nieuwbouw van hun woning met schuur zijn [geïntimeerden] in september 2018 met EPS Bouwgroep 7.4 B.V. (hierna: EPS) een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan. Die overeenkomst is op 12 augustus 2019 volledig en onder dezelfde voorwaarden overgenomen door Bouwgroep Sappemeer B.V. (hierna: Bouwgroep Sappemeer). De heer [naam1] is (voormalig) directeur/bestuurder van beide bouwbedrijven alsook van de eenmanszaak “ [naam2] ”. Op 26 november 2019 is EPS gefailleerd. 3.3 In de overeenkomst van aanneming van werk is onder meer bepaald dat de te bouwen woning deel uitmaakt van een door BGN geregistreerd project waarbij partijen akkoord gaan met de algemene voorwaarden Afbouwgarantie en Zekerheidsstelling. EPS heeft zich daarbij verplicht om een verzoek bij BGN te doen tot de afgifte van een Certificaat Afbouwgarantie en een Certificaat Zekerheidsstelling ten behoeve van [geïntimeerden] 3.4 BGN heeft deze certificaten op 18 februari 2019 aan [geïntimeerden] verstrekt voor een zekerheidsstelling van € 20.000, met vermelding van dossiernummer "20190131 BGN-3". In de begeleidende brief met eenzelfde kenmerk is vermeld: T.a.v. het Certificaat Zekerheidsstelling gelden de volgende restricties: Bij betaling van de 1e declaratie/ factuur van de opdrachtnemer(s) betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(s) een bedrag van € 32.152,25 - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 10.000,00 Bij betaling van de 2e declaratie/factuur van de opdrachtnemer(s) betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(s) een bedrag van € 32.152,25 - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 10.000,00 Het bedrag ZHS kunt u overboeken naar: Stichting BGN Zekerheidsstelling [nummer1] Na ontvangst van het bedrag Zekerheidsstelling geld dan een depot bedrag van in totaal € 20.000 welke blijft staan tot 4 weken nadat Betaal Garant Nederland een door beide partijen getekend opleverrapport heeft ontvangen van zowel de opdrachtgever(s) als de opdrachtnemer(s) (... ). 3.5 Op 29 augustus 2019 heeft BGN [geïntimeerden] aangeschreven als volgt: Ik vraag mij af hoe het met de bouw gaat en met de facturatie/betalingen, u heeft namelijk de Zekerheidsstelling nog niet volgestort. Dit is conform onze algemene voorwaarden reden om de Certificaten te ontbinden. Alvorens wij dit uitvoeren wil ik graag weten wat de reden is waarom u onderstaande [verwezen wordt naar de tekst zoals hiervoor onder 3.4 deels is geciteerd; hof] niet heeft uitgevoerd. 3.6 Op 13 september 2019 schrijft BGN met als onderwerp “RE: [adres] [woonplaats1] ” via een e-mailadres van “ [naam2] ” aan [naam1] : Alles weer glad. Heb melding gedaan dat 1e € 10.000 in ZHS is gestort. Heb gemeld dat jij 1e storting onkosten etc. € 5.000 heb gestort 2e storting ZHS gaat straks gewoon via factuur aannemer, dat begreep ze. (…) Ik zal je nog factuur sturen voor € 5.000 die kan dan in boekhouding. Volmacht gisteren naar Juk verstuurd.(... ) 3.7 Op 13 september 2019 heeft BGN aan “ [naam2] , T.a.v. [naam1] ” een factuur met nummer "BGN-2019-0132" gezonden “Inzake overzetting aannemer doss.nr.20190131 BGN-3 fam. [geïntimeerden] " voor € 5.000 inclusief btw. Het bedrag exclusief btw van € 4.132,23 ziet volgens de factuur op "Kosten overzetting aannemer, Certificaten wijziging". De factuur vermeldt dat deze “reeds door u is betaald” en noemt 14 september 2019 als vervaldatum. 3.8 Op 7 oktober 2019 is namens/voor [geïntimeerden] door Veen & Veste Notarissen een bedrag van € 10.000 aan BGN overgemaakt met de omschrijving: Omschrijving: 45895AS ovv. fact.nr.BGN-2019-0132 garantie certifiaat 3.9 Op 9 oktober 2019 schrijft BGN met als onderwerp “ZHS inzake fam. [geïntimeerden] ” via een e-mailadres van “ [naam2] ” aan [naam1] : Hierbij de bevestiging dat wij € 10.000,- hebben ontvangen van de notaris voor de zekerheidsstelling van de fam. [geïntimeerden] , hierbij is deze volgestort. 3.10 Bouwgroep Sappemeer heeft haar, niet afgeronde werkzaamheden in november 2020 gestaakt en heeft op 29 november 2021 tegenover [geïntimeerden] afstand gedaan van volgens haar door [geïntimeerden] , al dan niet via EPS/Bouwgroep Sappemeer bij BGN gestorte gelden. De heer [naam1] heeft daartoe contact met BGN gehad zonder dat dit tot enige betaling aan [geïntimeerden] heeft geleid. 3.11 Namens [geïntimeerden] is op 21 april 2022 vergeefs getracht BGN te bewegen tot (terug)betaling van bedragen waarvan [geïntimeerden] stellen dat zij die aan BGN hebben betaald of heeft laten betalen. 3.12 Stichting Hortus Hoogeveen is een vennoot van BGN. De bestuurder van deze stichting is met [naam3] dezelfde persoon als die van de Stichting BGN Zekerheidsstelling. 4De vordering bij en de beslissing van de voorzieningenrechter 4.1 [geïntimeerden] hebben de hoofdelijke veroordeling gevorderd van BGN, Stichting Hortus Hoogeveen en Stichting BGN Zekerheidsstelling tot betaling van € 20.000, te vermeerderen met rente, en met hun veroordeling in de proceskosten. 4.2 In het vonnis in kort geding van 14 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerden] afgewezen, voor zover gericht tegen Stichting Hortus Hoogeveen en Stichting BGN Zekerheidsstelling. [geïntimeerden] zijn veroordeeld in hun proceskosten.

Ontvankelijkheid 5.1 [geïntimeerde1] , die als procespartij optrad, is tijdens de procedure in hoger beroep [in] 2023 overleden. Omdat niet op grond van artikel 353 juncto 225 Rv de schorsing van de procedure is ingeroepen, wordt de procedure (mede) op zijn naam voortgezet. Omvang van het hoger beroep 5.2 BGN heeft tegen het vonnis van 12 juli 2022 vijf bezwaren (“grieven”) opgeworpen. Het eerste bezwaar bestrijdt het aangenomen bestaan van een spoedeisend belang. Het tweede bezwaar keert zich tegen de aanname dat € 20.000 aan zekerheid is gestort. Het derde bezwaar stelt aan de orde dat niet aan de voorwaarden voor een terugbetaling is voldaan. Het vierde bezwaar klaagt over het beoordelen van het restitutierisico en de uitgevoerde belangenafweging. Het laatste, vijfde bezwaar komt op tegen het dictum en de veroordeling van BGN in de proceskosten. Een en ander zal thematisch worden besproken. Spoedeisend belang 5.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de rechter in hoger beroep zo nodig ambtshalve beoordelen of de eisende partij ten tijde van de beslissing in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft bij de door hem in kort geding verlangde voorziening. 5.4 BGN betwist dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben bij de vordering tot terugbetaling. De bouw is feitelijk al in november 2020 gestaakt en er is nog steeds geen opvolgende aannemer. [geïntimeerden] hebben daarmee te lang stilgezeten; een bodemprocedure is de aangewezen weg, aldus BGN. 5.5 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat het bouwdepot inmiddels nagenoeg leeg is en dat voor de nog te verrichten werkzaamheden geen nieuwe opvolgende aannemer zal worden ingeschakeld, maar steeds afzonderlijke aannemers/opdrachtnemers. In de huidige staat is de woning alleen op de begane grond bewoonbaar. Gezien het tekort en de gestegen bouwkosten is er daardoor zeker een spoedeisend belang dat het geld voor afbouw beschikbaar komt. 5.6 Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang heeft bij hun vordering tot terugbetaling van het te hunner behoeve tot zekerheid gestorte bedrag. BGN heeft niet betwist dat vanaf november 2020 geen bouwwerkzaamheden meer worden verricht en dat [geïntimeerden] van de voordien ingeschakelde aannemers EPS en Bouwgroep Sappemeer niets meer te verwachten hebben. Evenmin is er een aannemer die – zo al mogelijk – onder het hiervoor in rov. 3.3 bedoelde systeem van garantie en zekerheidsstelling de woning kan en wil afbouwen. Het onder BGN gestorte bedrag heeft als doel om tot een (tijdige, juiste en volledige) bouw van de woning te komen. [geïntimeerden] willen dat bedrag daarvoor nu zelf gaan inzetten. De onweersproken niet-afgebouwde staat waarin de woning zich bevindt, maakt dat [geïntimeerden] belang hebben bij een spoedige beslissing over de vraag of zij dat bedrag nu kunnen inzetten voor de afbouw. De stelling van BGN dat daarover mogelijk met de nieuwe opdrachtnemer discussie kan ontstaan, maakt dat niet anders omdat uit niets blijkt dat die nieuwe opdrachtnemer gebonden zal zijn aan bedoeld garantiesysteem of daar anderszins tegenover BGN rechten aan kan ontlenen. Het tijdsverloop na november 2020 doet ook niets af aan genoemd belang bij een spoedige beslissing. Het staat immers vast dat de woning nog moet worden afgebouwd en dat [geïntimeerden] daarvoor kosten moeten maken waarvoor zij het onder BGN gestorte bedrag nodig hebben. Daarmee is de spoedeisendheid gegeven. Het eerste bezwaar van BGN faalt. Omvang van het tot zekerheid gestorte bedrag 5.7 Wat betreft de vraag welk bedrag BGN onder het garantiesysteem voor [geïntimeerden] heeft ontvangen, geldt het volgende. Onomstreden is dat in verband met de in rov. 3.4 bedoelde garanties [geïntimeerden] in totaal € 20.000 onder BGN in depot moesten storten (“aan BGN moesten betalen”). Verder staat vast dat BGN op 9 oktober 2019 aan [naam1] (van EPS en van Bouwgroep Sappemeer) heeft bevestigd de ontvangst op 7 oktober 2019 via de notaris van € 10.000 “voor de zekerheidsstelling van de fam. [geïntimeerden] , hierbij is deze volgestort.” Eerder heeft BGN op 13 september 2019 in het e-mailbericht dat als onderwerp refereert aan de woning, aan [naam1] geschreven dat het eerste bedrag van € 10.000 in zekerheidsstelling (“ZHS”) is gestort. Uit een en ander volgt dat BGN de ontvangst van twee bedragen van € 10.000 ten behoeve van de woning van [geïntimeerden] heeft bevestigd en daarna zonder enig voorbehoud tegenover [naam1] – die als directeur van de bouwende aannemer daar ook een belang bij had – heeft meegedeeld dat de zekerheidsstelling was volgestort. Dat maakt de ontvangst van die bedragen aannemelijk. Dat de mededeling onjuist is en slechts een ‘standaard mededeling’ of alleen geruststellend is bedoeld, zoals BGN aanvoert, laat zich zonder nadere toelichting niet inzien. Het verweer dat BGN ondanks haar eigen uitingen de twee bedragen van € 10.000 niet heeft ontvangen, heeft zij daarom onvoldoende onderbouwd. Het kan anders zijn, maar daarvoor is nader onderzoek naar de feiten (bewijslevering) noodzakelijk. Daarvoor is in een kortgedingprocedure als deze geen ruimte. Het hof gaat er daarmee net als de voorzieningenrechter vanuit dat BGN ten behoeve van het bouwproject van [geïntimeerden] de volledige zekerheidsstelling van € 20.000 onder zich gestort heeft gekregen. Daarop stuit het tweede bezwaar van BGN af. Terugbetaling 5.8 Onomstreden is dat de verdere bouw van de woning van [geïntimeerden] door de aannemer ten behoeve waarvan BGN de garanties had verstrekt – het laatst: Bouwgroep Sappemeer - in november 2020 is gestaakt. BGN heeft erkend dat zich daarna bij haar geen nieuwe aannemer heeft gemeld die de positie van Bouwgroep Sappemeer wilde overnemen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is verder gebleken dat BGN zelf ook niet naar een opvolgend aannemer voor deze bouw heeft gezocht en dat zij dat in de gegeven omstandigheden ook niet tot haar taken rekent – volgens BGN moeten [geïntimeerden] Bouwgroep Sappemeer tot nakoming aanspreken. Het staat echter vast dat Bouwgroep Sappemeer haar activiteiten heeft beëindigd, zodat niet valt in te zien dat een eventuele vordering tot nakoming tegen dat bedrijf in enigerlei opzicht succes zou kunnen hebben. Verder geldt dat dit bedrijf tegenover [geïntimeerden] onherroepelijk afstand heeft gedaan van eventuele aanspraken op het ten behoeve van het bouwproject van [geïntimeerden] onder BGN gestorte bedrag tot zekerheid. 5.9 Uit het voorgaande volgt dat een impasse is ontstaan, maar ook dat het doel waarvoor het bedrag onder BGN was gestort niet meer kan worden bereikt. De bedoeling van de zekerheidsstelling, dat wil zeggen het onderbrengen van een substantieel deel van de aanneemsom bij een derde, is immers dat de aannemer de bouw tijdig, juist en volledig uitvoert, waartegenover staat de zekerheid van betaling van dat deel van de aanneemsom. Met het staken van haar activiteiten heeft Bouwgroep Sappemeer onderkend dat de voor haar geldende zekerheid in dat opzicht haar betekenis verloor en heeft zij vervolgens daarvan afstand gedaan. Dit is een niet in de voor de zekerheidsstelling geldende Algemene Voorwaarden geregelde situatie. 5.10 Daar waar de aannemer afstand doet van die zekerheidsstelling, valt zonder nadere weerlegging, die ontbreekt, niet in te zien dat de aannemer en de opdrachtgever niet tevens kunnen overeenkomen dat het onder BGN gestorte bedrag aan zekerheid (weer) ter beschikking komt van de opdrachtgever zelf. In ieder geval valt niet in te zien dat BGN dan een (financieel) risico zou lopen.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 14 juli 2022; veroordeelt BGN in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 343,- voor verschotten en op € 2.366,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.W. Zandbergen en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023. niet gepubliceerd HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.314.749/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 139898) arrest in kort geding van 5 december 2023 in de zaak van Betaal Garant Nederland C.V., die is gevestigd in Hoogeveen, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de voorzieningenrechter optrad als gedaagde, hierna: BGN, advocaat: mr. A.J. ter Wee, die kantoor houdt in Meppel, tegen 1wijlen [geïntimeerde1] , die bij leven woonde in [woonplaats1] , en 2. [geïntimeerde2], die woont in [woonplaats1] , en die bij de voorzieningenrechter optraden als eisers; hierna: [geïntimeerden], advocaat: mr. G.B. de Jong, die kantoor houdt in Groningen.

1.1 BGN heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 14 juli 2022 in kort geding heeft uitgesproken. 1.2 Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 11 augustus 2002, - de memorie van grieven van 18 oktober 2022, - de memorie van antwoord van 29 november 2022. 1.3 In een arrest van 24 januari 2023 is een mondelinge behandeling bepaald, die op 14 november 2023 heeft plaatsgevonden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [geïntimeerden] op 31 maart 2023 nog twee producties overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. 1.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van 24 januari 2023 overgelegde procesdossier, aangevuld met genoemde producties en voormeld proces-verbaal. 2De kern van de zaak [geïntimeerden] willen dat BGN het bedrag terugbetaalt dat onder haar ter zekerheid is gestort, omdat dat bedrag nodig is om kosten te betalen voor de afbouw van de woning van [geïntimeerden] BGN vindt dat [geïntimeerden] daarbij geen spoedeisendheid belang hebben en dat ook niet aan de voorwaarden voor een terugbetaling is voldaan. Net als de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat BGN, na aftrek van kosten, wel moet terugbetalen. Dat oordeel zal hierna worden uitgelegd, waarbij eerst de feiten en de vorderingen worden beschreven. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 3.1 [geïntimeerden] hebben van de NAM een bedrag ontvangen om hun door aardbevingen beschadigde woning met schuur aan de [adres] in [woonplaats1] (hierna: de woning) te slopen en te vervangen. 3.2 Voor de sloop en nieuwbouw van hun woning met schuur zijn [geïntimeerden] in september 2018 met EPS Bouwgroep 7.4 B.V. (hierna: EPS) een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan. Die overeenkomst is op 12 augustus 2019 volledig en onder dezelfde voorwaarden overgenomen door Bouwgroep Sappemeer B.V. (hierna: Bouwgroep Sappemeer). De heer [naam1] is (voormalig) directeur/bestuurder van beide bouwbedrijven alsook van de eenmanszaak “ [naam2] ”. Op 26 november 2019 is EPS gefailleerd. 3.3 In de overeenkomst van aanneming van werk is onder meer bepaald dat de te bouwen woning deel uitmaakt van een door BGN geregistreerd project waarbij partijen akkoord gaan met de algemene voorwaarden Afbouwgarantie en Zekerheidsstelling. EPS heeft zich daarbij verplicht om een verzoek bij BGN te doen tot de afgifte van een Certificaat Afbouwgarantie en een Certificaat Zekerheidsstelling ten behoeve van [geïntimeerden] 3.4 BGN heeft deze certificaten op 18 februari 2019 aan [geïntimeerden] verstrekt voor een zekerheidsstelling van € 20.000, met vermelding van dossiernummer "20190131 BGN-3". In de begeleidende brief met eenzelfde kenmerk is vermeld: T.a.v. het Certificaat Zekerheidsstelling gelden de volgende restricties: Bij betaling van de 1e declaratie/ factuur van de opdrachtnemer(s) betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(s) een bedrag van € 32.152,25 - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 10.000,00 Bij betaling van de 2e declaratie/factuur van de opdrachtnemer(s) betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(s) een bedrag van € 32.152,25 - Betaling t.a.v. de Zekerheidsstelling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 10.000,00 Het bedrag ZHS kunt u overboeken naar: Stichting BGN Zekerheidsstelling [nummer1] Na ontvangst van het bedrag Zekerheidsstelling geld dan een depot bedrag van in totaal € 20.000 welke blijft staan tot 4 weken nadat Betaal Garant Nederland een door beide partijen getekend opleverrapport heeft ontvangen van zowel de opdrachtgever(s) als de opdrachtnemer(s) (... ). 3.5 Op 29 augustus 2019 heeft BGN [geïntimeerden] aangeschreven als volgt: Ik vraag mij af hoe het met de bouw gaat en met de facturatie/betalingen, u heeft namelijk de Zekerheidsstelling nog niet volgestort. Dit is conform onze algemene voorwaarden reden om de Certificaten te ontbinden. Alvorens wij dit uitvoeren wil ik graag weten wat de reden is waarom u onderstaande [verwezen wordt naar de tekst zoals hiervoor onder 3.4 deels is geciteerd; hof] niet heeft uitgevoerd. 3.6 Op 13 september 2019 schrijft BGN met als onderwerp “RE: [adres] [woonplaats1] ” via een e-mailadres van “ [naam2] ” aan [naam1] : Alles weer glad. Heb melding gedaan dat 1e € 10.000 in ZHS is gestort. Heb gemeld dat jij 1e storting onkosten etc. € 5.000 heb gestort 2e storting ZHS gaat straks gewoon via factuur aannemer, dat begreep ze. (…) Ik zal je nog factuur sturen voor € 5.000 die kan dan in boekhouding. Volmacht gisteren naar Juk verstuurd.(... ) 3.7 Op 13 september 2019 heeft BGN aan “ [naam2] , T.a.v. [naam1] ” een factuur met nummer "BGN-2019-0132" gezonden “Inzake overzetting aannemer doss.nr.20190131 BGN-3 fam. [geïntimeerden] " voor € 5.000 inclusief btw. Het bedrag exclusief btw van € 4.132,23 ziet volgens de factuur op "Kosten overzetting aannemer, Certificaten wijziging". De factuur vermeldt dat deze “reeds door u is betaald” en noemt 14 september 2019 als vervaldatum. 3.8 Op 7 oktober 2019 is namens/voor [geïntimeerden] door Veen & Veste Notarissen een bedrag van € 10.000 aan BGN overgemaakt met de omschrijving: Omschrijving: 45895AS ovv. fact.nr.BGN-2019-0132 garantie certifiaat 3.9 Op 9 oktober 2019 schrijft BGN met als onderwerp “ZHS inzake fam. [geïntimeerden] ” via een e-mailadres van “ [naam2] ” aan [naam1] : Hierbij de bevestiging dat wij € 10.000,- hebben ontvangen van de notaris voor de zekerheidsstelling van de fam. [geïntimeerden] , hierbij is deze volgestort. 3.10 Bouwgroep Sappemeer heeft haar, niet afgeronde werkzaamheden in november 2020 gestaakt en heeft op 29 november 2021 tegenover [geïntimeerden] afstand gedaan van volgens haar door [geïntimeerden] , al dan niet via EPS/Bouwgroep Sappemeer bij BGN gestorte gelden. De heer [naam1] heeft daartoe contact met BGN gehad zonder dat dit tot enige betaling aan [geïntimeerden] heeft geleid. 3.11 Namens [geïntimeerden] is op 21 april 2022 vergeefs getracht BGN te bewegen tot (terug)betaling van bedragen waarvan [geïntimeerden] stellen dat zij die aan BGN hebben betaald of heeft laten betalen. 3.12 Stichting Hortus Hoogeveen is een vennoot van BGN. De bestuurder van deze stichting is met [naam3] dezelfde persoon als die van de Stichting BGN Zekerheidsstelling. 4De vordering bij en de beslissing van de voorzieningenrechter 4.1 [geïntimeerden] hebben de hoofdelijke veroordeling gevorderd van BGN, Stichting Hortus Hoogeveen en Stichting BGN Zekerheidsstelling tot betaling van € 20.000, te vermeerderen met rente, en met hun veroordeling in de proceskosten. 4.2 In het vonnis in kort geding van 14 juli 2022 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerden] afgewezen, voor zover gericht tegen Stichting Hortus Hoogeveen en Stichting BGN Zekerheidsstelling. [geïntimeerden] zijn veroordeeld in hun proceskosten.

Ontvankelijkheid 5.1 [geïntimeerde1] , die als procespartij optrad, is tijdens de procedure in hoger beroep [in] 2023 overleden. Omdat niet op grond van artikel 353 juncto 225 Rv de schorsing van de procedure is ingeroepen, wordt de procedure (mede) op zijn naam voortgezet. Omvang van het hoger beroep 5.2 BGN heeft tegen het vonnis van 12 juli 2022 vijf bezwaren (“grieven”) opgeworpen. Het eerste bezwaar bestrijdt het aangenomen bestaan van een spoedeisend belang. Het tweede bezwaar keert zich tegen de aanname dat € 20.000 aan zekerheid is gestort. Het derde bezwaar stelt aan de orde dat niet aan de voorwaarden voor een terugbetaling is voldaan. Het vierde bezwaar klaagt over het beoordelen van het restitutierisico en de uitgevoerde belangenafweging. Het laatste, vijfde bezwaar komt op tegen het dictum en de veroordeling van BGN in de proceskosten. Een en ander zal thematisch worden besproken. Spoedeisend belang 5.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de rechter in hoger beroep zo nodig ambtshalve beoordelen of de eisende partij ten tijde van de beslissing in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft bij de door hem in kort geding verlangde voorziening. 5.4 BGN betwist dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben bij de vordering tot terugbetaling. De bouw is feitelijk al in november 2020 gestaakt en er is nog steeds geen opvolgende aannemer. [geïntimeerden] hebben daarmee te lang stilgezeten; een bodemprocedure is de aangewezen weg, aldus BGN. 5.5 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat het bouwdepot inmiddels nagenoeg leeg is en dat voor de nog te verrichten werkzaamheden geen nieuwe opvolgende aannemer zal worden ingeschakeld, maar steeds afzonderlijke aannemers/opdrachtnemers. In de huidige staat is de woning alleen op de begane grond bewoonbaar. Gezien het tekort en de gestegen bouwkosten is er daardoor zeker een spoedeisend belang dat het geld voor afbouw beschikbaar komt. 5.6 Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang heeft bij hun vordering tot terugbetaling van het te hunner behoeve tot zekerheid gestorte bedrag. BGN heeft niet betwist dat vanaf november 2020 geen bouwwerkzaamheden meer worden verricht en dat [geïntimeerden] van de voordien ingeschakelde aannemers EPS en Bouwgroep Sappemeer niets meer te verwachten hebben. Evenmin is er een aannemer die – zo al mogelijk – onder het hiervoor in rov. 3.3 bedoelde systeem van garantie en zekerheidsstelling de woning kan en wil afbouwen. Het onder BGN gestorte bedrag heeft als doel om tot een (tijdige, juiste en volledige) bouw van de woning te komen. [geïntimeerden] willen dat bedrag daarvoor nu zelf gaan inzetten. De onweersproken niet-afgebouwde staat waarin de woning zich bevindt, maakt dat [geïntimeerden] belang hebben bij een spoedige beslissing over de vraag of zij dat bedrag nu kunnen inzetten voor de afbouw. De stelling van BGN dat daarover mogelijk met de nieuwe opdrachtnemer discussie kan ontstaan, maakt dat niet anders omdat uit niets blijkt dat die nieuwe opdrachtnemer gebonden zal zijn aan bedoeld garantiesysteem of daar anderszins tegenover BGN rechten aan kan ontlenen. Het tijdsverloop na november 2020 doet ook niets af aan genoemd belang bij een spoedige beslissing. Het staat immers vast dat de woning nog moet worden afgebouwd en dat [geïntimeerden] daarvoor kosten moeten maken waarvoor zij het onder BGN gestorte bedrag nodig hebben. Daarmee is de spoedeisendheid gegeven. Het eerste bezwaar van BGN faalt. Omvang van het tot zekerheid gestorte bedrag 5.7 Wat betreft de vraag welk bedrag BGN onder het garantiesysteem voor [geïntimeerden] heeft ontvangen, geldt het volgende. Onomstreden is dat in verband met de in rov. 3.4 bedoelde garanties [geïntimeerden] in totaal € 20.000 onder BGN in depot moesten storten (“aan BGN moesten betalen”). Verder staat vast dat BGN op 9 oktober 2019 aan [naam1] (van EPS en van Bouwgroep Sappemeer) heeft bevestigd de ontvangst op 7 oktober 2019 via de notaris van € 10.000 “voor de zekerheidsstelling van de fam. [geïntimeerden] , hierbij is deze volgestort.” Eerder heeft BGN op 13 september 2019 in het e-mailbericht dat als onderwerp refereert aan de woning, aan [naam1] geschreven dat het eerste bedrag van € 10.000 in zekerheidsstelling (“ZHS”) is gestort. Uit een en ander volgt dat BGN de ontvangst van twee bedragen van € 10.000 ten behoeve van de woning van [geïntimeerden] heeft bevestigd en daarna zonder enig voorbehoud tegenover [naam1] – die als directeur van de bouwende aannemer daar ook een belang bij had – heeft meegedeeld dat de zekerheidsstelling was volgestort. Dat maakt de ontvangst van die bedragen aannemelijk. Dat de mededeling onjuist is en slechts een ‘standaard mededeling’ of alleen geruststellend is bedoeld, zoals BGN aanvoert, laat zich zonder nadere toelichting niet inzien. Het verweer dat BGN ondanks haar eigen uitingen de twee bedragen van € 10.000 niet heeft ontvangen, heeft zij daarom onvoldoende onderbouwd. Het kan anders zijn, maar daarvoor is nader onderzoek naar de feiten (bewijslevering) noodzakelijk. Daarvoor is in een kortgedingprocedure als deze geen ruimte. Het hof gaat er daarmee net als de voorzieningenrechter vanuit dat BGN ten behoeve van het bouwproject van [geïntimeerden] de volledige zekerheidsstelling van € 20.000 onder zich gestort heeft gekregen. Daarop stuit het tweede bezwaar van BGN af. Terugbetaling 5.8 Onomstreden is dat de verdere bouw van de woning van [geïntimeerden] door de aannemer ten behoeve waarvan BGN de garanties had verstrekt – het laatst: Bouwgroep Sappemeer - in november 2020 is gestaakt. BGN heeft erkend dat zich daarna bij haar geen nieuwe aannemer heeft gemeld die de positie van Bouwgroep Sappemeer wilde overnemen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is verder gebleken dat BGN zelf ook niet naar een opvolgend aannemer voor deze bouw heeft gezocht en dat zij dat in de gegeven omstandigheden ook niet tot haar taken rekent – volgens BGN moeten [geïntimeerden] Bouwgroep Sappemeer tot nakoming aanspreken. Het staat echter vast dat Bouwgroep Sappemeer haar activiteiten heeft beëindigd, zodat niet valt in te zien dat een eventuele vordering tot nakoming tegen dat bedrijf in enigerlei opzicht succes zou kunnen hebben. Verder geldt dat dit bedrijf tegenover [geïntimeerden] onherroepelijk afstand heeft gedaan van eventuele aanspraken op het ten behoeve van het bouwproject van [geïntimeerden] onder BGN gestorte bedrag tot zekerheid. 5.9 Uit het voorgaande volgt dat een impasse is ontstaan, maar ook dat het doel waarvoor het bedrag onder BGN was gestort niet meer kan worden bereikt. De bedoeling van de zekerheidsstelling, dat wil zeggen het onderbrengen van een substantieel deel van de aanneemsom bij een derde, is immers dat de aannemer de bouw tijdig, juist en volledig uitvoert, waartegenover staat de zekerheid van betaling van dat deel van de aanneemsom. Met het staken van haar activiteiten heeft Bouwgroep Sappemeer onderkend dat de voor haar geldende zekerheid in dat opzicht haar betekenis verloor en heeft zij vervolgens daarvan afstand gedaan. Dit is een niet in de voor de zekerheidsstelling geldende Algemene Voorwaarden geregelde situatie. 5.10 Daar waar de aannemer afstand doet van die zekerheidsstelling, valt zonder nadere weerlegging, die ontbreekt, niet in te zien dat de aannemer en de opdrachtgever niet tevens kunnen overeenkomen dat het onder BGN gestorte bedrag aan zekerheid (weer) ter beschikking komt van de opdrachtgever zelf. In ieder geval valt niet in te zien dat BGN dan een (financieel) risico zou lopen.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 14 juli 2022; veroordeelt BGN in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 343,- voor verschotten en op € 2.366,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.W. Zandbergen en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023. niet gepubliceerd HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

Een mogelijk opvolgend aannemer van [geïntimeerden] moet immers eerst door haar worden geaccepteerd onder het systeem van garantiestelling, voordat deze op basis daarvan aanspraken tegenover BGN geldend zou kunnen maken. Daarnaast geldt dan onverminderd dat BGN daadwerkelijk een bedrag ter zekerheid beschikbaar moet hebben. Anders gezegd, bij het niet (meer) gestort zijn van het bedrag aan zekerheidsstelling bestaat er geen geldig garantiecertificaat en dus geen zekerheid, zoals artikel 6 van de Algemene Voorwaarden ook met zoveel woorden bepaalt. 5.11 Anders dan BGN meent, is artikel 13 van de Algemene Voorwaarden hier niet bepalend. Allereerst geldt daarvoor, zoals overwogen, dat niet valt in te zien dat opdrachtgever en aannemer niet alsnog van het garantiesysteem mogen afwijken door nader overeen te komen dat de aannemer afstand doet van de zekerheidsstelling. Daarnaast moet het ervoor worden gehouden dat dit artikel op een andere situatie ziet. Het artikel luidt: Mochten partijen in een discussie belanden zonder einde, of mocht zich een situatie voordoen waarover niets in de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling wordt vermeld, dan beslist Betaal Garant Nederland in samenwerking met een onafhankelijk deskundige, of een andere aan te wijzen deskundige, over de eindoplossing, voor zover mogelijk in goed overleg met betrokkenen, en verklaren partijen zich daar bindend aan te houden. Die bepaling ziet veeleer op een discussie over de oplevering van het gebouwde en de vraag of dat bouwkundig juist en/of zoals overeengekomen is - reden waarom dan op de inschakeling van een deskundige wordt ingezet. En als dit al anders is, dan nog valt niet in te zien dat in deze omstandigheden (geen opvolgend aannemer, die ook niet door BGN wordt gezocht) een andere ‘eindoplossing’ dan terugbetaling van het gestorte bedrag aan zekerheid denkbaar is. 5.12 Een en ander betekent dat het derde bezwaar van BGN tegen het vonnis van de voorzieningenrechter evenmin standhoudt. Belangenafweging en restitutierisico 5.13 Met haar vierde bezwaar betoogt BGN dat de belangenafweging in verband met een toewijzing in kort geding van een geldvordering in haar voordeel moet uitvallen. BGN wijst daarvoor op het volgens haar ontbreken van spoedeisend belang, de inhoudelijke onjuistheid van de stellingname van [geïntimeerden] en het restitutierisico - reden waarom de zaak zich volgens BGN ook niet leent voor een behandeling in kort geding. 5.14 Het hof volgt dat niet. Voorop staat dat het onder BGN gestorte bedrag tot zekerheid niet aan haar toekomt, behalve wat betreft een aftrek aan kosten van € 4.028,26. De aannemer ten behoeve van wie de zekerheid gold, heeft daarvan afstand gedaan. Er is niet een andere, opvolgend aannemer die de overeenkomst van aanneming – en daarmee: de garantie/zekerheid – heeft overgenomen. In dat opzicht valt niet in te zien dat BGN een restitutierisico loopt, in de zin dat zij gehouden kan worden nogmaals aan een ander te betalen. Het beroep op een restitutierisico is ook niet voldoende onderbouwd als dat verweer zo moet worden opgevat dat dat [geïntimeerden] mogelijk niet in staat zullen zijn het terugontvangen bedrag wederom onder BGN in zekerheid te storten. [geïntimeerden] hebben immers onweersproken aangevoerd dat op de (niet afgebouwde) woning geen hypotheek rust. Verder is hiervoor overwogen dat er vooralsnog voldoende grond is voor terugbetaling en dat [geïntimeerden] daarbij ook een voldoende spoedeisend belang hebben. Daarom is ook dit bezwaar vergeefs opgeworpen. De conclusie 5.15 De bezwaren van BGN tegen het vonnis van de voorzieningenrechter falen. Dat vonnis zal worden bekrachtigd. Er is daarom geen reden anders te beslissen over de kosten van de procedure bij de voorzieningenrechter. Daarmee faalt ook het vijfde bezwaar. 5.16 Omdat BGN in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en € 2.366,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief II à € 1.183,-). Onder deze veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

Een mogelijk opvolgend aannemer van [geïntimeerden] moet immers eerst door haar worden geaccepteerd onder het systeem van garantiestelling, voordat deze op basis daarvan aanspraken tegenover BGN geldend zou kunnen maken. Daarnaast geldt dan onverminderd dat BGN daadwerkelijk een bedrag ter zekerheid beschikbaar moet hebben. Anders gezegd, bij het niet (meer) gestort zijn van het bedrag aan zekerheidsstelling bestaat er geen geldig garantiecertificaat en dus geen zekerheid, zoals artikel 6 van de Algemene Voorwaarden ook met zoveel woorden bepaalt. 5.11 Anders dan BGN meent, is artikel 13 van de Algemene Voorwaarden hier niet bepalend. Allereerst geldt daarvoor, zoals overwogen, dat niet valt in te zien dat opdrachtgever en aannemer niet alsnog van het garantiesysteem mogen afwijken door nader overeen te komen dat de aannemer afstand doet van de zekerheidsstelling. Daarnaast moet het ervoor worden gehouden dat dit artikel op een andere situatie ziet. Het artikel luidt: Mochten partijen in een discussie belanden zonder einde, of mocht zich een situatie voordoen waarover niets in de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling wordt vermeld, dan beslist Betaal Garant Nederland in samenwerking met een onafhankelijk deskundige, of een andere aan te wijzen deskundige, over de eindoplossing, voor zover mogelijk in goed overleg met betrokkenen, en verklaren partijen zich daar bindend aan te houden. Die bepaling ziet veeleer op een discussie over de oplevering van het gebouwde en de vraag of dat bouwkundig juist en/of zoals overeengekomen is - reden waarom dan op de inschakeling van een deskundige wordt ingezet. En als dit al anders is, dan nog valt niet in te zien dat in deze omstandigheden (geen opvolgend aannemer, die ook niet door BGN wordt gezocht) een andere ‘eindoplossing’ dan terugbetaling van het gestorte bedrag aan zekerheid denkbaar is. 5.12 Een en ander betekent dat het derde bezwaar van BGN tegen het vonnis van de voorzieningenrechter evenmin standhoudt. Belangenafweging en restitutierisico 5.13 Met haar vierde bezwaar betoogt BGN dat de belangenafweging in verband met een toewijzing in kort geding van een geldvordering in haar voordeel moet uitvallen. BGN wijst daarvoor op het volgens haar ontbreken van spoedeisend belang, de inhoudelijke onjuistheid van de stellingname van [geïntimeerden] en het restitutierisico - reden waarom de zaak zich volgens BGN ook niet leent voor een behandeling in kort geding. 5.14 Het hof volgt dat niet. Voorop staat dat het onder BGN gestorte bedrag tot zekerheid niet aan haar toekomt, behalve wat betreft een aftrek aan kosten van € 4.028,26. De aannemer ten behoeve van wie de zekerheid gold, heeft daarvan afstand gedaan. Er is niet een andere, opvolgend aannemer die de overeenkomst van aanneming – en daarmee: de garantie/zekerheid – heeft overgenomen. In dat opzicht valt niet in te zien dat BGN een restitutierisico loopt, in de zin dat zij gehouden kan worden nogmaals aan een ander te betalen. Het beroep op een restitutierisico is ook niet voldoende onderbouwd als dat verweer zo moet worden opgevat dat dat [geïntimeerden] mogelijk niet in staat zullen zijn het terugontvangen bedrag wederom onder BGN in zekerheid te storten. [geïntimeerden] hebben immers onweersproken aangevoerd dat op de (niet afgebouwde) woning geen hypotheek rust. Verder is hiervoor overwogen dat er vooralsnog voldoende grond is voor terugbetaling en dat [geïntimeerden] daarbij ook een voldoende spoedeisend belang hebben. Daarom is ook dit bezwaar vergeefs opgeworpen. De conclusie 5.15 De bezwaren van BGN tegen het vonnis van de voorzieningenrechter falen. Dat vonnis zal worden bekrachtigd. Er is daarom geen reden anders te beslissen over de kosten van de procedure bij de voorzieningenrechter. Daarmee faalt ook het vijfde bezwaar. 5.16 Omdat BGN in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en € 2.366,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief II à € 1.183,-). Onder deze veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.