ECLI:NL:GHAMS:2024:2776
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.322.621/01
zaaknummer rechtbank : 10001031 EA VERZ 22-424
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2024
inzake
1BOPRI B.V,
gevestigd te Amersfoort,
2. [appellant 2],
wonende te [plaats 1] ,
3. [appellant 3],
wonende te [plaats 2] ,
4. [appellant 4],
wonende te [plaats 2] ,
appellanten,
advocaat: mr. R.P.M. de Laat te Utrecht,
tegen
1 [geïntimeerde 1] ,
wonende te [plaats 2] ,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [plaats 2] ,
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [plaats 3] ,
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [plaats 2] ,
5. [geïntimeerde 5],
wonende te [plaats 4] ,
6. [geïntimeerde 6],
wonende te [plaats 4] ,
7. [geïntimeerde 7],
wonende te [plaats 5] ,
8. [geïntimeerde 8],
wonende te [plaats 5] ,
9. [geïntimeerde 9],
wonende te [plaats 2] ,
10. [geïntimeerde 10],
wonende te [plaats 2] ,
11. [geïntimeerde 11],
wonende te [plaats 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J. Bol te Amsterdam.
en
[VvE]
,
gevestigd te [plaats 2] ,
belanghebbende,
advocaat: niet verschenen,
nader te noemen: de VvE
Appellanten worden hierna Bopri c.s. genoemd en geïntimeerden worden hierna [geïntimeerden] genoemd.
1 De zaak in het kort
Deze zaak gaat over een verzoek om een vervangende machtiging voor het wijzigen van de splitsingsakte. Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat zonder redelijke grond medewerking is geweigerd aan de aktewijziging en bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter.
Bopri c.s. is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 februari 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) op 9 november 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).
Op 4 april 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van [geïntimeerden] ingekomen.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 14 mei 2024 laten toelichten, Bopri c.s. door mr. De Laat voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Bol voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
Op een na, zijn alle appartementseigenaars in deze procedure verschenen. Omdat het hof ten aanzien van de niet verschenen appartementseigenaar en de belanghebbenden in de zin van artikel 5:139 lid 3 BW niet heeft kunnen vaststellen dat zij waren opgeroepen om op het verzoek te worden gehoord, heeft het hof hen daartoe bij brieven van 12 juli 2024 alsnog opgeroepen. Zij hebben geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.
Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
Bopri c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun verzoek of dit zal afwijzen, en voorwaardelijk, als de verleende machtiging tot het wijzigen van de splitsingsakte in stand blijft, voor recht zal verklaren dat de besluiten van de algemene ledenvergadering van 17 mei 2018, 14 april 2018, 30 juni 2021, 8 december 2021, 20 april 2022 en 18 mei 2022 nietig zijn en het reconventionele verzoek van Bopri c.s. zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties inclusief nakosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad -veroordeling van Bopri c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
De kantonrechter heeft in 1.1-1.17 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1. Bij akte van 28 april 1987 (hierna: de splitsingsakte) is het gebouw met de daarbij behorende grond, staande en gelegen te [plaats 2] , plaatselijk bekend [straat] 517 tot en met 545 (oneven), hierna: het gebouw, gesplitst in appartementen. Daarbij is tevens de VvE opgericht en is het Modelreglement 1983 (hierna: het reglement) met enige aanpassingen van toepassing verklaard.
3.2. De splitsingsakte is op 28 november 1996 en 1 mei 1997 gewijzigd.
3.3. Bopri c.s. en [geïntimeerden] zijn allen lid van de VvE.
3.4. Ingevolge artikel 9 van de splitsingsakte is het aantal stemmen bedoeld in artikel 34 lid 2 van het reglement vastgesteld op 15. [geïntimeerden] vertegenwoordigen tien stemmen en [appellanten] vier stemmen.
3.5. Ingevolge artikel 37 lid 1 van het reglement worden alle besluiten, waarvoor in het reglement of de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven, genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen.
3.6. Het gebouw bestaat nu uit de volgende 24 appartementsrechten:
- A3 t/m A11: berging (op de begane grond)
- A16 t/m A28: woonruimte op de 1e, 2e, 3e en zolderverdieping;
- A29: woonruimte op de begane grond alsmede aanbouw op de begane grond met dakterras op het dak van de aanbouw (voorheen A2);
- A30: woonruimte op de begane grond (voorheen A1).
3.7. Op 3 mei 2018 hebben [naam 1] en [naam 2] (hierna te noemen: [naam 1 & 2] ) de appartementsrechten A3 t/m A6, A11, A29 en A30 aan [geïntimeerde 1] (hierna: [geïntimeerde 1] ) en wijlen haar echtgenoot [naam 3] geleverd.
3.8. Omdat de splitsingsakte en de splitsingstekening niet overeenkomen met de werkelijkheid zijn de leden van de VvE met elkaar in beraad gegaan over een minnelijke regeling teneinde de splitsingsakte en splitsingstekening te wijzigen.
3.9. Blijkens de notulen van de algemene ledenvergadering van 14 april 2021 hebben de leden gestemd over het volgende voorstel van [geïntimeerde 1] :
- [geïntimeerde 1] [hof: [geïntimeerde 1] ] betaalt de VvE een som van Euro 10.000 Euro voor de m2 nu in eigendom van de VvE (…)
- [geïntimeerde 1] betaalt een som van Euro 1350 voor correctie van service lasten over deze m2 (…).
- [geïntimeerde 1] zorgt voor een nieuw concept splitsingsakte die de huidige realiteit weergeeft en ook de breukdelen/servicelasten naar de toekomst goed weergeeft.
- [geïntimeerde 1] zorgt ook voor een bouwkundig inspectierapport voor de VvE dat aantoont dat de gedane veranderingen niet op korte termijn leiden tot specifieke reparatie kosten voor de constructie, voor zover redelijkerwijs te voorzien.
- [geïntimeerde 1] geeft haar claim aan [appellant 3] [hof: [appellant 3] ] (die o.a. ook de dertig duizend euro aan advocaatkosten bevat die ze tot nu toe stelt gemaakt te hebben). [appellant 3] is vrij om hier achter aan te gaan bij de familie [naam 1] , op zijn rekening/risico en evt. opbrengsten zijn dan ook voor hem.
- [geïntimeerde 1] zal de concept splitsingsakte aan de VvE voor acceptatie voor leggen, acceptatie daarvan regelt dan uiteindelijk dit geschil voor alle partijen. (…)
(…)
[appellant 3] geeft aan dat hij ook met dit voorstel akkoord zal gaan. [appellant 3] voegt daaraan toe dat ondanks de geschillen die [geïntimeerde 1] en hij hebben gehad, en gezien de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde 1] , hij vindt dat deze situatie nu maar eens moet worden afgehandeld.
(…)
[appellant 3] geeft aan dat hij er begrip voor heeft dat een dergelijke claim-overdracht ingewikkeld kan zijn voor de rest van de VvE leden. [appellant 3] geeft aan dat hij een heldere opzet zal maken waarin staat dat de VvE er helemaal van los gekoppeld is. Deze zal hij met de VvE delen (…).
In de notulen is vermeld dat het voorstel van [geïntimeerde 1] met een gekwalificeerde meerderheid van meer dan 80% is aangenomen.
3.10. Op 2 juni 2021 heeft notaris mr. [naam 4] van notariskantoor Bellaar c.s. te Amstelveen op verzoek van [geïntimeerde 1] een concept voor de wijziging van de splitsingsakte opgesteld.
3.11. In de algemene ledenvergadering van 30 juni 2021 zijn de notulen van 14 april 2021 goedgekeurd en is het concept voor de wijziging van de splitsingsakte met de leden besproken. In de notulen is onder meer het volgende vermeld:
[appellant 3] en [geïntimeerde 1] zullen deze onderlinge regeling nog deze week nog rond maken, zodat ook [appellant 3] akkoord gaat met het voorstel.
[naam 5] geeft het concept ‘Wijziging Splitsing in Appartementsrechten’ in stemming. Iedereen is akkoord.
3.12. In de notulen van de algemene ledenvergadering van 8 december 2021 is het volgende vermeld:
(…) [appellant 3] heeft na een aantal maanden op 30/8 een concept overeenkomst gestuurd. Deze was voor de VVE niet acceptabel en dit is op punten onderbouwd op 2/10 aan [appellant 3] gemeld. Er is geconstateerd dat het voorstel van [appellant 3] de VvE potentieel in lastige juridische en financiële situaties kan brengen. De VvE leden zijn het er over eens dat het risico op verdere betrokkenheid te groot is en daarom niet kunnen instemmen met [appellant 3] voorstel. [appellant 3] heeft op 12/10 laten weten het document niet te willen aanpassen. Hiermede is de voorwaarde niet ingevuld en is er dus nog altijd geen sluitend voorstel. (…) [geïntimeerde 4] stelt aan [geïntimeerde 1] voor haar tot half februari ’22 de tijd te geven om met een nieuw voorstel aan de VvE te komen en deze vervolgens in stemming te brengen (...).
3.13. Bij e-mail van 16 februari 2022 heeft [geïntimeerde 1] aan de VvE een nieuw voorstel gedaan. Samengevat houdt het voorstel in dat de vergadering nogmaals instemt met het concept van de akte wijziging splitsing en het bestuur machtigt een splitsingstekening te laten maken die overeenkomt met de feitelijke situatie, waarbij de kosten voor het wijzigen van de splitsingsakte en de splitsingstekening voor rekening van [geïntimeerde 1] komen en zij aan de kas van de VvE € 35.000,- zal voldoen.
3.14. Het bestuur van de VvE heeft VvE Belang, een belangenorganisatie voor VvE’s verzocht advies uit te brengen over de redelijkheid van het voorstel van [geïntimeerde 1] . VvE Belang heeft in maart 2022 daarover het volgende geadviseerd:
Als het gaat om de privé gedeelten die in de splitsingsakte thans nog de bestemming “bergruimte” hebben, wordt deze bestemming gewijzigd in “woonruimte”. Hiervoor wordt door de gezamenlijke eigenaars niets opgeofferd. Hier kan dan ook geen vergoeding tegenover staan.
en
(…) Aangezien de vergoeding slechts betrekking kan hebben op de gemeenschappelijke gedeelten die bij het privé gedeelte zijn betrokken, lijkt mij dit -voor zover ik dit kan beoordelen – een reëel bedrag.
3.15. Op de algemene ledenvergadering van 20 april 2022 en 18 mei 2022 is gestemd over het voorstel van [geïntimeerde 1] van 16 februari 2022. Op deze vergaderingen zijn negen stemmen voor het voorstel van [geïntimeerde 1] uitgebracht. Bopri c.s.
waren niet aanwezig bij deze vergaderingen.
3.16. [geïntimeerde 1] wil haar appartementsrechten verkopen.
4 Eerste aanleg
4.1. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg verzocht hen te machtigen tot het wijzigen van de splitsingsakte conform het concept van 2 juni 2021, met een in opdracht van een notaris te vervaardigen splitsingstekening die de feitelijke bestaande situatie weergeeft, met dien verstande dat de door [geïntimeerde 1] aan de VvE te betalen vergoeding op € 35.000,00 wordt gesteld, een en ander op kosten van [geïntimeerde 1] bij een door haar aan te wijzen notaris, met veroordeling van Bopri c.s. in de proceskosten.
4.2. Bopri c.s. hebben, voor zover in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg in reconventie verzocht de besluiten van de algemene ledenvergaderingen van 17 mei 2018, 14 april 2021, 30 juni 2021, 8 december 2021, 20 april 2022 en 18 mei 2022 nietig te verklaren en [geïntimeerde 1] te veroordelen tot ongedaanmaking van de door haar rechtsvoorganger in het leven geroepen onrechtmatige situatie, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.
4.3. De kantonrechter heeft als volgt overwogen. Aan de vereisten van artikel 5:140 leden 1, 2 en 4 BW is voldaan. Of Bopri c.s. hun medewerking aan het wijzigen van de splitsingsakte zonder redelijke grond hebben geweigerd, moet volledig en niet slechts marginaal worden getoetst. De feitelijke situatie van de appartementsrechten van [geïntimeerde 1] stemt niet meer overeen met de splitsingsakte. Het op 14 april 2021 goedgekeurde voorstel van [geïntimeerde 1] is komen te vervallen omdat de voorwaarde dat [geïntimeerde 1] haar vordering op haar rechtsvoorganger zou cederen aan appellant sub 3 (hierna: [appellant 3] ) niet is vervuld. Het stond [geïntimeerde 1] vrij om daarna een nieuw voorstel aan de VvE te doen, waarvoor op de vergaderingen van 20 april 2022 en 18 mei 2022 de vereiste meerderheid echter ontbrak, waarna voor haar de gang naar de kantonrechter openstond, ongeacht of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de oproepen voor de vergaderingen van 20 april 2022 en 18 mei 2022. Het belangrijkste bezwaar van Bopri c.s. is dat [geïntimeerde 1] geen marktconforme prijs betaalt, omdat uit een taxatie blijkt dat de meerwaarde van de vierkante meters gemeenschappelijke ruimte die aan [geïntimeerde 1] worden toegedeeld en de bestemmingswijziging van haar bergingen naar woonruimte € 156.000,-- bedraagt. De VvE heeft echter niet besloten dat de door [geïntimeerde 1] te betalen vergoeding zou worden gebaseerd op deze taxatie. Daarbij komt dat bij de berekening van de door [geïntimeerde 1] te betalen vergoeding moet worden uitgegaan van de waarde van het verlies van de VvE aan gemeenschappelijke ruimte en niet van de meerwaarde die de toevoeging oplevert voor [geïntimeerde 1] . De wijziging van de bestemming van de reeds aan [geïntimeerde 1] in eigendom toebehorende bergingen naar woonruimte levert geen verlies op voor de VvE. Bopri c.s. hebben onvoldoende onderbouwd waarom de door het merendeel van de stemgerechtigden aanvaarde bedrag van € 35.000,-- niet redelijk is. Het wijzigingsverzoek van [geïntimeerde 1] met betrekking tot de benodigde wijziging van de splitsingstekening is tijdig en juist gedaan en daarmee is er voor de VvE voldoende waarborg dat de splitsingstekening die bij de akte van wijziging zal worden gevoegd, in overeenstemming zal zijn met de feitelijke situatie. Aan het bezwaar van Bopri c.s. dat de breukdelen niet gelijktijdig worden gewijzigd, wordt voorbijgegaan, omdat de notaris dit heeft afgeraden vanwege het kleine verschil en het Bopri c.s. vrijstaat een voorstel te doen aan de vergadering tot wijziging van de breukdelen. Niet is gebleken dat Bopri c.s. nadeel ondervinden van de bestemmingswijziging of dat de gemeente handhavend zal optreden tegen de verbouwing. Bopri c.s. hebben evenmin onderbouwd dat het ontbreken van vergunningen in de weg staat aan een wijziging van de splitsingsakte, terwijl het de VvE vrijstaat een vordering tegen de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] in te stellen wanneer alsnog blijkt van handhavend optreden, constructiefouten of schendingen van haar rechten. De overige bezwaren zijn onvoldoende onderbouwd en, ondanks dat Bopri c.s. daarvoor tijdens meerdere algemene ledenvergaderingen gelegenheid hebben gehad, pas tijdens deze procedure ingebracht, hetgeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Slotsom is dat Bopri c.s. zonder redelijke grond medewerking hebben geweigerd. Bij een nietigverklaring van de besluiten van 17 mei 2018, 14 april 2021, 30 juni 2021, 8 december 2021, 20 april 2022 en 18 mei 2022 van de VvE hebben Bopri c.s. geen belang. De ongedaanmakingsvordering moet in een separate procedure tegen [geïntimeerde 1] of de VvE worden ingesteld. De kantonrechter heeft het verzoek in conventie toegewezen en de verzoeken/vorderingen in reconventie afgewezen.
5.1. Bopri c.s. hebben in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Aktewijziging en de twee sporen van artikel 5:139 BW; spoorwissel mogelijk?
5.2. Op grond van artikel 5:139 lid 1 BW kan een splitsingsakte worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Dit wordt in de literatuur en jurisprudentie ook wel aangeduid als spoor 1. Wanneer een of meer van de appartementseigenaars zich niet verklaren of zonder redelijke grond weigeren mee te werken aan de aktewijziging, kan diens medewerking worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter (artikel 5:140 lid 1 BW), mits aan de verzoekers ten minste de helft van het aantal stemmen toekomt.
5.3. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om de splitsingsakte te wijzigen met medewerking van het bestuur als daartoe is besloten met een meerderheid van ten minste vier vijfde van de stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt (artikel 5:139 lid 2 eerste zin BW). Dit wordt in de literatuur en jurisprudentie ook wel aangeduid als spoor 2. Er geldt dan een aantal formaliteiten met betrekking tot de oproeping tot de vergadering (artikel 5: 139 lid 2 tweede en derde zin BW). Een op grond van artikel 5:139 lid 2 BW genomen besluit tot aktewijziging wordt vernietigd op vordering van een appartementseigenaar die niet voor de aktewijziging heeft gestemd, tenzij hij geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling is aangeboden (artikel 5:140b lid 1 en 3 BW).
5.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 februari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:286) onder meer het volgende overwogen:
3.4.3 Art. 5:139 lid 2 BW maakt geen onderscheid naar gelang de aard van de beoogde wijziging. Het is evenwel de vraag of deze bepaling ook toepassing kan vinden als de wijziging inhoudt dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:139 lid 2 BW biedt geen aanknopingspunt voor een bevestigende of ontkennende beantwoording van deze vraag. Het toepasselijk achten van art. 5:139 lid 2 BW ligt echter niet voor de hand, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is en de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (art. 5:126 leden 1 en 5 BW). Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van art. 5:140 BW.
5.5. Dit arrest brengt mee dat voor zover de voorgenomen aktewijziging betrekking heeft op de toedeling van een gemeenschappelijk gedeelte aan [geïntimeerde 1] en de vestiging van een erfdienstbaarheid betreft, dat alleen mogelijk is via spoor 1 en niet via spoor 2.
5.6. Het hof maakt uit de e-mail van 16 februari 2022 op dat [geïntimeerde 1] met haar voorstel voor de door haar beoogde aktewijziging aanvankelijk heeft ingezet op spoor 2. Anders dan Bopri c.s. betogen, staat dat er echter niet aan in de weg dat [geïntimeerden] om vervangende machtigingen hebben verzocht op de voet van artikel 5:140 lid 1 BW, nadat bleek dat het voorstel van [geïntimeerde 1] geen meerderheid van vier vijfde van de stemmen kreeg. Artikel 5:139 BW sluit niet uit dat eerst het ene spoor en daarna het andere spoor wordt gevolgd. Het komt het hof voor dat wel eerst het ene spoor moet zijn afgerond, voordat het andere spoor kan worden gevolgd, om te voorkomen dat tegelijkertijd een oordeel moet worden gegeven door de kantonrechter over de vraag of medewerking zonder redelijke grond is geweigerd (artikel 5:140 lid 1 BW) en door de rechtbank over de vraag of een besluit tot aktewijziging moet worden vernietigd (artikel 5:140b BW). Die ongewenste samenloop doet zich hier echter niet voor. Doordat het voorstel van [geïntimeerde 1] op de algemene ledenvergaderingen van 20 april 2022 en 18 mei 2022 geen meerderheid van vier vijfde van de stemmen kreeg, was spoor 2 immers niet langer aan de orde.
5.7. Het stond [geïntimeerden] dus vrij om daarna spoor 1 te gaan volgen. Zij konden dat doen door op grond van artikel 5:140 lid 1 BW vervangende machtigingen te verzoeken, en hoefden daarvoor niet eerst een nieuwe algemene ledenvergadering uit te schrijven. Spoor 1 kent namelijk geen formaliteiten met betrekking tot een oproeping tot vergadering. Verder wordt voldaan aan de vereisten van artikel 5:140 leden 1 en 2 BW. Uit de e-mails van Bopri c.s. van 23 mei 2022, 24 mei 2022 en 26 mei 2022 aan de VvE bleek namelijk dat zij niet wilden meewerken aan een aktewijziging overeenkomstig het voorstel van [geïntimeerde 1] en aan [geïntimeerden] komen ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toe.
Eerdere vergaderingen en besluiten niet meer van belang
5.8. Bij deze stand van zaken is niet relevant of bij de oproepingen tot de vergaderingen van 14 april 2021, 20 april 2022 en 18 mei 2022 is voldaan aan de formaliteiten van artikel 5:139 lid 2 BW, of aan het voorstel waarover op de vergadering van 14 april 2021 is gestemd een voorwaarde was verbonden en of er tijdens de vergaderingen van 17 mei 2018, 14 april 2021, 30 juni 2021, 8 december 2021, 20 april 2022 en 18 mei 2022 besluiten zijn genomen die nietig zijn. Evenmin is van belang dat (na het wijzen van het arrest van het onder 5.4 weergegeven arrest van de Hoge Raad is gebleken dat) spoor 2 voor (een aantal onderdelen van) de beoogde aktewijziging niet het juiste spoor was. [geïntimeerden] zijn na 18 mei 2022 een nieuw spoor gaan volgen (spoor 1) en mochten dat ook doen, zodat de vergaderingen en besluiten van daarvóór niet meer ter zake doen.
Reikwijdte vervangende machtiging
5.9. Bopri c.s. hebben verder aangevoerd dat een vervangende machtiging niet kan zien op een toedeling of de vestiging van een erfdienstbaarheid. Het hof volgt hen daarin niet. Uit de laatste zin van rechtsoverweging 3.4.3 van het onder 5.4 weergegeven arrest volgt immers dat een vervangende machtiging in de zin van artikel 5:140 lid 1 BW ook betrekking kan hebben op een toedeling van een gemeenschappelijk gedeelte aan één van de appartementseigenaars. Nu het meerdere (een toedeling van eigendom) onder de reikwijdte van een vervangende machtiging valt, geldt dat uiteraard ook voor het mindere (de vestiging van een beperkt recht).
Weigeren zonder redelijke grond?
5.10. Bij een verzoek om een vervangende machtiging moet worden beoordeeld of zonder redelijke grond medewerking wordt geweigerd. De rechter moet dit volledig toetsen en niet slechts marginaal.
5.11. Het eerste bezwaar van Bopri c.s. tegen de voorgenomen aktewijziging is de door [geïntimeerde 1] voorgestelde vergoeding van € 35.000,--. Uit de door Bopri c.s. overgelegde stukken blijkt dat het partijen niet lukte om tot afspraken te komen over de door [geïntimeerde 1] te betalen vergoeding vanwege de door haar rechtsvoorgangers uitgevoerde verbouwing, waardoor de splitsingsakte niet meer overeenstemt met de feitelijke situatie, en dat om die reden een taxatie is uitgevoerd. Anders dan Bopri c.s.
stellen, volgt echter nergens uit dat partijen bindend zijn overeengekomen dat de door [geïntimeerde 1] te betalen vergoeding zou worden vastgesteld op de waardevermeerdering van de appartementen van [geïntimeerde 1] als gevolg van de toedeling van een deel van de gemeenschappelijke ruimte en de wijziging van de bestemming van die gemeenschappelijke ruimte en de bergingen naar woonruimte.
5.12. De voorgestelde vergoeding is berekend door het gemiddelde tussen de vierkante meterprijs van een woning en een gemeenschappelijke ruimte in het appartementsgebouw te vermenigvuldigen met het aantal vierkante meters van de gemeenschappelijke ruimte die met de voorgenomen aktewijziging aan [geïntimeerde 1] wordt toegedeeld. Dit komt het hof redelijk voor, gelet op het moment en de manier waarop de van de splitsingsakte afwijkende situatie ten aanzien van de desbetreffende gemeenschappelijke ruimte is ontstaan, de plek van deze gemeenschappelijke ruimte in het gebouw en de eigendomssituatie van de bergingen. Volgens [geïntimeerden] maakt de onderhavige gemeenschappelijke ruimte feitelijk al sinds het einde van de jaren negentig deel uit van de appartementen van [geïntimeerde 1] en heeft de VvE destijds toestemming gegeven aan de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] om deze gemeenschappelijke ruimte in gebruik te nemen. Bopri c.s. hebben dit niet gemotiveerd weersproken. Bovendien betrof deze gemeenschappelijke ruimte een doodlopende gang van ongeveer 90 centimeter breed die alleen toegang gaf tot de bergingen van [geïntimeerde 1] . Deze gemeenschappelijke ruimte was voor de gezamenlijke appartementseigenaars dus niet van enig nut. Daarnaast behoorden de bergingen waarvan de bestemming met de voorgenomen aktewijziging wordt gewijzigd naar woonruimte, al toe [geïntimeerde 1] en hebben Bopri c.s. niet toegelicht waarom het redelijk zou zijn dat de gezamenlijke appartementseigenaars aanspraak kunnen maken op de waardevermeerdering die kan optreden als gevolg van een bestemmingswijziging van een privégedeelte.
5.13. Aan dit laatste doet niet af dat in het geval van erfpacht een wijziging van de bestemming in de praktijk geregeld leidt tot een verhoging van de door de erfpachter aan de erfverpachter verschuldigde canon. Nog daargelaten dat op grond van artikel 5:85 lid 2 BW het bedingen van een verplichting om erfpachtcanon te betalen facultatief is, en de hoogte van de canon dus ook, is een erfpachtrecht niet vergelijkbaar met een appartementsrecht. Een erfpachtrecht geeft de bevoegdheid om de onroerende zaak van iemand anders te houden en te gebruiken. Het appartementsrecht is een vorm van gemeenschap waarbij aan elk aandeel het exclusieve recht is gekoppeld om gebruik te maken van bepaalde gedeelten van de gemeenschappelijke goederen. De in erfpacht uitgegeven zaak is geen eigendom van de erfpachter, terwijl een privégedeelte in (mede)eigendom toebehoort aan de appartementseigenaar die daarvan het exclusieve gebruiksrecht heeft.
5.14. Tijdens de zitting hebben Bopri c.s. nog aangevoerd dat de door [geïntimeerde 1] te betalen vergoeding niet aan de VvE maar aan de eigenaren moet worden betaald. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat Bopri c.s. dit bezwaar niet al in hun beroepschrift hebben opgeworpen. Daarbij komt dat zij niet hebben toegelicht waarom dit een redelijke weigeringsgrond oplevert.
5.15. Het hof volgt Bopri c.s. evenmin in hun standpunt dat een met de feitelijke situatie overeenstemmende conceptsplitsingstekening ontbreekt en dat de wijze waarop het verzoek is geformuleerd hiervoor onvoldoende waarborg biedt. Het verzoek houdt in dat de splitsingstekening in opdracht van een notaris wordt vervaardigd. Een notaris oefent zijn werk in onafhankelijkheid uit (artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt). Aldus is er voldoende waarborg dat bij de voorgenomen wijziging van de splitsingsakte een splitsingstekening wordt toegevoegd die overeenstemt met de feitelijke situatie. Tussen partijen is verder niet in geschil dat [geïntimeerde 1] opdracht heeft gegeven aan een gespecialiseerd ingenieursbureau dat het appartementsgebouw in januari 2023 heeft bezocht en op 10 februari 2023 een conceptsplitsingstekening heeft opgesteld, die als bijlage 23 bij het verweerschrift in hoger beroep is overgelegd. Bopri c.s. hebben aangevoerd dat op deze tekening verschillende feitelijke details ontbreken. Een splitsingstekening betreft echter geen gedetailleerde plattegrond, maar een schematische weergave van de privégedeelten en de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementsgebouw. Dat de hiervoor bedoelde conceptsplitsingstekening geen goede schematische weergave is van de privégedeelten en de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementsgebouw, is niet gebleken.
5.16. Volgens Bopri c.s. kan de voorgenomen aktewijziging daarnaast niet plaatsvinden zonder dat de breukdelen worden gewijzigd, omdat het aantal vierkante meters van de appartementen van [geïntimeerde 1] wordt vergroot. Zonder een daarmee corresponderende wijziging van de breukdelen is de voorgenomen wijziging in strijd met de splitsingsakte, het reglement en de wet, aldus Bopri c.s. Ook dit gaat naar het oordeel van het hof echter niet op. Weliswaar bepaalt de tweede zin van artikel 5:113 lid 1 BW dat als de aandelen in de gemeenschap niet gelijk zijn, uit de splitsingsakte moet blijken op welke grondslag de verhouding berust, maar die bepaling ziet op de aandelen en niet op de breukdelen. Artikel 5:113 lid 1, tweede zin BW heeft overigens eerbiedigende werking voor splitsingen die hebben plaatsgevonden vóórdat het artikel is ingevoerd op 19 februari 2005 (artikel 172 lid 4 Ow NBW), zoals de onderhavige splitsing, die immers dateert van 28 april 1987 (zie hiervoor onder 3.1). Een grondslag voor ongelijke aandelen hoeft dan dus niet in de splitsingsakte te worden vermeld. Ook in de splitsingsakte en het reglement ontbreekt een bepaling die voorschrijft dat de breukdelen worden vastgesteld aan de hand van het (precieze) aantal vierkante meters van de appartementen. De omstandigheid dat in de huidige splitsingsakte voor de vaststelling van de breukdelen aansluiting is gezocht bij de vierkante meters van de appartementen, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat een verplichting bestaat om de breukdelen te wijzigen als er, zoals hier, een relatief gering aantal vierkante meters aan één van de appartementen wordt toegevoegd. Bovendien hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de notaris die de concept splitsingsakte van 2 juni 2021 heeft opgesteld, heeft geadviseerd om de breukdelen niet te wijzigen, omdat dit gelet op het relatief geringe aantal vierkante meters waarmee de appartementen van [geïntimeerde 1] worden vergroot, de moeite niet loont. Bopri c.s. hebben deze stelling niet gemotiveerd bestreden.
5.17. Het bezwaar van Bopri c.s. tegen de voorgenomen wijziging van de bestemming ‘berging’ van de ruimten A3, A4, A5, A6 en A11 naar ‘woonruimte’, inhoudende dat in het appartementsgebouw te weinig bergingen zijn, levert evenmin een redelijke weigeringsgrond op. Dit bezwaar miskent dat de ruimten A3, A4, A5, A6 en A11 al aan [geïntimeerde 1] toebehoren en dus sowieso al niet beschikbaar zijn als bergingen voor de andere appartementseigenaars.
5.18. Tijdens de zitting in hoger beroep hebben Bopri c.s. nog hun zorg uitgesproken over de vraag of de verbouwing door de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] publiekrechtelijk en constructief voldoet aan de vereisten. Zij hebben echter geen grief gericht tegen rechtsoverweging 24 van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter deze bezwaren heeft verworpen. Als gevolg daarvan staat tussen partijen vast dat indien en voor zover er constructiefouten zijn gemaakt bij de verbouwing door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] en daarvoor één of meer vergunningen ontbreken, dit niet in de weg staat aan de voorgenomen wijziging van de splitsingsakte.
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt Bopri c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 343,- aan verschotten en op € 2.428,- aan salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.E. van der Werff, mr. J.C. Toorman en mr. M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024.
Ongedaanmaking verbouwing
5.21. Aangezien het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, acht het hof de door Bopri c.s. gevorderde ongedaanmaking niet opportuun. Zodra de voorgenomen aktewijziging heeft plaatsgevonden, wijkt de feitelijke situatie immers niet langer af van de splitsingsakte.
5.22. Daarbij komt dat Bopri c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vordering tot ongedaanmaking van de door de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] aangebrachte wijzigingen in gemeenschappelijke gedeelten. De gemeenschappelijke gedeelten behoren immers toe aan de gezamenlijke appartementseigenaars en het beheer daarvan berust bij de VvE. Het is dus aan de gezamenlijke appartementseigenaars of de VvE om op te treden tegen aanpassingen aan gemeenschappelijke gedeelten, voor zover die aanpassingen ongeoorloofd zijn aangebracht. Ten aanzien van de wijzigingen die alleen de privégedeelten van [geïntimeerde 1] betreffen, geldt bovendien dat een appartementseigenaar zonder toestemming van de andere appartementseigenaren veranderingen mag aanbrengen in zijn privégedeelte, mits deze geen nadeel aan een ander gedeelte toebrengen (art. 5:119 lid 1 BW). Dat de door de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] aangebrachte wijzigingen nadeel toebrengen aan een ander gedeelte, hebben Bopri c.s. niet (voldoende) onderbouwd.
Bewijsaanbod
5.23. Het bewijsaanbod van Bopri c.s. wordt gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.
Slotoverweging
5.24. De grieven treffen geen doel. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Aangezien Bopri c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep grotendeels in het ongelijk zijn gesteld zijn zij terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld en zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.