ECLI:NL:RBROT:2025:4657
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/696474 / KG ZA 25-241
Vonnis in kort geding van 14 april 2025
in de zaak van
1 [eiser 1] ,
2. [eiser 2],
beiden wonende te Rotterdam,
eisers,
advocaat mr. C.T. Klepper te Hardinxveld-Giessendam,
tegen
1 [gedaagde 1] ,
2. [gedaagde 2],
beiden wonende te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. D.R.D.A. Buren-Baks te Rotterdam.
Partijen worden hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 maart 2025 met producties 1-41;
producties 1 en 2 van [gedaagden] ;
de mondelinge behandeling op 8 april 2025;
de pleitnota van [eisers] ;
de pleitnota van [gedaagden] .
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. Het pand aan [adres 1] heeft vier woonlagen: de begane grond en drie verdiepingen. In een akte van splitsing van 20 december 2007 is het pand gesplitst in twee appartementen. De begane grond en de eerste verdieping vormden een appartement dat bekend stond als [adres 2] . De tweede en derde verdieping vormden een appartement dat bekend stond als [adres 3] .
2.2. In artikel 17 lid 1 onder a van de akte van splitsing van 20 december 2007 is bepaald dat het dak behoort tot de gemeenschappelijke gedeelten.
2.3. In een akte van ondersplitsing van 16 juni 2010 is het appartement aan de [adres 3] in twee appartementen ondergesplitst. Het appartement op de tweede verdieping kreeg het adres [adres 4] . Het appartement op de derde verdieping kreeg het adres [adres 5] . De situatie is hierdoor zoals weergegeven in de tekening hieronder.
[tekening]
2.4. In artikel 20 lid 2 van de akte van ondersplitsing van 16 juni 2010 is bepaald:
“2. De hoofdvereniging heeft bij besluit van de vergadering van acht juli tweeduizend tien, met unanimiteit van stemmen besloten dat op kosten van de eigenaar van het appartementsrecht met indexnummer 4 op het dak van het gebouw een dakterras wordt aangelegd. Bij voormeld besluit heeft de hoofdvereniging voorts bij unanimiteit van stemmen besloten het te realiseren dakterras in exclusief gebruik te geven aan de eigenaar van het appartementsrecht met indexnummer 4 [ [adres 5] , vzr].
(…)”
2.5. De akte van splitsing, waarin het dak als gemeenschappelijk gedeelte is aangewezen, is niet aangepast.
2.6. Op het dak van het pand bevindt zich een dakterras dat toegankelijk is vanuit het appartement [adres 5] .
2.7. [eisers] zijn sinds 2021 eigenaar van het appartement bekend als [adres 2] . [eisers] wonen ook op dat adres.
2.8. [gedaagden] zijn eigenaar van het appartement bekend als [adres 5] . Het appartement is verhuurd.
2.9. Tot 20 november 2024 waren [gedaagden] ook eigenaar van het appartement bekend als [adres 4] . Dat appartement hebben zij op 16 augustus 2024 verkocht aan [eisers] hebben het voornemen om het [adres 4] samen te voegen met het [adres 2] . In artikel 28 van de koopovereenkomst is hierover het volgende bepaald:
"artikel 28 wijziging splitsing
Koper wenst het gekochte samen te voegen met het huidige appartementsrecht. Koper en verkoper zijn overeengekomen dat na overdracht van het betreffende appartementsrecht de akte van splitsing zal worden aangepast. De kosten t.b.v. deze noodzakelijke aanpassing zullen in gelijke delen aan zowel koper als verkoper in rekening worden gebracht door de notaris en worden verrekend op de nota van afrekening. Het verkrijgen van de noodzakelijke omgevingsvergunning om de betreffende twee appartementsrechten samen te voegen komen geheel voor rekening en risico van koper."
2.10. De gemeente heeft verklaard dat een vergunning voor het samenvoegen niet is vereist.
2.11. De notaris heeft een conceptakte van “Opheffing ondersplitsing/wijziging splitsing” opgesteld en aan partijen voorgelegd. Onderdeel van deze conceptakte is een tekening, zoals bedoeld in artikel 4:109 lid 2 BW. De conceptakte voorzag erin dat door het opheffen van de ondersplitsing en wijziging van de splitsing de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van appartementsrecht [adres 4] werd toegedeeld aan [eisers] , zodat een afzonderlijke akte van levering niet vereist was.
2.12. [gedaagden] hebben op dat concept gereageerd met een aantal voorstellen tot wijziging, waarover [eisers] bij e-mail van 6 september 2024 door de notaris zijn geïnformeerd. Eén ervan betreft het dakterras:
“Er is sprake van een dakterras bij registergoed sub 2.ii. (dit zou moeten worden gewijzigd op de tekening)”
2.13. [eisers] zijn met dit voorstel tot wijziging niet akkoord gegaan. Zij hebben op 17 september 2024 geschreven:
“Het dak is gemeenschappelijk en dat willen we graag zo laten. Mede vanwege het feit dat de bovenste verdieping op den duur verkocht zal worden aan een derde.”
2.14. Op 18 september 2024 heeft de notaris een aangepaste versie van conceptakte van “Opheffing ondersplitsing/wijziging splitsing” opgesteld met nummer “113456 PCK”. Dit aangepaste concept voorzag erin dat de levering van appartementsrecht [adres 4] bij afzonderlijke akte van levering zou plaatsvinden. Die aanpassing is gemaakt op verzoek van ING, die de aankoop financierde.
2.15. Partijen zijn het niet eens geworden over een minnelijke oplossing voor het dakterras.
2.16. Op 20 november 2024 is het appartement [adres 4] aan [eisers] geleverd. De afzonderlijke akte van “Opheffing ondersplitsing/wijziging splitsing” is niet gepasseerd. [gedaagden] weigeren daaraan mee te werken, zolang partijen het niet eens zijn over een oplossing voor het dakterras.
3.1. [eisers] vorderen:
“ [gedaagden] te gebieden alles te doen en na te laten, opdat zo spoedig mogelijk nadat door UEA vonnis
is gewezen wijziging van de hoofdsplitsingsakte kan plaatsvinden met betrekking tot de [adres 1] ,
Primair:
a. zulks conform de concept akte d.d. 18 september 2024 met kenmerk '113456 PCK' (productie 14B) zonder de zinsneden:
- op pagina 6: 'De woning op de derde verdieping een dakterras heeft'; en
- op pagina 8: 'een dakterras op het dak boven de derde verdieping'
inclusief de als productie 19B overgelegde tekening;
b. waarbij in de hoofdsplitsingsakte zal worden opgenomen dat er geen exclusief gebruiksrecht is met betrekking tot het dakterras;
Subsidiair:
zulks conform de concept akte d.d. 18 september 2024 met kenmerk '113456 PCK' (productie 14B) met de volgende aanpassingen, (toevoegingen onderstreept, te verwijderen tekst doorgehaald):
- op pagina 6 onderdeel III.1: '[... ] De woning op de derde verdieping Er een dakterras heeft is gerealiseerd op het dak van het gebouw. Eigenaar 1 is daarmee niet akkoord en heeft niet ingestemd met een exclusief gebruiksrecht voor het dak(terras) ten behoeve van Eigenaar 2. Eigenaren behouden zich over en weer alle rechten en weren voor ten aanzien van de aanwezigheid van het dakterras.'; en
- op pagina 8 onderdeel IV.2: '[... ] een dakterras op het dak boven de derde verdieping waarop het bepaalde in onderdeel III.1, tweede gedachtestreepje onverkort van toepassing is en verder toebehoren, plaatselijk bekend als [...].'
inclusief de als productie 19B overgelegde tekening;
Zowel primair als subsidiair
op straffe van een door [gedaagden] aan eisers te verbeuren dwangsom ten bedrage van € 5.000,- voor iedere dag dat door [gedaagden] vanaf twee dagen na betekening van het door UEA te wijzen vonnis niet volledig aan het door UEA op te leggen gebod wordt voldaan;
met veroordeling van [gedaagden] in de volledige kosten van dit geding alsmede de nakosten.”
3.2. [gedaagden] voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vordering.
Spoedeisend belang
4.1. In artikel 28 van de koopovereenkomst is bepaald dat na de levering van het appartementsrecht [adres 4] de akte van splitsing wordt gewijzigd. Binnen welke termijn dat moet gebeuren, zijn partijen niet overeengekomen. Een redelijke uitleg van artikel 28 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit zo snel mogelijk na de levering had moeten gebeuren. Aanvankelijk was immers voorzien dat “levering” en wijziging bij één akte zouden plaatsvinden.
4.2. [eisers] hebben onder meer gesteld dat zij, zolang de akte van splitsing niet is gewijzigd, niet kunnen voldoen aan de eisen van ING, die de aankoop financiert. Zij hebben ook gesteld dat zij het risico lopen dat de belastingdienst de aankoop van [adres 4] aanmerkt als de aankoop van een tweede woning en 10,4% in plaats van 2% overdrachtsbelasting zal heffen. [gedaagden] hebben deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken. [eisers] hebben daardoor bij hun vordering een voldoende spoedeisend belang.
[gedaagden] moeten meewerken aan het wijzigen van de akte van splitsing
4.3. Vast staat dat het dak van het pand [adres 1] gemeenschappelijk is. Dat is immers in de akte van splitsing van 20 december 2007 zo bepaald. Wat ten aanzien van het dakterras in de akte van ondersplitsing van 16 juni 2010 is bepaald, doet daaraan niet af. Het is niet mogelijk dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars zonder dat de akte van splitsing wordt gewijzigd op de manier die is voorzien in artikel 5:139 lid 1 BW (HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:286). Het staat vast dat dat niet is gebeurd.
4.4. In de koopovereenkomst is niet overeengekomen dat [eisers] moeten instemmen met een wijziging van de akte van splitsing zodanig dat het dak of een gedeelte daarvan alsnog aan [gedaagden] , als eigenaars van het appartementsrecht [adres 5] wordt toebedeeld. [gedaagden] kunnen het nakomen van hun verbintenis uit artikel 28 van de koopovereenkomst daarom niet afhankelijk stellen van het opnemen van een bepaling in de splitsingsakte die zo’n toedeling beoogt.
4.5. Wat op 16 juni 2010 de bedoeling is geweest bij het toekennen van een exclusief gebruiksrecht van het dakterras aan de eigenaar van appartementsrecht [adres 5] laat zich in dit kort geding niet vaststellen. Partijen waren toen nog geen eigenaar en zijn niet aanwezig geweest in de vergadering van de VVE, waarin het besluit zou zijn genomen, waarnaar in de akte van ondersplitsing wordt verwezen. Als dat een persoonlijk gebruiksrecht is geweest, waardoor de oorspronkelijke bestemming van het dak niet verloren gaat en zonder dat de eigenaars worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming, is wijziging van de akte van splitsing niet noodzakelijk (Hof Amsterdam 24 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BM4525). Daarom kan ook niet zonder meer gezegd worden dat wat in de akte van ondersplitsing staat nietig is, zoals [eisers] hebben gesteld.
4.6. De vraag is wat er van zo’n eventueel persoonlijk gebruiksrecht (nog) geldt in de verhouding tussen [eisers] en [gedaagden] die, zoals gezegd, niet betrokken zijn geweest bij het toekennen ervan. [gedaagden] hebben onbetwist gesteld dat [eisers] voor de koop van het appartementsrecht [adres 4] wisten dat op het dak een dakterras was aangelegd. Dat heeft hen niet van de koop weerhouden. [eisers] hebben ook niet gesteld dat zij voor de koop onderzoek hebben gedaan naar de status van het dakterras of daarover vragen hebben gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moeten [eisers] het dakterras thans wel dulden. Dat is dus iets anders dan dat zij zouden moeten accepteren dat het dak ook goederenrechtelijk van bestemming verandert. Partijen kunnen desgewenst in een bodemprocedure de vraag aan de orde stellen of het dakterras mag blijven of niet.
4.7. Het ligt voor de hand dat partijen – al dan niet in mediation – alsnog proberen het eens te worden over afspraken over het dakterras, bijvoorbeeld betreffende het onderhoud en reparaties van het dak. Dat kan zo nodig door aanpassing van het huishoudelijk reglement. In de tussentijd is het motto “agree to disagree”.
4.8. Het voorgaande leidt tot afwijzing van de primair gevorderde voorziening en tot toewijzing van de subsidiair gevorderde voorziening.
Dwangsommen
4.9. De voorzieningenrechter zal aan de veroordeling van [gedaagden] tot het meewerken aan het passeren van de akte tot wijziging van de splitsingsakte een dwangsom verbinden van € 1.000,00 per dag dat [gedaagden] nalatig zijn om aan het gebod te voldoen. De dwangsommen zullen tot een maximum van € 15.000,00 verbeurd kunnen worden.
Proceskosten
4.10. [gedaagden] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers] worden begroot op € 146,43 aan dagvaardingskosten, € 714,00 aan griffierecht, € 1.107,00 aan salaris advocaat en € 178,00 aan nakosten (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing). Dat is € 2.145,43 in totaal.
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagden] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het passeren van de notariële akte conform het concept van 18 september 2024 met kenmerk '113456 PCK' met de volgende aanpassingen, (toevoegingen onderstreept, te verwijderen tekst doorgehaald):
- op pagina 6 onderdeel III.1: “[... ] De woning op de derde verdieping Er een dakterras heeft is gerealiseerd op het dak van het gebouw. Eigenaar 1 is daarmee niet akkoord en heeft niet ingestemd met een exclusief gebruiksrecht voor het dak(terras) ten behoeve van Eigenaar 2. Eigenaren behouden zich over en weer alle rechten en weren voor ten aanzien van de aanwezigheid van het dakterras.”; en:
- op pagina 8 onderdeel IV.2: “[... ] een dakterras op het dak boven de derde verdieping waarop het bepaalde in onderdeel III.1, tweede gedachtestreepje onverkort van toepassing is en verder toebehoren, plaatselijk bekend als [...].”
in welke akte de als bijlage 1 aan dit vonnis gehechte tekening wordt opgenomen;
5.2. veroordeelt [gedaagden] om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan een van de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt,
5.3. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten van € 2.145,43 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Van Eijk niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten [gedaagden] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.D. Olden en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2025.
[3669, 1734, 1729]