ECLI:NL:RBROT:2024:35

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 23/1059 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2024 in de zaak tussen [naam eiser] , h.o.d.n. [naam apotheek] ( [afkorting naam apotheek] ) , uit [plaats] , eiser (gemachtigde: [naam gemachtigde] ) en Autoriteit Consument & Markt (de ACM), (gemachtigden: mr. E. Plantinga en mr. P.J. Schnezler). Inleiding en procesverloop 1. Eiser heeft op 21 april 2022 bij de ACM een verzoek tot openbaarmaking ingediend dat ziet op:- een door de Raad van Bestuur van de rechtsvoorganger van de ACM (de Nederlandse Mededingingsautoriteit) vastgestelde zienswijze over de samenwerking tussen apothekers binnen een joint venture in Tilburg (besluit nummer 2688-157, Stadsapotheken Tilburg);- een vastgestelde zienswijze inzake toetreding van nieuwe toetreders tot de openbare farmacie (nieuwe apotheken). 1.1. Met het besluit van 11 mei 2022 (primair besluit) heeft de ACM dit verzoek van eiser afgewezen omdat de ACM niet beschikt over documenten waarin dergelijke zienswijzen zijn neergelegd. 1.2. Tijdens de bezwaarprocedure heeft eiser zijn verzoek verduidelijkt in die zin dat hij (vooral) stukken verlangt rond de oprichting van de apothekers joint ventures in Apeldoorn en Zutphen. Verder heeft hij zijn verzoek aangevuld met documenten die de ACM heeft rondom de “Visie regionale samenwerking in de farmaceutische zorg” van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP). Aan de hand van het verduidelijkte en aangevulde verzoek van eiser heeft de ACM in de bezwaarfase een aantal documenten gevonden die voldoen aan dat verzoek. 1.3. Met het bestreden besluit heeft de ACM het bezwaar van eiser over de reikwijdte van zijn openbaarmakingsverzoek gegrond verklaard, geweigerd de gevonden documenten aan eiser te verstrekken en het bezwaar van eiser over de openbaarmaking van documenten die de ACM heeft rondom de “Visie regionale samenwerking in de farmaceutische zorg” van de KNMP ongegrond verklaard. 1.4. De ACM heeft de stukken waarvan zij de openbaarmaking heeft geweigerd aan de rechtbank overgelegd. Zij heeft daarbij verzocht alleen de rechtbank van deze stukken te laten kennisnemen. Eiser heeft de rechtbank toestemming gegeven om deze stukken te betrekken bij haar uitspraak. 1.5. De ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.6. Eiser heeft op dit verweerschrift gereageerd. 1.7. De rechtbank heeft het beroep op 27 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser en zijn gemachtigde en de gemachtigden van de ACM.

Wat moet de rechtbank beoordelen? 2. De rechtbank beoordeelt het beroep van eiser tegen de weigering tot openbaarmaking van documenten. Dat doet zij aan de hand van de beroepsgronden van eiser. 3. Het bestreden besluit ziet alleen op de weigering tot openbaarmaking van documenten en dat begrenst de beoordeling van de rechtbank. De rechtbank kan alleen beoordelen of de ACM de openbaarbaarmaking van deze documenten heeft kunnen weigeren. Dat betekent dat in deze procedure de beroepsgronden die eiser aanvoert over - kort gezegd - de verstoring van de mededinging tussen hem en andere apothekers in Apeldoorn, waaronder de door eiser gestelde uitsluiting van [afkorting naam apotheek] / [naam eiser] , en de toezichthoudende rol van de ACM in dat kader, niet aan de orde kunnen komen. Heeft de ACM de openbaarmaking van de documenten kunnen weigeren? 4. De rechtbank is van oordeel dat de ACM de openbaarmaking van de documenten niet ten onrechte heeft geweigerd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wetgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. 6. De ACM weigert de documenten aan eiser te verstrekken omdat openbaarmaking daarvan in strijd zou zijn met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht. De ACM beroept zich daarbij op artikel 12w, vierde lid, in samenhang met artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument & Markt (Iw). 7. Eiser doet in zijn verzoek tot openbaarmaking ook een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), die inmiddels is vervangen door de Wet Open Overheid (Woo). Uit de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven volgt echter dat de artikelen 7, eerste lid, en 12u, 12v en 12w van de Iw een uitputtende regeling vormen die voorrang heeft op de Wob, nu de Woo. 8. De rechtbank zal hierna kort het systeem van de Iw toelichten.8.1. Artikel 7, eerste lid, van de Iw bevat een geheimhoudingsverplichting voor gegevens en inlichtingen die de ACM heeft verkregen bij de uitvoering van een aan haar opgedragen taak. Zulke gegevens en inlichtingen kunnen dus in beginsel niet openbaar worden gemaakt. 8.2. Artikel 12w van de Iw is van toepassing op documenten die de ACM zelf heeft vervaardigd of heeft laten vervaardigen voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak. Die documenten kan de ACM openbaar maken. Dit geldt ook als deze documenten verkregen gegevens in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw bevatten. Zodra het om een vervaardigd document gaat, dient de toetsing van de openbaarmaking dus geheel onder artikel 12w van de Iw plaats te vinden. 8.3. Hoewel uit artikel 12w, eerste lid, van de Iw volgt dat de ACM vervaardigde documenten openbaar kan maken, moet de ACM dit onder bepaalde omstandigheden toch weigeren. Dit is het geval wanneer openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd komt met het belang van het aan de ACM opgedragen toezicht. Dit volgt uit artikel 12w, vierde lid, in samenhang bezien met artikel 12u, vierde lid, van de Iw. Daarnaast mogen bepaalde gegevens die op grond van de Woo niet openbaar gemaakt mogen worden, ook niet op grond van de Iw openbaar gemaakt worden. Dit volgt uit artikel 12w, tweede lid, van de Iw. 9. De ACM stelt dat zij in de door eiser verzochte stukken informatie heeft verwerkt die zij heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar wettelijke taak, namelijk het houden van toezicht op de Mededingingswet (Mw). Voor zover de stukken informatie bevatten die niet is gebaseerd op informatie die de ACM heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar wettelijke taak, heeft zij deze vervaardigd in het kader van het toezicht op de Mw. Dit betekent dat de toetsing van de openbaarmaking geheel onder artikel 12w van de Iw dient plaats te vinden. 10. Zoals blijkt uit het bestreden besluit en zoals nader toegelicht in het verweerschrift en ter zitting, vindt de ACM het niet wenselijk om door haar vervaardigde documenten openbaar te maken wanneer daarin informatie is opgenomen die gegevens of inlichtingen in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw bevatten, of daarop voortbouwt. Het via de band van artikel 12w van de Iw openbaar maken van deze gegevens mag de effectieve werking van de geheimhoudingsplicht volgens de ACM niet ondergraven. De ACM hanteert als uitgangspunt dat documenten uit toezichts-, handhavings- of reguleringsdossiers in beginsel niet openbaar worden gemaakt. Deze documenten bevatten doorgaans vertrouwelijke gegevens over onder toezicht gestelde partijen. De ACM stelt dat zij bij de uitvoering van de taken die zij opgedragen heeft gekregen in het kader van toezicht, handhaving en regulering in hoge mate afhankelijk is van het kunnen beschikken over vertrouwelijke gegevens en inlichtingen van ondernemingen waarop zij toezicht houdt. De betrokken ondernemingen verstrekken die gegevens en inlichtingen aan de ACM in het vertrouwen dat de ACM deze niet openbaar maakt. Indien de ACM die gegevens en inlichtingen alsnog openbaar maakt, kan de vertrouwensrelatie tussen de ACM en de onder toezicht gestelde ondernemingen onder druk komen te staan. De uitvoering van de wettelijke taken van de ACM kan daardoor worden bemoeilijkt omdat zeer aannemelijk is dat de ACM dan niet meer kan beschikken over gegevens van en inlichtingen over ondernemingen die nodig zijn om haar taken uit te kunnen voeren. Over de door de ACM vervaardigde stukken die ter beoordeling voor liggen, stelt de ACM verder nog dat zij daarin ingaat op de wijze waarop zij invulling geeft aan artikel 6 van de Mw en aan een verzoek om een informele zienswijze. Die inhoud is van zodanig strategische aard dat de ACM deze stukken niet openbaar kan maken. Dat zou ten koste gaan van de mededinging en het effectieve mededingingstoezicht. 11. De rechtbank is van oordeel dat de ACM hiermee toereikend heeft gemotiveerd waarom zij niet over zal gaan tot openbaarmaking van de documenten. 12. Eiser heeft nog verwezen naar twee citaten op de website van de ACM over het doel van het toezicht door de ACM: “Markten goed laten werken voor mensen en bedrijven.” “Gezonde concurrentie draagt bij aan goede, toegankelijke en betaalbare zorg. De ACM houdt toezicht op concurrentie en samenwerking in de zorg. Er is veel ruimte voor samenwerking zolang u de concurrentie niet onnodig beperkt. En de afspraken niet schadelijk zijn voor patiënten en verzekerden.” Eiser stelt dat de markt in Apeldoorn niet goed functioneert, omdat er sprake is van een kartel, en dat de afspraken schadelijk zijn voor patiënten en verzekerden. 13. Deze stelling van eiser vergt echter een inhoudelijke beoordeling van de markt door de ACM die, zoals is toegelicht onder 3., in het kader van een verzoek tot openbaarmaking van documenten niet aan de orde is. 14. Ook voert eiser onder verwijzing naar de Woo aan dat door tijdsverloop de stukken niet meer vertrouwelijk hoeven te worden gehouden. De rechtbank heeft echter eerder in deze uitspraak uitgelegd dat de Woo niet op het verzoek van eiser van toepassing is. Verder heeft de ACM toereikend gemotiveerd dat tijdsverloop niets af doet aan de afbreuk die openbaarmaking kan doen aan het toezicht op en handhaving van de mededingingsregels. 15. Bij een beslissing tot openbaarmaking is geen plaats voor het meewegen van de individuele belangen van de verzoeker. Openbaarmaking in de zin van de Iw betekent, net als openbaarmaking op grond van de Wob, nu de Woo, het voor een ieder openbaar maken. Hieruit volgt dat de ACM terecht de specifieke belangen van eiser niet heeft betrokken bij de beoordeling van het verzoek tot openbaarmaking.

16. De ACM heeft de openbaarmaking van de documenten niet ten onrechte geweigerd. Het beroep is ongegrond. Eiser krijgt daarom het griffierecht niet terug. Hij krijgt ook geen vergoeding van zijn proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, voorzitter en mr. E. Lunenberg, en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wetgeving Instellingswet Artikel 2, vijfde lid De werkzaamheden van de Autoriteit Consument en Markt hebben tot doel het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. Daaronder wordt verstaan het bewaken, bevorderen en beschermen van een effectieve mededinging en gelijke concurrentievoorwaarden op markten en het wegnemen van belemmeringen daarvoor. Artikel 7 1. Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen mogen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid. 2. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt. 3. In afwijking van het eerste lid is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan: a. een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder en andere persoon, belast met de opsporing van strafbare feiten, onderscheidenlijk het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, indien bij regeling van Onze Minister is bepaald dat verstrekking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een aan dat bestuursorgaan, die dienst, die toezichthouder of die andere persoon opgedragen taak, b. een buitenlandse instelling, indien het gaat om gegevens of inlichtingen die van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die buitenlandse instelling en die buitenlandse instelling op grond van nationale wettelijke regels is belast met de toepassing van regels op dezelfde gebieden als waarop de taken, bedoeld in artikel 2, tweede lid, betrekking hebben, of c. degene op wie de gegevens of inlichtingen betrekking hebben voor zover deze gegevens of inlichtingen door of namens hem zijn verstrekt. 4. Verstrekking aan een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder of andere persoon als bedoeld in het derde lid, onder a, of aan een in het derde lid, onder b, bedoelde buitenlandse instelling vindt uitsluitend plaats indien: a. de geheimhouding van de gegevens of inlichtingen in voldoende mate is gewaarborgd, en b. voldoende is gewaarborgd dat de gegevens of inlichtingen niet zullen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze worden verstrekt. Artikel 12u 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt. 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. 5. Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12w 1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. 2. Gegevens die ingevolge artikel 5.1, eerste, tweede en vijfde lid, van de Wet open overheid niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt. 3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit. 4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 5. Eenieder kan verzoeken om toepassing van het eerste lid. Het verzoek wordt toegewezen, voor zover het tweede of het vierde lid hieraan niet in de weg staan. 6. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt. Op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zoals bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169, onder 8.3 en 9.1, en van 20 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:435 onder 5.2. Uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3293, onder 6. Bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 juni 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4948, onder 4.