ECLI:NL:RBROT:2018:7319

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/1651 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 september 2018 in de zaak tussen [naam] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. J. Wijmans, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. R. Rodenrijs.

Voor een weergave van het procesverloop tot aan de tussenuitspraak (ECLI:NL:RBROT:2018:3293) van 26 april 2018 verwijst de rechtbank naar de tussenuitspraak. In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het besluit van 31 januari 2017 (het bestreden besluit) geen deugdelijke motivering bevat en heeft zij ACM in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen. Bij brief van 24 mei 2018 heeft ACM gebruik gemaakt van de gelegenheid om dit gebrek te herstellen en een aanvullende motivering ingediend. Bij brief van 25 juni 2018 heeft eiseres hierop gereageerd. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

1. Voor de van belang zijnde feiten en standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de tussenuitspraak. 2. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestreden besluit, voor zover daarin alleen artikel 7 van de Instellingswet (Iw) aan de weigering tot openbaarmaking ten grondslag is gelegd, geen stand kan houden. Ter zitting is door ACM erkend dat bepaalde documenten door haarzelf of in opdracht van ACM zijn vervaardigd voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak. Deze documenten vallen dus onder de reikwijdte van artikel 12w van de Iw. Zoals onder 6. van de tussenuitspraak is overwogen, is toepassing van artikel 7, eerste lid, van de Iw op dergelijke documenten uitgesloten. Voor zover in het bestreden besluit de weigering is gebaseerd op de weigeringsgronden van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), kan het besluit evenmin stand houden. Zoals onder 8. van de tussenuitspraak is overwogen is het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw van toepassing op het verzoek van eiseres en niet de Wob. Indien op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Iw tot openbaarmaking van documenten wordt overgegaan, worden gelet op het tweede lid van dit artikel de gegevens in deze documenten die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar gemaakt. 3. De rechtbank heeft nu te beoordelen of ACM in haar brief van 24 mei 2018 haar besluit alsnog voldoende heeft gemotiveerd, en daarmee de motiveringsgebreken heeft hersteld. 4. Bij brief van 24 mei 2018 heeft ACM de volgende aanvullende motivering op het besluit van 31 januari 2017 gegeven: “Verkregen gegevens en inlichtingen (artikel 7 Iw) Gegevens en inlichtingen die de ACM heeft verkregen in het kader van de uitvoering van een bij of krachtens de wet aan de ACM opgedragen taak vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, Iw. Voor zover het verzoek van [eiseres] ziet op dergelijke gegevens en inlichtingen, weigert de ACM deze documenten te verstrekken nu de geheimhoudingsplicht daaraan in de weg staat. Concreet bevatten de volgende documenten informatie die de ACM heeft verkregen in verband met onderzoek naar [bedrijf 1] en [bedrijf 2] : Inventarislijst 1A: 3, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 14, 15, 16 Inventarislijst 1B: 4, 6, 8, 10, 12, 13, 16 en 17 Door of in opdracht van de ACM vervaardigde documenten De overige documenten zijn door of in opdracht van de ACM vervaardigd. Op deze documenten is artikel 12w van de Iw van toepassing. De artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw zijn wettelijke voorschriften als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Iw. Deze artikelen maken het mogelijk voor de ACM om in afwijking van de geheimhoudingsplicht (sanctie)besluiten en door of in opdracht van de ACM vervaardigde documenten openbaar te maken. Over de openbaarmakingsdoeleinden van deze artikelen heeft de wetgever het volgende overwogen: “Het doel (...) is allereerst consumenten en marktorganisaties in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen voor marktorganisaties die de geldende regels overtreden. De consument loopt zo minder risico zelf het slachtoffer te worden van het optreden van een dergelijke marktorganisatie. Maar de openbaarmaking waarschuwt ook de (andere) marktorganisaties om dergelijke overtredingen niet te begaan maar zich aan de regels te houden (generale preventie). Openbaarmaking draagt zo ook bij aan de naleving van de door de ACM te handhaven normen. Door openbaarmaking worden consumenten voorts in staat gesteld zich te informeren over die normen, over de wijze waarop de normen door de ACM worden gehandhaafd en over de wijze waarop de ACM meer algemeen haar taken uitvoert. En ten slotte draagt openbaarmaking eraan bij transparant te maken hoe de ACM haar taken uitvoert.” (Kamerstukken II 2012/13 33 622 nr. 3, p. 59.) Ten aanzien van de discretionaire bevoegdheid die de ACM op grond van artikel 12w van de Iw heeft om door of in opdracht van de ACM vervaardigde besluiten of documenten openbaar te maken heeft de wetgever het volgende voorop gesteld: “Voor dergelijke besluiten en documenten dient de ACM zelf de afweging te maken of zij deze al dan niet openbaar maakt. Omdat het belang van (zo vroeg mogelijke) waarschuwing hier doorgaans niet meer aan de orde zal zijn, kan hier per geval de afweging worden gemaakt of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie.” (Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 3, p. 62) Uit deze passage blijkt dat het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid voor de ACM om op eigen initiatief over te gaan tot het openbaar maken van besluiten of documenten als de ACM dit nuttig en nodig acht uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Het openbaar maken van (willekeurige) dossierstukken zal doorgaans niet bijdragen aan deze openbaarmakingsdoelen. Voor zover [eiseres] met het verzoek heeft beoogd informatie te verkrijgen over het onderzoek naar [bedrijf 1] en [bedrijf 2] teneinde een betoog te onderbouwen in de procedure over de aan [eiseres] opgelegde boete wegens overtreding van het spamverbod, wijst de ACM op artikel 12w, vijfde lid, van de Iw. Openbaarmaking op grond van artikel 12w van de Iw is niet aan de orde op het moment dat een ander wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt. De wettelijke bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn de aangewezen bepalingen om stukken te verkrijgen met het oog op het onderbouwen van standpunten in een procedure. Artikel 12w van de Iw is daarvoor niet de juiste juridische ingang. Andere besluiten dan besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen en door of in opdracht van de ACM vervaardigde documenten hoeft de ACM niet openbaar te maken. De ACM zal in de regel geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid om door of in opdracht van de ACM vervaardigde documenten uit haar toezichts- handhavings- en reguleringsdossiers actief openbaar te maken. Er is slechts ruimte voor een uitzondering op dit uitgangspunt als de ACM oordeelt dat openbaarmaking op grond van artikel 12w van de Iw duidelijk nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Daar komt bij dat de ACM van oordeel is dat het niet wenselijk is om (door de ACM vervaardigde) documenten openbaar te maken die informatie bevatten die (voortbouwen op) gegevens of inlichtingen in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw, omdat het via de band van artikel 12w van de Iw openbaar maken van deze gegevens de effectieve werking van de geheimhoudingsplicht niet mag ondergraven. Als geen sprake zou zijn van door de ACM vervaardigde documenten, zouden deze gegevens of inlichtingen in beginsel geheim moeten blijven op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw. De ACM zal daarom in de regel geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid om deze documenten op grond van artikel 12w van de Iw openbaar te maken als daarmee gegevens of inlichtingen in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw alsnog openbaar zouden worden. De wetgever heeft in het systeem van de artikelen 7 en 12u, 12v en 12w van de Iw niet voor niets de geheimhoudingsplicht voorop gesteld. Derden mogen erop vertrouwen dat gegevens die zij aan de ACM hebben verstrekt in het kader van een toezichtsrelatie, in beginsel ook slechts voor toezichtsdoeleinden zullen worden gebruikt. Als deze gegevens openbaar zouden worden gemaakt, zou dit naar het oordeel van de ACM in de regel in strijd zijn met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving in de zin van artikel 12w, vierde lid, van de Iw in samenhang bezien met artikel 12u, vierde lid, van de Iw.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; bepaalt dat ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt; veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 751,50, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 6 september 2018. De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Indien hiervan sprake is, blijft openbaarmaking achterwege. De ACM ziet in het verzoek van [eiseres] geen aanleiding om alsnog gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid tot het openbaar maken van door haar vervaardigde documenten die zien op het onderzoek naar [bedrijf 1] en [bedrijf 2] naar een mogelijke overtreding van het spamverbod. In het kader van voorlichting en transparantie heeft de ACM in het persbericht van 10 december 2015 het publiek geïnformeerd over de maatregelen die deze ondernemingen hebben genomen om spam te voorkomen. Het openbaar maken van de door of in opdracht van de ACM vervaardigde documenten draagt op zichzelf niet bij aan (verdere) transparantie of voorlichting.” 5. Eiseres stelt dat ACM geen evenredige belangenafweging in dit concrete geval heeft gemaakt. Het belang van eiseres is door ACM niet meegewogen en miskend, aangezien eiseres niet uitsluitend de documenten ter onderbouwing van haar betoog in de hoger beroepszaak wil. Eiseres wil ook inzicht in de wijze waarop ACM de regels uitlegt en toepast. Dit sluit aan bij het doel van artikel 12w van de Iw. Het persbericht waarnaar ACM verwijst bevat niet de maatregelen die door partijen zijn genomen. 6.1. De rechtbank begrijpt het standpunt van ACM als volgt. Indien documenten op de inventarislijsten uitsluitend gegevens en inlichtingen bevatten die ACM heeft verkregen in verband met een aan haar opgedragen taak, vallen deze documenten onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw. De overige op de inventarislijsten weergegeven documenten zijn vervaardigd door ACM in het kader van een aan haar opgedragen taak, en vallen daarmee onder artikel 12w van de Iw. Daarbij hanteert ACM de gedragslijn dat, voor zover deze vervaardigde documenten zich bevinden in toezichts-, handhavings- en reguleringsdossiers, deze in de regel niet openbaar gemaakt zullen worden. Openbaarmaking van deze documenten zal enkel plaatsvinden indien ACM dit nuttig en nodig acht uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Subsidiair neemt ACM ten aanzien van de toepassing van artikel 12w van de Iw het standpunt in dat, indien een vervaardigd document dat onder artikel 12w van de Iw valt, ook verkregen gegevens in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw bevat, dit document in de regel niet openbaar gemaakt zal worden. Het subsidiaire standpunt behoeft echter, gelet op wat hierna wordt overwogen, geen bespreking. 6.2. De rechtbank is van oordeel dat ACM met de onder 4. weergegeven toelichting toereikend heeft gemotiveerd waarom zij in dit geval niet over zal gaan tot openbaarmaking van de door eiseres verzochte documenten. Voor zover het daarbij gaat om documenten die door ACM zelf of in opdracht van ACM zijn vervaardigd voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak, stelt de rechtbank vast dat ACM handelt in overeenstemming met de hiervoor onder 6.1 bij het primaire standpunt weergegeven gedragslijn, terwijl ACM naar het oordeel van de rechtbank ook in redelijkheid tot deze gedragslijn heeft kunnen komen. 6.3. Bij een beslissing tot openbaarmaking is geen plaats voor het meewegen van de individuele belangen van de verzoeker. Openbaarmaking in de zin van de Iw impliceert, net als openbaarmaking op grond van de Wob, het voor een ieder openbaar maken. Dit kan ook – impliciet – afgeleid worden uit de geschiedenis van Stroomlijningswet (bijvoorbeeld Kamerstukken II 2012/2013, 33 622, nr. 7, p. 36), waarin de belangen van de individuele aanvrager niet genoemd worden. Hieruit volgt dat ACM terecht de specifieke belangen van eiseres niet heeft betrokken bij de beoordeling van het verzoek tot openbaarmaking. 7.1. Eiseres betoogt verder dat ACM per document en per documentonderdeel een afweging had moeten maken. 7.2. In de uitspraak van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169, overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat ACM per document moet specificeren welke informatie onder het geheimhoudings- en openbaarmakingssysteem van de artikelen 7, 12u, 12v en 12w, van de Iw valt en de openbaarmaking van de overige informatie moet toetsen aan de Wob. In de brief van 24 mei 2018 heeft ACM, door een onderscheid te maken tussen documenten op de inventarislijsten die onder artikel 7 van de Iw en onder artikel 12w van de Iw vallen, naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk gespecificeerd welke informatie onder welk artikel van de Iw valt. Voor zover sprake is van door ACM vervaardigde documenten in de zin van artikel 12w van de Iw, wordt de weigering van elk van deze documenten gedragen door de algemene motivering dat dergelijke documenten in toezichts-, handhavings- en reguleringsdossiers in de regel niet openbaar gemaakt zullen worden, tenzij ACM dit nuttig en nodig acht uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Dergelijke voorlichting had ACM reeds tot op zekere hoogte gegeven door middel van het persbericht van 10 december 2015, zodat geen aanleiding bestond om in dit geval van haar gedragslijn af te wijken. 8.1. De rechtbank stelt echter vast dat niet bij alle documenten de weigering van openbaarmaking op juiste wijze is gemotiveerd. De rechtbank zal deze documenten hierna benoemen. 8.2. Het eerste document van gedingstuk 3 uit het [bedrijf 1] -dossier is een bewijs van ontvangst van verkregen informatie. Dat bewijs van ontvangst valt niet onder verkregen gegevens, maar kan overeenkomstig de gedragslijn van ACM met toepassing van artikel 12w, eerste lid, van de Iw worden geweigerd op de grond dat openbaarmaking van dit door ACM vervaardigde document niet nuttig en/of nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. 8.3. De stukken 11, 12 en 14 uit het [bedrijf 1] -dossier en stuk 10 uit het [bedrijf 2] dossier zijn e-mailconversaties die bestaan uit een samenstel van berichten, waarvan bepaalde berichten door ACM zijn opgesteld en dus zijn vervaardigd in het kader van een aan haar opgedragen taak. Deze door ACM opgestelde berichten vallen dus niet onder artikel 7, eerste lid, van de Iw, maar onder artikel 12w, eerste lid, van de Iw. Openbaarmaking daarvan kan dus eveneens overeenkomstig de gedragslijn van ACM worden geweigerd op de grond dat openbaarmaking van deze door ACM vervaardigde documenten niet nuttig en/of nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. 9. Gelet op wat in de tussenuitspraak is overwogen, is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Met de brief van 24 mei 2018 heeft ACM het gebrek niet volledig hersteld. Gelet echter op wat hiervoor onder 6. tot en met 8. is overwogen, kunnen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand worden gelaten. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 11. De rechtbank ziet aanleiding om ACM met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaak met zaaknummer ROT 17/773. Bij de uitspraak in de zaak ROT 17/773 is al een kostenvergoeding toegekend voor het verschijnen ter zitting en de door eiseres gedeclareerde reiskosten, zodat dit in deze zaak achterwege blijft. De overige kosten in deze zaak stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 751,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).