ECLI:NL:RBZWB:2023:5417

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Breda Zaaknummer: 10370220 \ CV EXPL 23-729 Vonnis van 26 juli 2023 in de zaak van [eiser01] , te [plaats01] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser01] , gemachtigde: mr. E.R. Chel, tegen VELOMEDI B.V. , te Tilburg , gedaagde partij, hierna te noemen: Velomedi , gemachtigde: mr. M.B.M.C. van den Berg.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 mei 2023 - de mondelinge behandeling van 3 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt - de pleitnotitie van de gemachtigde van [naam01] - de spreekaantekeningen van de gemachtigde van Velomedi . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Velomedi is een (fiets)koeriersbedrijf dat medicijnen bezorgt voor apotheken. 2.2. [naam01] is op 14 januari 2016 bij [bedrijf01] BV (hierna te noemen: [bedrijf01] ) in dienst getreden in de functie van koerier/bezorger. 2.3. Bij de exploitatie van haar onderneming maakt(e) [bedrijf01] gebruik van vervoersovereenkomsten met [bedrijf02] B.V. Daarbij gaat het om het ophalen van medicijnen vanuit de BENU-apotheken, die onderdeel zijn van het [bedrijf02] -concern. 2.4. [bedrijf02] heeft Nederland verdeeld in negen kavels en deze kavels zijn weer onderverdeeld in werkgebieden, waaronder het werkgebied Oosterhout. [naam01] was voor [bedrijf01] samen met vier andere bezorgers die in dienst waren bij [bedrijf01] werkzaam in dit werkgebied (Oosterhout en meer specifiek de Benu-apotheken in Oosterhout). Per 1 november 2022 heeft [bedrijf02] (onder meer) dit werkgebied toegewezen aan Velomedi . 2.5. Velomedi heeft gesprekken gevoerd met de vijf bezorgers die in dienst waren bij [bedrijf01] in het werkgebied Oosterhout. Aan drie van deze bezorgers heeft Velomedi een arbeidsovereenkomst aangeboden en vervolgens ook met hen die arbeidsovereenkomst gesloten. Aan [naam01] is dat niet aangeboden. Met de vijfde bezorger heeft [bedrijf01] ter zake de arbeidsovereenkomst een beëindigingsovereenkomst gesloten. 2.6. Eind oktober 2022 heeft de voormalig gemachtigde van [naam01] aan Velomedi laten weten dat zij van mening is dat [naam01] op grond van overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden bij Velomedi . Velomedi heeft dat weersproken. [bedrijf01] heeft vervolgens omdat zij [naam01] niet in de kou kon laten staan tot en met april 2023 salaris aan [naam01] doorbetaald.

3.1. [naam01] vordert - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat er vanaf 1 november 2022 sprake is van overgang van onderneming en dat de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf01] en [naam01] (met alle rechten en verplichtingen) op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan op Velomedi , een en ander met veroordeling van Velomedi in de kosten van het geding. 3.2. Velomedi voert verweer. Velomedi concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [naam01] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [naam01] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [naam01] in de kosten van deze procedure. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Tussen partijen is in geschil of [naam01] bij [bedrijf01] in dienst is gebleven, of dat er sprake is van overgang van onderneming, waardoor [naam01] met ingang van 1 november 2022 van rechtswege bij Velomedi in dienst is gekomen. Bij de beoordeling van dit geschil zijn de artikelen 7:662 e.v. BW van belang. Deze artikelen zijn gebaseerd op de Europese richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van wetgevingen van lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming. 4.2. Van een overgang van onderneming is sprake als: een duurzame economische eenheid (i); die haar identiteit behoudt (iii) overgaat - ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing (ii). i) Duurzame economische eenheid 4.3. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna te noemen: HvJ EU) verwijst het begrip ‘eenheid’ naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. De kantonrechter overweegt dat in deze zaak de activiteit ziet op de uitvoering van bezorgdiensten in opdracht van [bedrijf02] voor de BENU-apotheken in Oosterhout. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het geheel van werknemers dat bij [bedrijf01] was belast met deze bezorgdiensten van de BENU-apotheken in Oosterhout als een duurzame economische eenheid worden aangemerkt, zodat aan het vereiste dat sprake moet zijn van een duurzame economische eenheid is voldaan. ii) Overeenkomst 4.4. Het begrip “overeenkomst” wordt in dit kader zeer ruim geïnterpreteerd. Zo geldt een overgang in twee fasen – een opdrachtgever ( [bedrijf02] ) gunt een bepaalde opdracht (bezorging medicijnen in het werkgebied Oosterhout) aan de één ( [bedrijf01] ), en gunt deze na verloop van tijd (na een request for proposol) aan een ander ( Velomedi ) – als een “overeenkomst” tussen de oude en de nieuwe opdrachtnemer. Een contractswisseling kan dus een overgang bewerkstelligen, hoewel de verliezende en de verkrijgende opdrachtnemer (respectievelijk [bedrijf01] en Velomedi ) nooit met elkaar hebben gecontracteerd (maar alleen met de opdrachtgever [bedrijf02] ). Gelet op het voorgaande is met onderhavige contractswisseling ook aan het vereiste van “overeenkomst” voldaan. Echter, niet iedere contractswisseling leidt tot een overgang van onderneming. De laatste vraag die daarvoor beantwoord moet worden is of de onderneming haar identiteit behoudt. iii) B ehoud identiteit 4.5. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze zogenaamde Spijkers-factoren (HvJ EU, 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, NJ 1987/502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24 (Clece/Martin Valor). De identiteit van een economische eenheid, waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, kan worden behouden wanneer het grootste deel van het personeel van die eenheid door de gestelde verkrijger wordt overgenomen (HvJ EU van 11 juli 2018, C-60/17, ECLI:EU:C:2018:559). Als er sprake is van identiteitsbehoud, dan gaat al het personeel automatisch mee over. 4.6. Gezien het voorgaande is de te beantwoorden vraag of de voortzetting van de bezorgdiensten met behoud van identiteit heeft plaatsgevonden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag positief. 4.7. Daarbij is van belang dat Velomedi ten behoeve van de uitvoering van de bezorgdiensten dezelfde klantenkring (de BENU-apotheken) heeft en gebruik maakt van dezelfde bedrijfsmiddelen als [bedrijf01] . Ook Velomedi maakt immers gebruik van de scanners, bedrijfskleding en auto’s die [bedrijf02] eerst aan [bedrijf01] en vanaf 1 november 2022 aan Velomedi ter beschikking stelt. Dit betekent dat er weliswaar geen materiële activa en andere bedrijfsmiddelen van enige betekenis in eigendom zijn overgedragen van [bedrijf01] aan Velomedi , maar het gebruik van die bedrijfsmiddelen is wel van [bedrijf01] op Velomedi overgegaan. In zoverre is er dus geen wijziging ten opzichte van de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door Velomedi . 4.8. Velomedi stelt in dit kader in haar conclusie van antwoord dat zij een fietskoeriersbedrijf is en dat bij een gemiddelde apotheekgroep 80% van de bezorgingen op de fiets gaat en dat er in haar bedrijf sprake is van een grote mate van flexibiliteit, terwijl [bedrijf01] uitsluitend werkte met auto’s en bestelbussen op basis van vaste routes. Echter, tijdens de mondelinge behandeling heeft Velomedi aangegeven dat in het werkgebied Oosterhout bij aanvang op 1 november 2022 nog 100% met de auto werd bezorgd en op het moment van de mondelinge behandeling ook nog 75% met de auto. Bovendien wordt er in het werkgebied Oosterhout ook nog steeds veel met vaste routes gewerkt. Daarom maakt ook dit niet dat daadwerkelijk sprake is van een fundamentele andere wijze van uitvoering van de bezorgactiviteiten in Oosterhout. 4.9. Verder heeft Velomedi een wezenlijk deel van het personeel van [bedrijf01] overgenomen. Van de 5 medewerkers heeft zij er immers 3 overgenomen, terwijl voor een vierde medewerker geldt dat haar arbeidsovereenkomst met [bedrijf01] werd beëindigd via een vaststellingsovereenkomst tussen haar en [bedrijf01] . Daarom resteert alleen nog [naam01] . 4.10. Kortom, in het werkgebied Oosterhout verricht Velomedi in de kern dezelfde (bezorg)activiteit uit voor dezelfde klanten op – tot op heden – grotendeels dezelfde wijze en met grotendeels dezelfde activa en hetzelfde personeel als [bedrijf01] zonder dat er een onderbreking van de bezorgdienst is geweest. Daarom is naar het oordeel van de kantonrechter ook voldaan aan het vereiste van behoud van identiteit. 4.11. Concluderend komt de kantonrechter tot het oordeel dat voldaan is aan alle vereisten, zodat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW e.v. Dat brengt mee dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf01] en [naam01] vanaf 1 november 2022 van rechtswege zijn overgegaan op Velomedi . Daarom zal de vordering van [naam01] worden toegewezen. 4.12. Velomedi is de partij die ongelijk krijgt en zij zal dus in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [naam01] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 125,86 - griffierecht € 86,00

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat er vanaf 1 november 2022 sprake is van overgang van onderneming en dat de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf01] en [naam01] (met alle rechten en verplichtingen) op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege is overgegaan op Velomedi , 5.2. veroordeelt Velomedi in de proceskosten, aan de zijde van [naam01] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.269,86, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Tilman-Knoester en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2023.