ECLI:NL:GHAMS:2024:819

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.317.686/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/703917 / HA ZA 21-592 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [straatnaam 1] 50 TOT EN MET 74 EN [straatnaam 2] 32 TOT EN MET 36 GEVESTIGD TE [plaats], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen te Breda, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonend te [woonplaats 1], 2. [geïntimeerde 2], wonend te [woonplaats 2], 3. [geïntimeerde 3], wonend te [woonplaats 2], advocaat: mr. W.A.A.M. Duineveld te Haarlem, 4. [geïntimeerde 4], wonend te [woonplaats 3], niet verschenen, geïntimeerden. Partijen worden hierna de VvE en [geïntimeerden] genoemd. 1De zaak in het kort [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg vernietiging gevorderd van VvE-besluiten waarmee de bestemmingswijziging, gedeeltelijke herverdeling en verkoop van zolderkamers en vlieringen bewerkstelligd zouden kunnen worden. Zij hadden in de vergadering van eigenaars tegen deze besluiten gestemd en stellen dat zij schade lijden als gevolg van deze besluiten. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. De VvE komt hiertegen in hoger beroep op. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:286) voor deze zaak.

De VvE is bij dagvaarding van 15 juni 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 16 maart 2022 van de rechtbank [plaats], onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en de VvE als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. De VvE heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans de vorderingen tot vernietiging van de besluiten 3 en 6 zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De VvE heeft gegriefd tegen de onder 2.11. van het bestreden vonnis weergegeven feitenvaststelling. Voor zover vaststaand en relevant, zal het hof hiermee rekening houden bij de beoordeling. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [geïntimeerden] zijn eigenaars van de appartementen [straatnaam 1] 50-3, 62-3 en 66-3 in [plaats]. Deze appartementen zijn gelegen op de 3e verdieping van het gebouw aan de [straatnaam 1] 50 tot en met 74 en de [straatnaam 2] 32 tot en met 36 (hierna: het Gebouw). 3.2. Het Gebouw is gesplitst bij akte van 23 augustus 1977 (hierna: de Splitsingsakte). Bij de Splitsingsakte is ook de VvE opgericht. Op de splitsing is het Modelreglement 1973 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het Modelreglement) van toepassing met annexen, uitgezonderd annex I, en met aanvullingen en wijzigingen. De Splitsingsakte is gewijzigd bij aktes van 29 december 2009 en 29 december 2012, waarbij het Modelreglement van toepassing is gebleven. 3.3. Het Gebouw bestaat uit een kelderverdieping, begane grond met tuin, 1e, 2e en 3e verdieping, een zolderverdieping (4e verdieping) en een kapverdieping (vliering). Op de zolderverdieping bevinden zich ruimtes die zijn toebedeeld aan de eigenaars van de appartementsrechten op de 1e tot en met de 3e verdieping. De vliering is gemeenschappelijk eigendom van de VvE. 3.4. In de vigerende Splitsingsakte zijn de appartementsrechten op de 1e tot en met de 3e verdieping steeds als volgt omschreven: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de [eerste/tweede/derde] verdieping, bestaande uit vier kamers met berging op de zolder, plaatselijk bekend (…). 3.5. In artikel 9 lid 2 van het Modelreglement staat: 2. De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken. 3.6. In de Splitsingsakte is opgenomen dat de in artikel 9 van het Modelreglement bedoelde bestemming van de appartementsrechten op de 1e, 2e en 3e verdieping ‘woning’ is. 3.7. In de vergadering van eigenaars van 8 mei 2014 is besloten om het gebruik en de eventuele verkoop van de vliering te onderzoeken. Daartoe is een werkgroep in het leven geroepen, die op 21 februari 2018 het ‘Adviesrapport verkoop vlieringen’ heeft uitgebracht (hierna: het Adviesrapport). In dit adviesrapport staat onder meer: Voor- en nadelen verkoop vlieringen De verkoop van de vlieringen aan de eigenaren biedt verschillende voordelen, voor zowel de eigenaren als de VvE. De commissie vindt het belangrijk om deze nogmaals te benadrukken. (…) Nadelen Nadelen zijn er zeker ook:

Er komt mogelijk meer bewoning op de 4e en 5e etage. In de huidige situatie zijn er slechts enkele zolderkamers waar sprake is van bewoning en dat zou kunnen toenemen met meer verkeer in de trappenhuizen en meer geluid tot gevolg. Overigens zullen de bepalingen over geluidsisolatie gewoon van toepassing zijn zoals deze benoemd staan in het reglement artikel III, als ook in de bepalingen van de gemeente; Er is mogelijk een toename van verhuur van de ruimtes op de 4 en 5e verdieping; Verkoop en aanpassing voor bewoning brengt verbouwingen en mogelijk overlast met zich mee; In het huidige huishoudelijk reglement, opgesteld in 1998 staan enkele bepalingen, die naar aanleiding van eventuele verkoop, in aanmerking komen tot aanpassing. (…) 3.8. Vervolgens is in diverse vergaderingen van eigenaars gesproken over de verkoop van de vliering, het gebruik van de zolder en de vliering en wijzigingen van de Splitsingsakte in dit verband. Uiteindelijk heeft op 30 maart 2021 een vergadering plaatsgevonden waarin is gestemd over diverse besluiten tot wijziging van de Splitsingsakte. In de agenda van deze vergadering zijn die besluiten - voor zover van belang - als volgt beschreven: 3Besluit vaststellen splitsingsakte t.b.v. onderlinge verkoop zolderkamers Bijgevoegd treft u de splitsingsakte t.b.v. de onderlinge verkoop van zolderkamers. a. Gevraagd wordt een besluit te nemen inzake het vaststellen van de splitsingsakte De relevante wijzigingen treft u aan in het document onder het hoofdstuk ‘OMSCHRIJVING APPARTEMENTSRECHTEN NA WIJZIGINGEN’ (pagina 17), en het hoofdstuk ‘MODELREGLEMEN’ (pagina 23). De relevante wijzigingen zijn geel gearceerd. Middels uw stem voor / tegen machtigt u tevens het bestuur om alle noodzakelijke (vervolg)acties te ondernemen om het resultaat van de stemming ten uitvoering te brengen / te bekrachtigen. (…) 6Besluit tot verkoop van vlieringen en dakterrassen op de adressen Middels uw stem voor / tegen machtigt u tevens het bestuur om alle noodzakelijke (vervolg)acties te ondernemen om het resultaat van de stemming ten uitvoering te brengen / te bekrachtigen. a. Besluit tot verkoop van vlieringen en dakterrassen op de [straatnaam 2] 36 b. [volgt opsomming overige huisnummers] (…). 3.9. Bij deze agenda zijn twee conceptaktes gevoegd; één met betrekking tot de onderlinge overdracht van de zolderkamers (hierna: Akte Zolderkamers) en één met betrekking tot de overdracht van de vlieringen (hierna: Akte Vlieringen). 3.10. In de Akte Zolderkamers is, voor zover relevant, opgenomen dat een aantal bergingen wordt overgedragen van het ene naar het andere appartementsrecht, in verband waarmee de privégrenzen en de omschrijving van de betreffende appartementsrechten wijzigen. De omschrijving van de overige appartementsrechten is ongewijzigd in deze akte. 3.11. In de Akte Vlieringen is, voor zover relevant, opgenomen dat een aantal nader genoemde appartementsrechten wordt vergroot door toevoeging van een afzonderlijk te formeren ruimte van de gemeenschappelijke ruimte, gelegen op de 5e verdieping. Verder is hierin de wijziging van de privégrenzen van een aantal bergingen op de 4e verdieping opgenomen. In verband met deze wijzigingen wijzigen ook de breukdelen in de akte en de daarbij behorende splitsingstekening. Daarnaast is de omschrijving van de appartementsrechten in de Akte Vlieringen gewijzigd. Deze omschrijving luidt als volgt: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de [eerste/tweede/derde] verdieping, met een ruimte op de zolder, plaatselijk bekend (…). Of: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de [eerste/tweede/derde] verdieping, met een ruimte [en dakterras] op de zolder en een ruimte op de vijfde verdieping (kapverdieping/vliering), plaatselijk bekend (…). 3.12. Tijdens de vergadering van eigenaars op 30 maart 2021 zijn de in agendapunten 3 en 6 genoemde besluiten (hierna: Besluit 3, Besluit 6 en gezamenlijk: de Besluiten) met een meerderheid van meer dan 80% van de stemmen aangenomen. 4Eerste aanleg 4.1. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, - uitvoerbaar bij voorraad - vernietiging en schorsing van de Besluiten gevorderd. Daarnaast vorderden zij een verklaring voor recht dat de bergingen op de zolderverdieping en de vlieringen geen verblijfsruimten voor personen zijn. Een en ander met veroordeling van de VvE in de proceskosten. 4.2. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de bergingen op de zolderverdieping van het Gebouw geen verblijfsruimten voor personen zijn. Daarnaast heeft de rechtbank de Besluiten vernietigd en de VvE in de proceskosten veroordeeld. 4.3. De rechtbank heeft aan haar beslissingen het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben niet vóór de Besluiten gestemd. Daarmee is op grond van artikel 5:140b BW het uitgangspunt dat de Besluiten vernietigd worden. De VvE beroept zich op de uitzondering van artikel 5:140b lid 3 BW, te weten dat geen vernietiging plaatsvindt omdat [geïntimeerden] geen schade lijden. [geïntimeerden] hebben voldoende toegelicht waarom zij menen schade te lijden. De VvE heeft in reactie daarop onvoldoende onderbouwd gesteld dat het gebruik van de zolder- en kapverdieping als woningen in plaats van bergingen niet leidt tot meer (geluids)overlast, meer bewegingen in het trappenhuis en minder privacy voor [geïntimeerden], zoals omschreven in het Adviesrapport. Hinder en overlast c.q. verminderd woongenot kunnen als schade worden aangemerkt. Daarbij komt dat niet valt uit te sluiten dat bewoning van de 4e en 5e verdieping een negatief effect heeft op de waarde van de appartementen van [geïntimeerden] Deze schade is het gevolg van de met de Besluiten beoogde wijzigingen. Met de Besluiten wordt namelijk het gebruik van de zolder- en kapverdieping als woonruimte toegestaan, terwijl dit zonder deze Besluiten niet zo was. Immers, in de omschrijving van de appartementsrechten in de Splitsingsakte zou ‘berging op zolder’ worden veranderd in ‘ruimte op zolder’/ ‘ruimte op zolder en een ruimte op de vijfde verdieping (kapverdieping/vliering)’. Anders dan het woord ‘berging’, laat het woord ‘ruimte’ de mogelijkheid van gebruik voor bewoning wel open. De Besluiten worden vernietigd voor zover zij voorzien in het toestaan van bewoning van de zolder- en kapverdieping. De VvE heeft ter zitting verklaard dat deze wijziging onderdeel uitmaakt van Besluit 3. In Besluit 6 is het woord ‘berging’ vervangen door ‘ruimte’, zodat ook dit besluit wordt vernietigd.

5.1. De VvE heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. 5.2. Bij haar eerste grief heeft de VvE betoogd dat de bestemmingswijziging geen onderdeel uitmaakt van Besluit 3, maar enkel van Besluit 6. Besluit 3 is daarom ten onrechte vernietigd met als reden een bestemmingswijziging die bewoning mogelijk maakt. [geïntimeerden] lijden volgens de VvE bovendien geen schade als gevolg van de Besluiten. Enerzijds omdat er (dus) geen bewoning mogelijk zal zijn van de zolderkamers, anderzijds omdat de zolderkamers niet grenzen aan de appartementsrechten van [geïntimeerden] In de grieven II tot en met IV gaat de VvE, in de kern, nader in op haar standpunt dat [geïntimeerden] geen schade lijden als gevolg van de Besluiten. 5.3. [geïntimeerden] hebben hier, samengevat, het volgende tegenover gesteld. De VvE heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zelf verklaard dat de bestemmingswijziging onderdeel uitmaakt van Besluit 3. Dat is een gerechtelijke erkentenis die niet kan worden herroepen. Ook overigens was de vernietiging van de Besluiten terecht. [geïntimeerden] lijden immers wel schade als gevolg van de Besluiten. 5.4. Het hof zal (vooralsnog) in het midden laten of de bestemmingswijziging deel uitmaakt van Besluit 3. Ook zal het hof zich (nog) niet uitlaten over de vraag of [geïntimeerden] schade lijden als gevolg van de Besluiten. Een en ander gelet op het volgende. 5.5. In zijn arrest van 24 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:286) (hierna: het arrest) heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt overwogen: 3.4.1 Art. 5:139 lid 1 BW bepaalt dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Lid 2 bepaalt in de eerste volzin dat de wijziging ook met medewerking van het bestuur kan geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald. 3.4.2 Art. 5:139 lid 2 BW is geïntroduceerd bij de wetswijziging van 1 mei 2005. (…) Voordien was voor wijziging van de akte van splitsing steeds de medewerking van alle appartementseigenaars nodig. Ook met inachtneming van de mogelijkheid om op de voet van art. 5:140 BW een machtiging van de kantonrechter te verkrijgen ter vervanging van de medewerking van een of meer appartementseigenaars, of om een bevel tot wijziging van de akte van splitsing te verkrijgen (art. 5:144 BW), werd de vereiste unanimiteit volgens de wetgever in de praktijk als te restrictief ervaren. In de memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld: “Het uitgangspunt van de huidige wettelijke regeling dat de akte van splitsing slechts kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars wordt in de praktijk als te restrictief ervaren. Zo kan een bij oudere gebouwen noodzakelijke renovatie worden tegengehouden of vertraagd doordat de daartoe noodzakelijke wijziging van de akte van splitsing niet of niet zonder rechterlijke machtiging mogelijk blijkt door de weigering tot medewerking aan die wijziging van een minderheid van de appartementseigenaars, of zelfs van één enkele appartementseigenaar. Met het oog op gevallen als deze moet een verruiming tot op zekere hoogte van de mogelijkheden tot wijziging van de akte van splitsing gewenst worden geoordeeld.”(…) Om voldoende recht te doen aan de belangen van appartementseigenaars die een beoogde wijziging van de akte van splitsing niet steunen, is de regeling van art. 5:140b BW ingevoerd. 3.4.3 Art. 5:139 lid 2 BW maakt geen onderscheid naar gelang de aard van de beoogde wijziging. Het is evenwel de vraag of deze bepaling ook toepassing kan vinden als de wijziging inhoudt dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:139 lid 2 BW biedt geen aanknopingspunt voor een bevestigende of ontkennende beantwoording van deze vraag. Het toepasselijk achten van art. 5:139 lid 2 BW ligt echter niet voor de hand, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is en de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (art. 5:126 leden 1 en 5 BW). Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van art. 5:140 BW. Uitleg van art. 5:140b lid 3 BW 3.5.1 Art. 5:140b lid 3 BW houdt in dat de rechter een vordering van een appartementseigenaar die niet voor een overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW bij meerderheid van stemmen genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, tot vernietiging van dat besluit, kan afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld. 3.5.2 Om te kunnen vaststellen of de betrokken appartementseigenaar schade lijdt door de wijziging, moet de akte van splitsing zoals zij luidt na de wijziging worden vergeleken met de akte van splitsing zoals zij voor de wijziging luidde, en dus niet met een van die oorspronkelijke akte afwijkende feitelijke situatie. 3.5.3 Onder schade in de zin van 5:140b lid 3 BW vallen ook de met de wijziging van de akte van splitsing gemoeide kosten, voor zover zij mede voor rekening worden gebracht van de appartementseigenaars die geen belang hebben bij de wijziging en hun daarvoor geen redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden. 5.6. Uit dit arrest trekt het hof voorshands de volgende conclusies voor deze zaak. Voor zover de Besluiten de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raken, is dat een daad van beschikking waartoe niet de VvE, maar de eigenaars zelf bevoegd zijn. Op grond van artikel 5:139 lid 1 BW kan de Splitsingsakte dus enkel worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Omdat de Besluiten met een 80%-meerderheid zijn genomen, zijn zij nietig (artikel 2:14 lid 1 BW). Hoewel in het arrest een gedeelte van het appartementencomplex met een gemeenschappelijke bestemming aan de orde was (zoals in de onderhavige zaak de vlieringen), ziet het hof niet in waarom het voorgaande niet ook geldt voor toedeling / een herverdeling van privé-gedeelten (zoals in dit geval ten aanzien van de zolderkamers). Ook dit is immers een daad van beschikking waarvoor levering vereist is. Althans, het betreft niet het beheer van de gemeenschap. 5.7. Kortom, naar het zich laat aanzien is bij het nemen van de Besluiten niet de juiste route gevolgd. [geïntimeerden] hebben hun vordering tot vernietiging van de Besluiten vervolgens niet (volledig) op de juiste grondslag gestoeld. In deze situatie kunnen het bestreden vonnis en de Besluiten niet in stand blijven, in ieder geval voor zover deze de eigendomsverhoudingen betreffen.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 30 april 2024 voor akte houdende uitlating door partijen als bedoeld in overwegingen 5.6. tot en met 5.9.; houdt de verdere beoordeling en beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.E. van der Werff en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.317.686/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/703917 / HA ZA 21-592 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024 in de zaak van VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [straatnaam 1] 50 TOT EN MET 74 EN [straatnaam 2] 32 TOT EN MET 36 GEVESTIGD TE [plaats], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen te Breda, tegen 1 [geïntimeerde 1], wonend te [woonplaats 1], 2. [geïntimeerde 2], wonend te [woonplaats 2], 3. [geïntimeerde 3], wonend te [woonplaats 2], advocaat: mr. W.A.A.M. Duineveld te Haarlem, 4. [geïntimeerde 4], wonend te [woonplaats 3], niet verschenen, geïntimeerden. Partijen worden hierna de VvE en [geïntimeerden] genoemd. 1De zaak in het kort [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg vernietiging gevorderd van VvE-besluiten waarmee de bestemmingswijziging, gedeeltelijke herverdeling en verkoop van zolderkamers en vlieringen bewerkstelligd zouden kunnen worden. Zij hadden in de vergadering van eigenaars tegen deze besluiten gestemd en stellen dat zij schade lijden als gevolg van deze besluiten. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. De VvE komt hiertegen in hoger beroep op. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:286) voor deze zaak.

De VvE is bij dagvaarding van 15 juni 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 16 maart 2022 van de rechtbank [plaats], onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en de VvE als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. De VvE heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans de vorderingen tot vernietiging van de besluiten 3 en 6 zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De VvE heeft gegriefd tegen de onder 2.11. van het bestreden vonnis weergegeven feitenvaststelling. Voor zover vaststaand en relevant, zal het hof hiermee rekening houden bij de beoordeling. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [geïntimeerden] zijn eigenaars van de appartementen [straatnaam 1] 50-3, 62-3 en 66-3 in [plaats]. Deze appartementen zijn gelegen op de 3e verdieping van het gebouw aan de [straatnaam 1] 50 tot en met 74 en de [straatnaam 2] 32 tot en met 36 (hierna: het Gebouw). 3.2. Het Gebouw is gesplitst bij akte van 23 augustus 1977 (hierna: de Splitsingsakte). Bij de Splitsingsakte is ook de VvE opgericht. Op de splitsing is het Modelreglement 1973 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het Modelreglement) van toepassing met annexen, uitgezonderd annex I, en met aanvullingen en wijzigingen. De Splitsingsakte is gewijzigd bij aktes van 29 december 2009 en 29 december 2012, waarbij het Modelreglement van toepassing is gebleven. 3.3. Het Gebouw bestaat uit een kelderverdieping, begane grond met tuin, 1e, 2e en 3e verdieping, een zolderverdieping (4e verdieping) en een kapverdieping (vliering). Op de zolderverdieping bevinden zich ruimtes die zijn toebedeeld aan de eigenaars van de appartementsrechten op de 1e tot en met de 3e verdieping. De vliering is gemeenschappelijk eigendom van de VvE. 3.4. In de vigerende Splitsingsakte zijn de appartementsrechten op de 1e tot en met de 3e verdieping steeds als volgt omschreven: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de [eerste/tweede/derde] verdieping, bestaande uit vier kamers met berging op de zolder, plaatselijk bekend (…). 3.5. In artikel 9 lid 2 van het Modelreglement staat: 2. De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte te regelen bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken. 3.6. In de Splitsingsakte is opgenomen dat de in artikel 9 van het Modelreglement bedoelde bestemming van de appartementsrechten op de 1e, 2e en 3e verdieping ‘woning’ is. 3.7. In de vergadering van eigenaars van 8 mei 2014 is besloten om het gebruik en de eventuele verkoop van de vliering te onderzoeken. Daartoe is een werkgroep in het leven geroepen, die op 21 februari 2018 het ‘Adviesrapport verkoop vlieringen’ heeft uitgebracht (hierna: het Adviesrapport). In dit adviesrapport staat onder meer: Voor- en nadelen verkoop vlieringen De verkoop van de vlieringen aan de eigenaren biedt verschillende voordelen, voor zowel de eigenaren als de VvE. De commissie vindt het belangrijk om deze nogmaals te benadrukken. (…) Nadelen Nadelen zijn er zeker ook:

Er komt mogelijk meer bewoning op de 4e en 5e etage. In de huidige situatie zijn er slechts enkele zolderkamers waar sprake is van bewoning en dat zou kunnen toenemen met meer verkeer in de trappenhuizen en meer geluid tot gevolg. Overigens zullen de bepalingen over geluidsisolatie gewoon van toepassing zijn zoals deze benoemd staan in het reglement artikel III, als ook in de bepalingen van de gemeente; Er is mogelijk een toename van verhuur van de ruimtes op de 4 en 5e verdieping; Verkoop en aanpassing voor bewoning brengt verbouwingen en mogelijk overlast met zich mee; In het huidige huishoudelijk reglement, opgesteld in 1998 staan enkele bepalingen, die naar aanleiding van eventuele verkoop, in aanmerking komen tot aanpassing. (…) 3.8. Vervolgens is in diverse vergaderingen van eigenaars gesproken over de verkoop van de vliering, het gebruik van de zolder en de vliering en wijzigingen van de Splitsingsakte in dit verband. Uiteindelijk heeft op 30 maart 2021 een vergadering plaatsgevonden waarin is gestemd over diverse besluiten tot wijziging van de Splitsingsakte. In de agenda van deze vergadering zijn die besluiten - voor zover van belang - als volgt beschreven: 3Besluit vaststellen splitsingsakte t.b.v. onderlinge verkoop zolderkamers Bijgevoegd treft u de splitsingsakte t.b.v. de onderlinge verkoop van zolderkamers. a. Gevraagd wordt een besluit te nemen inzake het vaststellen van de splitsingsakte De relevante wijzigingen treft u aan in het document onder het hoofdstuk ‘OMSCHRIJVING APPARTEMENTSRECHTEN NA WIJZIGINGEN’ (pagina 17), en het hoofdstuk ‘MODELREGLEMEN’ (pagina 23). De relevante wijzigingen zijn geel gearceerd. Middels uw stem voor / tegen machtigt u tevens het bestuur om alle noodzakelijke (vervolg)acties te ondernemen om het resultaat van de stemming ten uitvoering te brengen / te bekrachtigen. (…) 6Besluit tot verkoop van vlieringen en dakterrassen op de adressen Middels uw stem voor / tegen machtigt u tevens het bestuur om alle noodzakelijke (vervolg)acties te ondernemen om het resultaat van de stemming ten uitvoering te brengen / te bekrachtigen. a. Besluit tot verkoop van vlieringen en dakterrassen op de [straatnaam 2] 36 b. [volgt opsomming overige huisnummers] (…). 3.9. Bij deze agenda zijn twee conceptaktes gevoegd; één met betrekking tot de onderlinge overdracht van de zolderkamers (hierna: Akte Zolderkamers) en één met betrekking tot de overdracht van de vlieringen (hierna: Akte Vlieringen). 3.10. In de Akte Zolderkamers is, voor zover relevant, opgenomen dat een aantal bergingen wordt overgedragen van het ene naar het andere appartementsrecht, in verband waarmee de privégrenzen en de omschrijving van de betreffende appartementsrechten wijzigen. De omschrijving van de overige appartementsrechten is ongewijzigd in deze akte. 3.11. In de Akte Vlieringen is, voor zover relevant, opgenomen dat een aantal nader genoemde appartementsrechten wordt vergroot door toevoeging van een afzonderlijk te formeren ruimte van de gemeenschappelijke ruimte, gelegen op de 5e verdieping. Verder is hierin de wijziging van de privégrenzen van een aantal bergingen op de 4e verdieping opgenomen. In verband met deze wijzigingen wijzigen ook de breukdelen in de akte en de daarbij behorende splitsingstekening. Daarnaast is de omschrijving van de appartementsrechten in de Akte Vlieringen gewijzigd. Deze omschrijving luidt als volgt: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de [eerste/tweede/derde] verdieping, met een ruimte op de zolder, plaatselijk bekend (…). Of: het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de [eerste/tweede/derde] verdieping, met een ruimte [en dakterras] op de zolder en een ruimte op de vijfde verdieping (kapverdieping/vliering), plaatselijk bekend (…). 3.12. Tijdens de vergadering van eigenaars op 30 maart 2021 zijn de in agendapunten 3 en 6 genoemde besluiten (hierna: Besluit 3, Besluit 6 en gezamenlijk: de Besluiten) met een meerderheid van meer dan 80% van de stemmen aangenomen. 4Eerste aanleg 4.1. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, - uitvoerbaar bij voorraad - vernietiging en schorsing van de Besluiten gevorderd. Daarnaast vorderden zij een verklaring voor recht dat de bergingen op de zolderverdieping en de vlieringen geen verblijfsruimten voor personen zijn. Een en ander met veroordeling van de VvE in de proceskosten. 4.2. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de bergingen op de zolderverdieping van het Gebouw geen verblijfsruimten voor personen zijn. Daarnaast heeft de rechtbank de Besluiten vernietigd en de VvE in de proceskosten veroordeeld. 4.3. De rechtbank heeft aan haar beslissingen het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben niet vóór de Besluiten gestemd. Daarmee is op grond van artikel 5:140b BW het uitgangspunt dat de Besluiten vernietigd worden. De VvE beroept zich op de uitzondering van artikel 5:140b lid 3 BW, te weten dat geen vernietiging plaatsvindt omdat [geïntimeerden] geen schade lijden. [geïntimeerden] hebben voldoende toegelicht waarom zij menen schade te lijden. De VvE heeft in reactie daarop onvoldoende onderbouwd gesteld dat het gebruik van de zolder- en kapverdieping als woningen in plaats van bergingen niet leidt tot meer (geluids)overlast, meer bewegingen in het trappenhuis en minder privacy voor [geïntimeerden], zoals omschreven in het Adviesrapport. Hinder en overlast c.q. verminderd woongenot kunnen als schade worden aangemerkt. Daarbij komt dat niet valt uit te sluiten dat bewoning van de 4e en 5e verdieping een negatief effect heeft op de waarde van de appartementen van [geïntimeerden] Deze schade is het gevolg van de met de Besluiten beoogde wijzigingen. Met de Besluiten wordt namelijk het gebruik van de zolder- en kapverdieping als woonruimte toegestaan, terwijl dit zonder deze Besluiten niet zo was. Immers, in de omschrijving van de appartementsrechten in de Splitsingsakte zou ‘berging op zolder’ worden veranderd in ‘ruimte op zolder’/ ‘ruimte op zolder en een ruimte op de vijfde verdieping (kapverdieping/vliering)’. Anders dan het woord ‘berging’, laat het woord ‘ruimte’ de mogelijkheid van gebruik voor bewoning wel open. De Besluiten worden vernietigd voor zover zij voorzien in het toestaan van bewoning van de zolder- en kapverdieping. De VvE heeft ter zitting verklaard dat deze wijziging onderdeel uitmaakt van Besluit 3. In Besluit 6 is het woord ‘berging’ vervangen door ‘ruimte’, zodat ook dit besluit wordt vernietigd.

5.1. De VvE heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. 5.2. Bij haar eerste grief heeft de VvE betoogd dat de bestemmingswijziging geen onderdeel uitmaakt van Besluit 3, maar enkel van Besluit 6. Besluit 3 is daarom ten onrechte vernietigd met als reden een bestemmingswijziging die bewoning mogelijk maakt. [geïntimeerden] lijden volgens de VvE bovendien geen schade als gevolg van de Besluiten. Enerzijds omdat er (dus) geen bewoning mogelijk zal zijn van de zolderkamers, anderzijds omdat de zolderkamers niet grenzen aan de appartementsrechten van [geïntimeerden] In de grieven II tot en met IV gaat de VvE, in de kern, nader in op haar standpunt dat [geïntimeerden] geen schade lijden als gevolg van de Besluiten. 5.3. [geïntimeerden] hebben hier, samengevat, het volgende tegenover gesteld. De VvE heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zelf verklaard dat de bestemmingswijziging onderdeel uitmaakt van Besluit 3. Dat is een gerechtelijke erkentenis die niet kan worden herroepen. Ook overigens was de vernietiging van de Besluiten terecht. [geïntimeerden] lijden immers wel schade als gevolg van de Besluiten. 5.4. Het hof zal (vooralsnog) in het midden laten of de bestemmingswijziging deel uitmaakt van Besluit 3. Ook zal het hof zich (nog) niet uitlaten over de vraag of [geïntimeerden] schade lijden als gevolg van de Besluiten. Een en ander gelet op het volgende. 5.5. In zijn arrest van 24 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:286) (hierna: het arrest) heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt overwogen: 3.4.1 Art. 5:139 lid 1 BW bepaalt dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Lid 2 bepaalt in de eerste volzin dat de wijziging ook met medewerking van het bestuur kan geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald. 3.4.2 Art. 5:139 lid 2 BW is geïntroduceerd bij de wetswijziging van 1 mei 2005. (…) Voordien was voor wijziging van de akte van splitsing steeds de medewerking van alle appartementseigenaars nodig. Ook met inachtneming van de mogelijkheid om op de voet van art. 5:140 BW een machtiging van de kantonrechter te verkrijgen ter vervanging van de medewerking van een of meer appartementseigenaars, of om een bevel tot wijziging van de akte van splitsing te verkrijgen (art. 5:144 BW), werd de vereiste unanimiteit volgens de wetgever in de praktijk als te restrictief ervaren. In de memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld: “Het uitgangspunt van de huidige wettelijke regeling dat de akte van splitsing slechts kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars wordt in de praktijk als te restrictief ervaren. Zo kan een bij oudere gebouwen noodzakelijke renovatie worden tegengehouden of vertraagd doordat de daartoe noodzakelijke wijziging van de akte van splitsing niet of niet zonder rechterlijke machtiging mogelijk blijkt door de weigering tot medewerking aan die wijziging van een minderheid van de appartementseigenaars, of zelfs van één enkele appartementseigenaar. Met het oog op gevallen als deze moet een verruiming tot op zekere hoogte van de mogelijkheden tot wijziging van de akte van splitsing gewenst worden geoordeeld.”(…) Om voldoende recht te doen aan de belangen van appartementseigenaars die een beoogde wijziging van de akte van splitsing niet steunen, is de regeling van art. 5:140b BW ingevoerd. 3.4.3 Art. 5:139 lid 2 BW maakt geen onderscheid naar gelang de aard van de beoogde wijziging. Het is evenwel de vraag of deze bepaling ook toepassing kan vinden als de wijziging inhoudt dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:139 lid 2 BW biedt geen aanknopingspunt voor een bevestigende of ontkennende beantwoording van deze vraag. Het toepasselijk achten van art. 5:139 lid 2 BW ligt echter niet voor de hand, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is en de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (art. 5:126 leden 1 en 5 BW). Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van art. 5:140 BW. Uitleg van art. 5:140b lid 3 BW 3.5.1 Art. 5:140b lid 3 BW houdt in dat de rechter een vordering van een appartementseigenaar die niet voor een overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW bij meerderheid van stemmen genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, tot vernietiging van dat besluit, kan afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld. 3.5.2 Om te kunnen vaststellen of de betrokken appartementseigenaar schade lijdt door de wijziging, moet de akte van splitsing zoals zij luidt na de wijziging worden vergeleken met de akte van splitsing zoals zij voor de wijziging luidde, en dus niet met een van die oorspronkelijke akte afwijkende feitelijke situatie. 3.5.3 Onder schade in de zin van 5:140b lid 3 BW vallen ook de met de wijziging van de akte van splitsing gemoeide kosten, voor zover zij mede voor rekening worden gebracht van de appartementseigenaars die geen belang hebben bij de wijziging en hun daarvoor geen redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden. 5.6. Uit dit arrest trekt het hof voorshands de volgende conclusies voor deze zaak. Voor zover de Besluiten de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raken, is dat een daad van beschikking waartoe niet de VvE, maar de eigenaars zelf bevoegd zijn. Op grond van artikel 5:139 lid 1 BW kan de Splitsingsakte dus enkel worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Omdat de Besluiten met een 80%-meerderheid zijn genomen, zijn zij nietig (artikel 2:14 lid 1 BW). Hoewel in het arrest een gedeelte van het appartementencomplex met een gemeenschappelijke bestemming aan de orde was (zoals in de onderhavige zaak de vlieringen), ziet het hof niet in waarom het voorgaande niet ook geldt voor toedeling / een herverdeling van privé-gedeelten (zoals in dit geval ten aanzien van de zolderkamers). Ook dit is immers een daad van beschikking waarvoor levering vereist is. Althans, het betreft niet het beheer van de gemeenschap. 5.7. Kortom, naar het zich laat aanzien is bij het nemen van de Besluiten niet de juiste route gevolgd. [geïntimeerden] hebben hun vordering tot vernietiging van de Besluiten vervolgens niet (volledig) op de juiste grondslag gestoeld. In deze situatie kunnen het bestreden vonnis en de Besluiten niet in stand blijven, in ieder geval voor zover deze de eigendomsverhoudingen betreffen.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 30 april 2024 voor akte houdende uitlating door partijen als bedoeld in overwegingen 5.6. tot en met 5.9.; houdt de verdere beoordeling en beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.E. van der Werff en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.