ECLI:NL:GHDHA:2016:1157

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.181.614 / 01 Rekestnummer rechtbank : C/10/482656 / KG RK 15-1524 beschikking van 3 mei 2015 inzake [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , beiden wonende te Rotterdam, verzoekers in hoger beroep, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] of ieder afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2], advocaat: mr. A.F.M. den Hollander te Rotterdam, tegen ABN AMRO Hypotheken Groep B.V., gevestigd te Amersfoort, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de bank, advocaat: mr. A.J.H. Peters te Rosmalen.

1. Bij beroepschrift met producties, door het hof ontvangen op 3 december 2015, zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 2 oktober 2015. In het beroepschrift hebben zij twee grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht. De bank heeft de grieven bij verweerschrift, door het hof ontvangen op 23 februari 2016, weersproken. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Ten slotte is een datum voor de beschikking bepaald. Bij brief van 8 april 2016 heeft de advocaat van [appellanten], na herhaald verzoek van de griffie, delen van het dossier in eerste aanleg toegestuurd.

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten: Bij notariële akte van 31 januari 2002 is door de ouders van [appellant sub 1] aan de bank het recht van eerste hypotheek verleend op het woonhuis met erf, staande en gelegen aan [adres] (hierna: de woning). Het recht van hypotheek strekte tot zekerheid aan de bank voor een met de ouders van [appellant sub 1] gesloten overeenkomst van geldlening. [appellant sub 1] is door zuivere aanvaarding van de nalatenschap van zijn ouders eigenaar geworden van de woning, en schuldenaar ten aanzien van de overeenkomst van geldlening. In de betaling van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening zijn achterstanden ontstaan. 3. De bank heeft de voorzieningenrechter verzocht haar machtiging te verlenen om de woning in beheer te nemen en onder zich te nemen, c.q. te ontruimen en [appellanten] en eenieder die zich in de woning bevindt, voor zover hij geen huurder is, te veroordelen de woning te ontruimen. 4. De voorzieningenrechter heeft de verzoeken toegewezen en de termijn waarbinnen geen ontruiming mag plaatsvinden op 30 dagen na de betekening van de beschikking gesteld. 5. Met grief 1 voeren [appellanten] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er aan alle wettelijke formaliteiten is voldaan en dat gelet op de ernst van de tekortkomingen het verzoek moet worden toegewezen. Grief 2 komt op tegen het feit dat in de beschikking niet is opgenomen dat ook [appellanten] vele pogingen hebben gedaan om tot een betalingsregeling te komen en stelt dat de bank had moeten instemmen met het door [appellanten] aangeboden voorstel om € 400,- per maand bovenop de lopende hypotheektermijnen te voldoen. [appellanten] verzoeken daarom dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en de bank veroordeelt in de kosten van het geding. 6. Het hof dient ambtshalve na te gaan of hoger beroep tegen de beschikking van de voorzieningenrechter mogelijk is. Op de gronden vermeld in de beschikking van dit hof van 16 februari 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:265) is het hof tot het oordeel gekomen dat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter hoger beroep open staat. 7. De bank heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [appellanten] geen belang hebben bij dit hoger beroep omdat de bank inmiddels een onderhands bod ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd en, naar zij ter zitting heeft gesteld, goedkeuring heeft verkregen en de woning is verkocht en aan de koper zal worden geleverd. [appellanten] hebben in reactie daarop gesteld dat hun belang erin is gelegen dat zij het niet eens zijn met de onderhandse verkoop en dat zij vrezen dat de beschikking in een later stadium alsnog zal worden gebruikt. 8. Nu de bank zowel in het verweerschrift als tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven de beschikking van de voorzieningenrechter niet ten uitvoer te zullen (kunnen) leggen, bestaat in zoverre bij het hoger beroep en bij de verzoeken van de bank geen belang meer. Voor zover [appellanten] het niet eens zijn met de goedkeuring die de voorzieningenrechter in een andere procedure aan het onderhandse bod heeft gegeven, dienen zij dat binnen de mogelijkheden die die procedure biedt, aan de orde te stellen. Het feit dat tegen de beschikking tot goedkeuring van een onderhands bod geen hogere voorziening is toegelaten (artikel 268, lid 3, laatste zin BW), brengt niet mee dat in deze procedure daarover kan worden geoordeeld. 9. [appellanten] hebben niet betoogd dat hun belang is gelegen in de kosten van de procedure, terwijl de voorzieningenrechter de verzochte kostenveroordeling nadrukkelijk heeft afgewezen omdat voor die kosten reeds een titel bestond. Omdat deze overweging echter impliceert dat de kosten van de procedure voor rekening van [appellant sub 1] zijn, zal het hof onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van deze beslissing in hoger beroep (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). 10. Het hof beantwoordt de vraag of de verzoeken in eerste aanleg terecht zijn toegewezen, bevestigend omdat was voldaan aan de eisen die artikel 3:267 BW stelt. [appellanten] stellen in grief 1 weliswaar dat dit niet zo is, maar zij hebben niet uitgewerkt aan welke eisen niet is voldaan. Het hof deelt de conclusie van de voorzieningenrechter dat er sprake is van ernstige tekortkomingen aan de zijde van [appellanten] die toewijzing van het verzoek rechtvaardigden. Tot die tekortkomingen behoorden niet alleen de achterstand in de betalingen, maar ook de weigering van [appellanten] om medewerking te verlenen aan de inpandige taxatie en de bezichtigingen. Tussen partijen is niet in geschil dat er op 9 september 2015 een achterstand was van € 29.946,97 en dat die nadien is opgelopen. Ook wanneer moet worden aangenomen dat die achterstand nadien uitsluitend nog is opgelopen vanwege het feit dat [appellanten] juridische kosten hebben moeten maken, is (en was) die achterstand zo groot dat de bank kon worden gemachtigd tot het in beheer en onder zich nemen van de woning. De vraag of de bank gehouden was in te stemmen met een betalingsregeling is een vraag die zich niet binnen de kaders van artikel 3:267 BW laat beantwoorden, maar die primair een rol speelt in het ook door [appellant sub 1] aanhangig gemaakte executiegeschil. Gelet evenwel op het feit dat [appellant sub 1] de stellingen van de bank (in paragraaf 15 van het verweerschrift) niet gemotiveerd heeft weersproken dat hij in maart 2015 een bedrag van € 1.231,- per maand beschikbaar had voor het inlopen van achterstanden maar dat er geen betalingsregeling tot stand is gekomen die daarbij aansluit, kan in het aanbod van [appellanten] om maandelijks een bedrag van € 400,- te voldoen bovenop de lopende termijnen, geen grond worden gezien het verzoek van de bank te weigeren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de bank ook onweersproken heeft gesteld dat door de Belastingdienst op veiling werd aangedrongen en dat er nog andere beslagleggers waren en dat gesteld noch gebleken is dat er met de Belastingdienst of de andere beslagleggers een regeling in het verschiet ligt. Daar komt bij dat, naar de bank onweersproken heeft gesteld, er een voorgeschiedenis van te late en onvolledige betalingen is, zodat ook niet zonder meer van de bank behoeft te worden verwacht in te stemmen met een regeling waarbij betaling eerst op een termijn van zes jaar is te voorzien. 11. Het bovenstaande betekent dat de bank gerechtigd was het beheer- en ontruimingsbeding in te roepen, dat de daartegen door [appellanten] ingebrachte verweren door de voorzieningenrechter terecht zijn verworpen en dat de bestreden beschikking terecht is gegeven, ook ten aanzien van de daarin opgenomen overweging met betrekking tot de kostenveroordeling. 12. Omdat de bank evenwel zelf aanvoert dat zij geen uitvoering aan de beschikking meer zal (kunnen) geven, moet thans worden geoordeeld dat de verzoeken van de bank niet meer kunnen worden toegewezen nu de bank daar geen belang meer bij heeft. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd en de verzoeken zullen nu worden afgewezen. Gelet op het feit dat de veroordeling in eerste aanleg terecht is uitgesproken, dienen [appellanten] als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van het geding in hoger beroep te worden veroordeeld (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).

Het hof: - vernietigt de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 2 oktober 2015, en opnieuw rechtdoende: - wijst de verzoeken af, - veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 711,- aan griffierecht en € 1.788,00 voor salaris van de advocaat. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.J. van der Helm, E.J. van Sandick en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.