ECLI:NL:GHARL:2016:2327

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.181.250 (zaaknummer rechtbank Gelderland 4443217) arrest in kort geding van 22 maart 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sprintwerkt B.V., gevestigd te Dodewaard, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: SprintWerkt, advocaat: mr. A.O.C.A. van Schravendijk, tegen: 1 [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats], 2.[geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats] (Duitsland),3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] (Duitsland),4.[geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats],5.[geïntimeerde 5], wonende te [woonplaats],6.[geïntimeerde 6], wonende te [woonplaats],7.[geïntimeerde 7], wonende te [woonplaats],8.[geïntimeerde 8], wonende te [woonplaats], 9.[geïntimeerde 9], wonende te [woonplaats], 10.[geïntimeerde 10], wonende te [woonplaats], 11.[geïntimeerde 11], wonende te [woonplaats] en 12.[geïntimeerde 12], wonende te [woonplaats] (Polen), geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerden], advocaat: mr. D.G. van der Mark.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 november 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen [geïntimeerden] eisers en SprintWerkt als gedaagde heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 30 november 2015 (met grieven),- conclusie van eis, - de memorie van antwoord tevens inhoudende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep tevens inhoudende wijziging van eis en- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis, welke feiten omwille van de begrijpelijkheid van dit arrest in het navolgende zijn weergegeven. 3.2 Op 18 juni 2015 heeft Rikla voor 12 werknemers (eisers in deze procedure) een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. In de aanvraag staat onder meer het volgende: “(…)Rikla Industriële Diensten B.V. (hierna: Rikla) biedt aan productiebedrijven diverse diensten die haar medewerkers uitvoeren. Sinds een aantal jaren is Recticel Nederland B.V. te Kesteren (hierna: Recticel) Rikla’s enige opdrachtgever. Het merendeel van Rikla ‘s medewerkers (39) werkt bij Recticel in de productie. Met betrekking tot deze werkzaamheden is een overeenkomst van opdracht gesloten. Een ander deel van de medewerkers (7) is werkzaam in de Trimfoam verwerking, eveneens bij Recticel, waarover tussen partijen separaat een overeenkomst is gesloten. In het afgelopen jaar is gebleken dat de overeenkomst met betrekking tot de productiemedewerkers zowel qua rechtsverhouding als voor wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden elementen van inlening bevat. Sinds juni 2014 heeft Recticel met medeweten van Rikla gezocht naar een contractsvorm voor de Rikla medewerkers die meer aansluit bij de feitelijke situatie. (…) Op 1 juli 2015 treedt de wet Aanpak Schijnconstructies in werking. Op grond van de bepalingen in die wet en andere signalen die Recticel en Rikla hebben bereikt is de tussen Recticel en Rikla overeengekomen werkwijze in terbeschikkingstelling van werknemers vanaf 1 juli 2015 niet meer toegestaan. Om die redenen hebben Rikla en Recticel de overeenkomst met betrekking tot de productiewerkers moeten beëindigen. (…) Rikla heeft in de productie bij Recticel 39 medewerkers ondergebracht. Parallel aan de onderhandelingen die Recticel heeft gevoerd met Tempo Team Outsourcing hebben Rikla en Recticel overleg gepleegd met uitzendbureau SprintWerkt (...). Uiteindelijk heeft het overleg geleid tot een voorstel van Rikla en Recticel aan de 39 medewerkers gebaseerd op twee pijlers: werkbehoud en vergoeding op basis van de transitievergoeding zoals die na 1 juli 2015 geldt. Alle medewerkers die daarvoor opteerden kunnen na 1 juli via Uitzendbureau SprintWerkt tewerk worden gesteld bij Recticel. SprintWerkt heeft de medewerkers die met de beëindigingsregeÏing instemmen een arbeidsovereenkomst aangeboden met een werkgarantie voor de duur van ten minste 12 maanden. Rikla B.V. heeft de medewerkers een ontslagvergoeding aangeboden die op individuele basis is berekend, gebaseerd op de transitievergoeding. De afspraken zijn vastgelegd in een individuele vaststellingsovereenkomst waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomstformeel wordt ontbonden door de bevoegde kantonrechter. (…) Van de 39 werknemers hebben 26 medewerkers gekozen voor de door Rikla en Recticel geboden oplossing, middels het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst en het aanvaarden van ene nieuwe arbeidsovereenkomst door SprintWerkt. (…)” 3.3 In de bij de aanvraag gevoegde werkomschrijvingen staat telkens: “(...) Allen de kosten van de arbeid zijn voor rekening van Rikla. De kosten van het machinepark, huisvesting, pompwagens, energie etc. zijn voor rekening van Recticel. (...)”. 3.4 Naar aanleiding van bij brief van 21 juli 2015 (niet overgelegd) door het UWV gestelde vragen heeft Rikla het UWV bij brief van 27 juli 2015 als volgt bericht:“(…) De heer [A.] van het CNV heeft SprintWerkt bereid gevonden om Rikla werknemers, die vanaf 1 juli jl. zonder werk zouden komen te zitten, in dienst te nemen in Fase B van het Fasensysteem van artikel 17 van de cao voor uitzendkrachten. Omdat het merendeel van de medewerkers bij Rikla een vast dienstverband had, bedong SprintWerkt dat de arbeidsovereenkomst tussen Rikla en haar medewerkers voordien rechtsgeldig zou eindigen, dat wil zeggen middels ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. (…) Naar het oordeel van Rikla is er geen sprake van overgang onderneming. De onderneming van Rikla heeft haar activiteiten per 31 juni 2015 beëindigd. De arbeidsovereenkomst met 26 medewerkers zijn in onderling overleg vóór 1 juli 2015 geëindigd. Daarmee is feitelijk een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomsten. De arbeidsovereenkomsten van de twaalf resterende medewerkers moeten nog worden opgezegd, nu deze medewerkers de vaststellingsovereenkomst niet hebben willen ondertekenen. (...) Een onderneming die haar activiteiten heeft beëindigd, kan niet overgedragen worden. Daarbij komt dat noch Rikla, noch SprintWerkt een overgang van onderneming hebben beoogd. SprintWerkt heeft geen 26 medewerkers overgenomen, maar heeft de medewerkers van wie de arbeidsovereenkomst met Rikla op rechtsgeldige wijze was beëindigd, een nieuwe overeenkomst aangeboden. (…)” 3.5 Het UWV heeft de gevraagde toestemming verleend bij beslissing van 14 augustus 2015. Rikla heeft de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] vervolgens opgezegd tegen 1 oktober 2015.

4.1 In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] - verkort weergegeven - gevorderd dat de voorzieningenrechter SprintWerkt zal veroordelen [geïntimeerden] in staat te stellen hun werkzaamheden zoals zij deze voor 1 juli 2015 bij Recticel verrichtten, te hervatten, zulks op straffe van een dwangsom. Voorts hebben [geïntimeerden] gevorderd dat de voorzieningenrechter SprintWerkt zal veroordelen tot betaling van loon met emolumenten vanaf 1 juli 2015, de maximale wettelijke verhoging daarover en een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 9.974,50, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en tot verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 juli 2015 op straffe van een dwangsom, met veroordeling van SprintWerkt in de proces- en nakosten. Zij hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor Rikla voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten tussen Rikla en haar werknemers van rechtswege op SprintWerkt zijn overgegaan. 4.2 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. De omstandigheid dat 26 van de 39 werknemers van Rikla die bij Recticel (sinds jaren de enige klant van Rikla) ‘in de productie’ werkten ervoor hebben gekozen zonder feitelijke onderbreking (maar met ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Rikla en indiensttreding bij SprintWerkt) vanaf 1 juli 2015 deze werkzaamheden te blijven verrichten, rechtvaardigt die conclusie. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [geïntimeerden] niet kunnen afdwingen dat zij bij Recticel tewerk worden gesteld. Nu SprintWerkt heeft aangevoerd dat op dit moment geen werkzaamheden voor [geïntimeerden] voorhanden zijn, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat toewijzing van de tewerkstelling bij SprintWerkt evenmin in de rede ligt. Dat Rikla het loon tot 1 oktober 2015 heeft uitbetaald, staat aan toewijzing van de loonvordering tot aan die datum in de weg, aldus de voorzieningenrechter in haar voorlopige oordeel. 4.3 Vervolgens heeft de voorzieningenrechter SprintWerkt veroordeeld:- aan [geïntimeerden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen twee dagen na betekening van het vonnis, onder overlegging van deugdelijke salarisspecificaties, het (bij Rikla bedongen) loon met emolumenten vanaf 1 oktober 2015, telkens tot aan de dag waarop de betreffende arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;- aan [geïntimeerden] te betalen de wettelijke rente over het over oktober 2015 gevorderde salaris vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;- aan [geïntimeerden] te betalen de wettelijke verhoging met een maximum van 20% over het over oktober 2015 gevorderde salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening en- aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 75,- (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 4.4 Gelet op de woonplaats van [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 12] heeft de zaak een internationaal karakter. Het hof overweegt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 21 lid 1 sub a van de Verordening (EU) nr. 1215/2012, PbEU 2012, L 351/1 (de EEX-verordening II) rechtsmacht toekomt, nu SprintWerkt in Nederland is gevestigd. De arbeidsovereenkomst tussen Rikla en [geïntimeerde 3], alsmede die tussen Rikla, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 12] wordt op grond van artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, p. 1) (het verdrag van Rome van 1980) respectievelijk artikel 8 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 593/2008, PbEU2008 L 177/6 (de Rome I-verordening) beheerst door Nederlands recht. 4.5 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 4.6 De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 4.7 Voorts is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. 4.8 [geïntimeerden] hebben de hiervoor onder 4.1 vermelde vordering in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij ten aanzien van de wedertewerkstelling hebben gevorderd dat SprintWerkt hen in staat stelt primair hun werkzaamheden bij Recticel op de gebruikelijke wijze te hervatten en subsidiair passende werkzaamheden via SprintWerkt te verrichten. Voor het overige is de vordering ongewijzigd gebleven. Hieruit volgt dat ook de vorderingen in hoger beroep ertoe strekken [geïntimeerden] in staat te stellen in hun levensonderhoud te voorzien. Het spoedeisend belang van de procedure is daarmee gegeven. De overige stellingen die betrekking hebben op het spoedeisende belang behoeven geen bespreking. 4.9 De grieven I tot en met IV in het principaal beroep zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Het hof dient daarom de vraag te beantwoorden of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is (geweest) van een overgang van onderneming van Rikla naar SprintWerkt. 4.10 Bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag wordt, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en de daarin vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU), het volgende vooropgesteld. 4.11 Ingevolge artikel 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de artikelen 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (...) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” (artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b BW).

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: in het principaal hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 10 november 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt SprintWerkt in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 311,- aan griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt SprintWerkt in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;in het incidenteel hoger beroep: verwerpt het hoger beroep; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SprintWerkt vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en het incidenteel hoger beroep: wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.A. van Rossum en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.

De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26). De nadien vastgestelde richtlijn 98/50/EG, het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van artikel 7:662 BW en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16), beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels. Hierna zullen de richtlijnen gezamenlijk de Richtlijn worden genoemd. 4.12 De Richtlijn heeft tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, ‘Spijkers’, punt 11). 4.13 In de toelichting op grief II in het principaal beroep heeft SprintWerkt bestreden dat sprake is van een economische eenheid als bedoeld in artikel 7:662 BW. 4.14 Voor de toepasselijkheid van richtlijn 77/187 is vereist dat de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet beperkt is tot de uitvoering van een bepaald werk. Het begrip eenheid verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Een dergelijke eenheid moet weliswaar voldoende gestructureerd en autonoom zijn, maar behoeft niet noodzakelijkerwijs materiële en immateriële activa van betekenis te omvatten. In sommige economische sectoren is er veelal slechts een minimum aan activa en zijn arbeidskrachten de voornaamste factor. Een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, kan derhalve, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld: HvJEU 10 december 1998, JAR 1999/16, ‘Hernández Vidal’, punt 26 en 27). 4.15 Dit geldt dit des te sterker, gezien artikel 2, lid 2, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2001/23, in het geval van uitzendbureaus. Volgens deze bepaling vallen arbeidsverhoudingen met dergelijke ondernemingen immers in principe onder richtlijn 2001/23, hetgeen betekent dat met de specifieke omstandigheden van dergelijke ondernemingen rekening moet worden gehouden wanneer de gang van zaken bij een overname daarvan wordt onderzocht. Kenmerkend voor uitzendbureaus is dat er gewoonlijk geen eigen bedrijfsorganisatie is op grond waarvan binnen de onderneming verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen aan de hand van de organisatie van de vervreemder. In deze context impliceert de beoordeling van het bestaan van een economische eenheid in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat wordt nagegaan of de door de vervreemder overgedragen bedrijfsmiddelen bij hem een operationeel geheel vormden waarmee zelfstandig diensten konden worden verricht die kenmerkend waren voor de economische activiteit van de onderneming, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van dit bedrijf (HvJEU 13 september 2007, JAR 2007/252, ‘Jouini’, punt 33 en 34).4.16 Rikla is een uitzendbureau in dienst waarvan voor 1 juli 2015 van de in totaal 46 werknemers 39 bij Recticel in de productie werkzaam waren. Van die werknemers zijn met ingang van 1 juli 2015 26 werknemers bij SprintWerkt in dienst getreden. SprintWerkt heeft deze werknemers, die reeds gedurende een aantal jaren het productiewerk bij Recticel verrichtten, eveneens bij Recticel in de productie tewerkgesteld. De kennis en ervaring die de werknemers in dienst van Rikla hebben verworven, hebben zij daarom na 1 juli 2015 voor SprintWerkt kunnen inzetten. Het hof is van oordeel dat uit deze feiten volgt dat Rikla bedrijfsmiddelen aan SprintWerkt heeft overgedragen die bij haar een operationeel geheel vormden waarmee zelfstandige diensten konden worden verricht. Als gevolg van de overgang van een groot aantal werknemers met relevante kennis en ervaring (know how) en de enige klant (Recticel) van Rikla naar SprintWerk, was SprintWerkt immers in staat met ingang van 1 juli 2015 deze uitzendkrachten aan Recticel ter beschikking te stellen. Dit gaat, anders dan SprintWerkt heeft aangevoerd, verder dan een uitbreiding van uitzendwerk aan de zijde van SprintWerkt. Dat SprintWerkt ook voor 1 juli 2015 productiemedewerkers aan Recticel uitleende, leidt niet tot een ander oordeel. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet Rikla worden aangemerkt als een economische eenheid in de zin van de Richtlijn. Grief II in het principaal beroep faalt. 4.17 Met grief III in het principaal beroep heeft SprintWerkt bestreden dat sprake is van het behouden van de identiteit van de economische eenheid (de onderneming). 4.18 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn is beslissend of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie voormeld: ‘Spijkers’, punt 11 tot en met 13). 4.19 Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers, die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (HvJEU 11 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AG1499, ‘Süzen’, punt 21). 4.20 Zoals hiervoor onder de feiten is weergegeven, heeft Rikla in de periode tot 1 juli 2015 al haar werknemers aan Recticel uitgezonden. Van de in totaal 46 werknemers waren er bij Recticel 39 in de productie en 7 in de trimfoamverwerking werkzaam. Recticel was dus de enige klant van Rikla. Aan alle productiewerknemers bij Rikla die bij Recticel werkzaam waren, is aangeboden met ingang van 1 juli 2015 bij SprintWerkt in dienst te treden. Dit aanbod is door 26 productiewerknemers aanvaard. Die werknemers zijn bij SprintWerkt hetzelfde werk gaan verrichten als zij voor 1 juli 2015 in dienst van Rikla deden. SprintWerkt heeft dan ook het grootste deel van de ondernemingsactiviteiten van Rikla zonder feitelijke onderbreking duurzaam voortgezet. Aangezien de overgenomen werknemers voor de overname gedurende een aantal jaren via Rikla bij Recticel in de productie werkzaam zijn geweest, heeft SprintWerkt, anders zij aanvoert, qua deskundigheid een wezenlijk deel van het personeel van Rikla overgenomen.

Het hof is dan ook - het geheel overziende - vooralsnog van oordeel dat sprake is van identiteitsbehoud als bedoeld in de hiervoor onder 4.18 en 4.19 vermelde maatstaf. Grief III in het principaal beroep faalt op die grond. 4.21 In de toelichting op grief IV in het principaal beroep heeft SprintWerkt aangevoerd dat tussen Rikla en SprintWerkt geen contact heeft plaatsgevonden, laat staan dat tussen hen een overeenkomst is gesloten. 4.22 Het hof stelt het volgende voorop. Het begrip ‘overeenkomst’ in artikel 1 lid 1 van de Richtlijn (vgl. artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a BW), teneinde voornoemd doel van de Richtlijn (bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming) tot zijn recht te doen komen, moet ruim worden uitgelegd. De Richtlijn is van toepassing telkens wanneer in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming (HvJEU 19 mei 1992, ECLI:NL:XX:1992:AD1667, ‘Redmond’, punt 11). Rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger zijn geen vereiste. De overgang kan ook in twee fasen geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder (HvJEU 7 maart 1996, ECLI:NL:XX:1996:AB9707, ‘Merckx en Neuhuys’, punt 29 en 30). Het begrip ‘overdracht krachtens overeenkomst’ kan naar het geval een schriftelijke of mondelinge overeenkomst zijn tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, of een stilzwijgende overeenkomst tussen hen blijkend uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin hun beider wens om tot een dergelijke wijziging over te gaan tot uiting komt (zie voormeld: ‘Jouini’, punt 25). 4.23 Uit het voorgaande volgt dat in de productie de exploitatie van uitzendbureau Rikla, voor zover dit betreft het uitlenen van werknemers van Rikla aan Recticel, per 1 juli 2015 op SprintWerkt is overgegaan en dat daarmee een wijziging heeft plaatsgevonden in de rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever ten opzichte van de werknemers verplichtingen aangaat. Partijen hebben kennelijk de wens gehad tot deze wijziging over te gaan. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan daaruit worden afgeleid dat aan de overgang een overeenkomst als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de Richtlijn en artikel 7:662 lid 2, aanhef en onder a BW ten grondslag ligt. Indien, overeenkomstig de stelling van SprintWerkt, juist is dat tussen partijen geen contact heeft plaatsgevonden en/of geen overeenkomst is gesloten, hetgeen overigens niet vast is komen te staan, leidt dit niet tot een ander oordeel. Blijkens voornoemde maatstaf zijn rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger voor de toepasselijkheid van de Richtlijn geen vereiste. De overgang kan ook in twee fasen geschieden via een derde. In dit geval heeft SprintWerkt in ieder geval met de heer [A.] van de CNV afspraken over de overgang van de werknemers van Rikla naar SprintWerkt gemaakt. Grief IV in het principaal hoger beroep faalt. 4.24 Uit het voorgaande volgt dat het hof met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat aan de hiervoor onder 4.11 vermelde elementen van artikel 7:662 lid 2 BW is voldaan. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van overgang van onderneming van Rikla naar Sprintwerk. Grief I in het principaal hoger beroep faalt op die grond. 4.25 Grief 1 in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat SprintWerkt niet gehouden is tot wedertewerkstelling van [geïntimeerden] bij primair Recticel en subsidiair SprintWerkt. Het hof zal de primair gevorderde wedertewerkstelling bij Recticel afwijzen. Recticel is niet in de onderhavige procedure betrokken. SprintWerkt kan daarom niet worden veroordeeld [geïntimeerden] in staat te stellen haar werkzaamheden bij Recticel te hervatten. Ook de subsidiair gevorderde wedertewerkstelling in passende werkzaamheden bij SprintWerkt is niet toewijsbaar. Dat [geïntimeerden] bij SprintWerkt passende werkzaamheden kunnen verrichten, kan in de onderhavige procedure niet worden vastgesteld. Nader onderzoek naar de feiten dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De grief faalt. 4.26 Wat betreft het loon over de periode van 1 juli 2015 tot 1 oktober 2015, waarop grief 2 in het incidenteel hoger beroep betrekking heeft, is niet weersproken dat Rikla dit aan [geïntimeerden] heeft voldaan. Het hof overweegt dat de toerekening bij de betaling geschiedt op de verbintenis die de schuldenaar daarvoor aanwijst. Dat [geïntimeerden] het door hen over voornoemde periode ontvangen bedrag hebben aangemerkt als een voorschot op te weinig ontvangen loon uit het verleden, betekent dus, anders dan zij aanvoeren, niet dat zij jegens SprintWerkt aanspraak kunnen maken op het loon over de periode van 1 juli 2015 tot 1 oktober 2015. Aangenomen moet worden dat zij dit loon reeds van Rikla hebben ontvangen. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt. 4.27 [geïntimeerden] heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat SprintWerkt geen salarisspecificaties zou verstrekken op het moment dat zij het loon aan [geïntimeerden] voldoet. Het hof acht daarom vooralsnog geen gronden aanwezig een dwangsom te koppelen aan de verplichting van SprintWerkt tot verstrekking van de specificaties. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep faalt. 4.28 De voorzieningenrechter heeft de wettelijke verhoging gematigd tot 20%. Het hof ziet geen aanleiding de verhoging in minder- of verdergaande mate te matigen. Daartoe wordt overwogen dat SprintWerkt weliswaar niet tijdig aan een deel van haar betalingsverplichting jegens [geïntimeerden] heeft voldaan, maar dat niet is gebleken dat sprake is van betalingsonwil aan haar zijde. De grieven V in het principaal hoger beroep en 4 in het incidenteel hoger beroep falen. 4.29 Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (nader) bewijsaanbod van [geïntimeerden] voorbij. 5De slotsom In het principaal hoger beroep 5.1 De grieven I tot en met V falen. Het bestreden vonnis moet, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. 5.2 Nu uit het voorgaande volgt dat SprintWerkt ten aanzien van de kernvraag of sprake is van een overgang van onderneming de in het ongelijk te stellen partij is, zal het hof SprintWerkt in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat SprintWerkt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij moet worden beschouwd. Grief VI in het principaal hoger beroep faalt dus. 5.3 De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 311,- aan griffierecht en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de daarover gevorderde wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld. In het incidenteel hoger beroep 5.5 De grieven falen. Het beroep moet worden verworpen. 5.6 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.