ECLI:NL:HR:2014:830

4 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/01858 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres],wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [verweerder], handelende onder de naam WELKOOP 'T RIJPJE,wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 345914\CV EXPL 10-5995 WG van de kantonrechter te Alkmaar van 22 juni 2011; b. de arresten in de zaak 200.092.707/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 april 2012 en 18 december 2012. Het arrest van het hof van 18 december 2012 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 18 december 2012 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De ouders van [verweerder] zijn eigenaar van het perceel [a-straat 1a] te [plaats]. Zij verhuurden de op dat terrein gelegen kas aan een derde die daarin tot 2008 een tuincentrum exploiteerde. In dat tuincentrum werden ook dierbenodigdheden verkocht. (ii) [eiseres] was bij die derde in dienst ten behoeve van de verkoop van de dierbenodigdheden. (iii) Het tuincentrum ging in 2007 failliet, waarna de huurovereenkomst met bedoelde derde eindigde. (iv) [betrokkene 1], die een broer is van [verweerder], exploiteert sinds 1 januari 2008, onder de naam [A], op het naast het terrein van zijn ouders gelegen adres [a-straat 1] te [plaats] een groot- en kleinhandel in hengelsportartikelen. (v) Na het faillissement van het tuincentrum heeft [betrokkene 1] zijn activiteiten vanuit zijn hengelsportwinkel uitgebreid met de verkoop van dierbenodigdheden. Met het oog op die verkoop is [eiseres] op 24 januari 2008 in dienst getreden van [betrokkene 1]. De arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] is een aantal malen verlengd. (vi) [eiseres] is in juli 2009 arbeidsongeschikt geworden. Het UWV Werkbedrijf heeft [betrokkene 1] toestemming voor zover vereist verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiseres] tegen 1 mei 2010 op te zeggen. (vii) Omdat de resultaten van de verkoop van dierbenodigdheden tegenvielen, heeft [betrokkene 1] besloten die activiteit te beëindigen. De winkelvoorraad is in 2009 uitverkocht. Die uitverkoop was al bezig toen [eiseres] arbeidsongeschikt werd. (viii) [verweerder] exploiteerde sinds 2005 een bedrijf in camerabeveiligingssystemen op het hiervoor onder (i) bedoelde terrein van zijn ouders. Nadat de huurder van het tuincentrum de gehuurde kas had verlaten, is de kas afgebroken en vervangen door een nieuwe loods. Daarin exploiteert [verweerder] sinds 1 oktober 2009 een tuincentrum als franchisenemer van Welkoop. In het tuincentrum worden ook dierbenodigdheden verkocht, die worden ingekocht via de Welkoop-organisatie. 3.2 [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat zij met [verweerder] een arbeidsovereenkomst heeft op dezelfde voorwaarden als golden tussen haar en [betrokkene 1], die volgens [eiseres] de rechtsvoorganger van [verweerder] is. Voorts vordert [eiseres] betaling van loon en vakantiegeld tot de datum dat de dienstbetrekking op regelmatige wijze zal zijn beëindigd. [eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op 1 oktober 2009 in dienst was van [betrokkene 1], dat [verweerder] per 1 oktober 2009 de bedrijfsactiviteiten van [betrokkene 1] heeft overgenomen en dat zij sedertdien op grond van art. 7:662 e.v. BW van rechtswege bij [verweerder] in dienst is. 3.3.1 De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. 3.3.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Volgens het hof volgt uit de gestelde feiten en omstandigheden niet dat sprake is geweest van een overgang van de door [betrokkene 1] gedreven onderneming, waarin [eiseres] werkzaam was, naar [verweerder]. Daartoe overwoog het hof (rov. 2.7): “[eiseres] stelt weliswaar dat de exploitatie van een tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden is overgegaan maar onderbouwt die stelling niet. Zij betwist niet dat het tuincentrum dat op de plaats was gevestigd waar nu de Welkoop-winkel door [verweerder] wordt geëxploiteerd, eigendom was van een derde (bij wie zij in dienst was) en gesteld noch gebleken is dat de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement door [betrokkene 1] is overgenomen. Hij heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen. Als de verkoop van dierbenodigdheden door [betrokkene 1] in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen al gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van artikel 7:663 BW, dan is er geen sprake van geweest dat [verweerder] de exploitatie daarvan heeft voortgezet, hetgeen vereist is om aanspraak te kunnen maken op de bescherming van genoemd artikel. Niet gebleken is dat [verweerder] voorraden van [betrokkene 1] heeft overgenomen, integendeel deze zijn in de uitverkoop gedaan. [verweerder] exploiteert zijn winkel in een ander pand dan [betrokkene 1] en heeft een andere winkelinrichting. Als Welkoop-franchisenemer dient hij zijn winkel conform de Welkoop-formule in te richten. Het feit dat [betrokkene 1] op enig moment voordat [verweerder] zijn desbetreffende winkel startte het idee heeft opgevat zelf een Welkoop-winkel te beginnen in de nieuw te bouwen loods, zoals [eiseres] nog heeft aangevoerd, maakt het vorenstaande niet anders, nu aan dat idee kennelijk geen uitvoering is gegeven. [eiseres] betwist niet dat de geopende Welkoop-winkel wordt geëxploiteerd door [verweerder]. Ook het feit dat de ouders van [verweerder] klanten van de Welkoop-winkel helpen kan [eiseres] niet baten. Gesteld noch gebleken is dat zij ook [betrokkene 1] bijstonden bij de verkoop van dierbenodigdheden (de in de visie van [eiseres] overgegane onderneming).” 3.4 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel van het hof. 3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.2 Ingevolge art. 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. Voor zover hier van belang moet voor de toepassing van de art. 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’ (art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a en b, BW). De art. 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16)); hierna: de Richtlijn. 3.5.3 Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987/502 (Spijkers), punt 11). Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld HvJEU 19 mei 1992, C-29/91, ECLI:NL:XX:1992:AD1667, Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992/476 (Redmond), punt 11). Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn (zie bijvoorbeeld HvJEU 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:NL:XX:1997:AG1499, Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998/377 (Süzen), punt 11; HvJEU 24 januari 2002, C-51/00, ECLI:NL:XX:2002:AG7800, Jur. 2002, p.

3.6.5 Ten slotte heeft [eiseres] een beroep gedaan op diverse feiten en omstandigheden, waaruit volgens haar volgt dat sprake is van een overgang van de onderneming. Zo heeft zij erop gewezen dat in uitingen in de pers en op websites van de zijde van [verweerder] en [betrokkene 1] en hun ouders – die zich daarin gezamenlijk presenteren als ‘de familie [van verweerder]’ – de indruk wordt gewekt dat sprake is van voortzetting van het tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden – na een tijdelijke sluiting wegens een verbouwing – in gewijzigde vorm, dat [eiseres] in oktober 2009 aan derden is voorgesteld als toekomstig medewerker van de Welkoop-winkel, en dat personeel van [betrokkene 1] – te weten [betrokkene 2]en [betrokkene 3] – door [verweerder] is overgenomen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18). Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom het hof deze stellingen niet van belang heeft geacht. 3.6.6 De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel treffen doel. Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 december 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 492,23 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 april 2014.

I-969 (Temco), punt 31). Een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de Richtlijn kan bestaan in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, alsmede in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijke wijziging over te gaan, tot uiting komt (HvJEU 13 september 2007, C-458/05, ECLI:NL:XX:2007:BB5943, Jur. 2007, p. I-7301 (Jouini), punt 25). 3.5.4 Voorts volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. (zie het hiervoor in 3.5.3 reeds aangehaalde arrest Spijkers, punten 11-13) 3.6.1 Het hof heeft in rov. 2.7 geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden niet volgt dat sprake is geweest van een overgang van de door [betrokkene 1] gedreven onderneming, waarin [eiseres] werkzaam was, naar [verweerder]. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat [eiseres], die bij het gefailleerde tuincentrum en bij [betrokkene 1] in dienst was ten behoeve van de verkoop van dierbenodigdheden (zie hiervoor in 3.1 onder (iii) en (v)), heeft gesteld dat sprake is van een overgang als bedoeld in art. 7:663 BW van een tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden van [betrokkene 1] naar [verweerder]. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] niet betwist dat het tuincentrum eigendom was van een derde en is niet gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement heeft overgenomen. [betrokkene 1] heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof in het midden gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door [betrokkene 1] in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van art. 7:663 BW, en – veronderstellenderwijs daarvan uitgaand – geoordeeld dat er geen sprake van is geweest dat [verweerder] de exploitatie daarvan heeft voortgezet. Laatstgenoemd oordeel heeft het hof doen steunen op zijn vaststelling dat niet is gebleken dat [verweerder] voorraden van [betrokkene 1] heeft overgenomen, maar dat deze integendeel in de uitverkoop zijn gedaan, dat [verweerder] zijn winkel in een ander pand exploiteert dan [betrokkene 1], met een andere winkelinrichting, en dat [verweerder] als Welkoop-franchisenemer zijn winkel conform de Welkoop-formule dient in te richten. 3.6.2 Aangezien het hof in het midden heeft gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door [betrokkene 1] kan worden gezien als een economische eenheid in de zin van art. 7:662 lid 2, aanhef en onder b, BW, moet daarvan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan. Bij dat uitgangspunt heeft het hof, door te oordelen dat niet kan worden aangenomen dat [verweerder] de exploitatie van de verkoop van dierbenodigdheden heeft voortgezet, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 3.6.3 De vaststelling van het hof dat niet is gebleken dat [verweerder] voorraden van [betrokkene 1] heeft overgenomen, kan zijn oordeel niet dragen. Blijkens de hiervoor in 3.5.4 aangehaalde rechtspraak van het HvJEU rechtvaardigt het enkele feit dat er geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden, niet de conclusie dat van overgang van een onderneming geen sprake is. Beslissend is immers of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. 3.6.4