ECLI:NL:RBROT:2018:3294

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/773 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. J. Wijmans, en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. R. Rodenrijs.

Bij besluit van 26 juli 2016 (het primaire besluit) heeft ACM het verzoek van eiseres om toezending van alle onder ACM berustende informatie over onderzoek van ACM naar een mogelijke overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (Tw) door [bedrijf] afgewezen. Bij besluit van 23 december 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2017. Namens eiseres is [persoon] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Wettelijk kader: 1.1. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie. Artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d en g, van de Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…) d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; (…) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. 1.2. Artikel 2, tweede lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) bepaalt dat ACM is belast met de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat de werkzaamheden van ACM tot doel hebben het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. Daaronder wordt verstaan het bewaken, bevorderen en beschermen van een effectieve mededinging en gelijke concurrentievoorwaarden op markten en het wegnemen van belemmeringen daarvoor. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw mogen gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, zijn verkregen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt. Artikel 12u van de Iw luidt als volgt: “(…) 2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken. 4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege. (…)” Artikel 12w van de Iw luidt als volgt: “1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. 2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt. 3. Artikel 12u, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit. 4. Artikel 12u, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.” Besluitvorming ACM 2. Bij brief van 7 juli 2016 is namens eiseres het volgende aan ACM geschreven: “Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur verzoek ik u, namens [eiseres] , om toezending van alle onder u berustende informatie over het onderzoek van ACM naar een mogelijke overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet door [bedrijf] . Ik verzoek u binnen de wettelijke termijn van vier weken te beslissen op dit verzoek en geen gebruik te maken van de verdagingsmogelijkheid.” 3. In het primaire besluit heeft ACM het verzoek van eiseres afgewezen. ACM heeft dit besluit bij het bestreden besluit gehandhaafd. Hieraan heeft ACM ten grondslag gelegd dat informatie over (al dan niet lopende) onderzoeken onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7 van de Iw valt. Uit het overleggen van een inventarislijst of overzicht waarin per document wordt aangegeven welke documenten onder artikel 7 van de Iw vallen, zou volgens ACM kunnen worden opgemaakt dat er sprake is (geweest) van onderzoek. Dit zou het uitgangspunt van de geheimhoudingsplicht uithollen. Indien er sprake zou zijn (geweest) van onderzoek en er documenten zouden zijn die niet onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, van de Iw vallen, staan de weigeringsgronden van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder d en g, van de Wob aan het verstrekken van eventuele informatie in de weg. Beoordeling

5. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Iw én die van de Stroomlijningswet volgt dat de wetgever met het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw heeft bedoeld een uitputtende regeling te treffen die voorrang heeft op de Wob indien de informatie betrekking heeft op een aan ACM opgedragen taak. Binnen dat systeem vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw gegevens en inlichtingen die ACM heeft verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. Dergelijke verkregen gegevens kunnen dus in beginsel niet openbaar worden gemaakt. Indien daarentegen wordt verzocht om documenten die door ACM zelf of in opdracht van ACM zijn vervaardigd voor de uitvoering van een aan haar opgedragen taak, vindt artikel 12w van de Iw toepassing. Dit geldt ook voor zover dergelijke documenten verkregen gegevens in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Iw bevatten. Artikel 12w van de Iw is namelijk een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Iw, waardoor het op basis van artikel 12w van de Iw openbaar maken van verkregen gegevens en inlichtingen niet in strijd komt met het geheimhoudingsgebod van artikel 7, eerste lid, van de Iw (Kamerstukken II 2012/2013, 33622, nr. 3, p. 63). Zodra het om een door of in opdracht van ACM vervaardigd document gaat, dient de toetsing van de openbaarmaking dus geheel onder artikel 12w van de Iw plaats te vinden. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft overwogen in de uitspraak van 20 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:435, betekent overigens het enkel toevoegen door ACM van verkregen gegevens aan andere verkregen gegevens niet dat het om een door ACM vervaardigd document als bedoeld in artikel 12w, eerste lid, van de Iw gaat. Omdat het gesloten systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw geldt in geval van informatie die ziet op de uitvoering van een aan ACM opgedragen wettelijke taak, is in een dergelijk geval de Wob niet van toepassing. 6. Een verzoek tot openbaarmaking kan ook zien op informatie die niet betrekking heeft op een aan ACM opgedragen wettelijke taak. In dat geval is de Wob van toepassing. Blijkens de parlementaire geschiedenis valt hierbij te denken aan informatie over de interne bedrijfsvoering van ACM, bonnetjes van bestuursleden, enzovoort. Zoals het CBb heeft overwogen in de uitspraak van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169, kan ook worden gedacht aan informatie over hoe besluiten tot stand komen, zoals de wijze van corresponderen, uiteraard voor zover deze informatie niet specifiek betrekking heeft op de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. 7. Het verzoek van eiseres ziet op alle onder ACM berustende informatie over het onderzoek van ACM naar een mogelijke overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet door [bedrijf] . De rechtbank stelt vast dat dit verzoek ziet op informatie die ACM heeft verkregen of vervaardigd in het kader van haar wettelijke taak. Dit betekent dat het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw van toepassing is op het verzoek van eiseres. 8. De rechtbank is van oordeel dat voor zover ACM informatie heeft verkregen in verband met een (mogelijk) onderzoek naar [bedrijf] , ACM het verzoek van eiseres terecht heeft afgewezen op grond van artikel 7 van de Iw. Voor zover er echter sprake is of zou zijn van door ACM vervaardigde documenten met betrekking tot dit (mogelijke) onderzoek, had ACM ten aanzien van deze documenten artikel 12w van de Iw ten grondslag moeten leggen aan haar besluitvorming. Voor zover in het bestreden besluit de weigering is gebaseerd op de weigeringsgronden van de Wob kan het besluit evenmin stand houden. Zoals onder 7. is overwogen is het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw van toepassing op het verzoek van eiseres en niet de Wob. Het bestreden besluit komt dan ook, onder gegrondverklaring van het beroep, voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 9.1. De rechtbank ziet evenwel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 9.2. Ter zitting heeft ACM toegelicht dat zij, voor zover er door haar vervaardigde documenten met betrekking tot een (mogelijk) onderzoek naar [bedrijf] voorhanden zijn, geen gebruik wenst te maken van haar bevoegdheid om deze documenten op grond van artikel 12w van de Iw openbaar te maken. Hierbij heeft ACM gesteld dat een onderneming door openbaarmaking van onderzoeksgegevens in een ongunstig daglicht kan worden gesteld. ACM heeft het belang van [bedrijf] om niet in verband te worden gebracht met een mogelijk lopend onderzoek zwaarder laten wegen dan het belang van openbaarmaking. 9.3. Bij de beoordeling van deze aanvullende motivering van ACM stelt de rechtbank voorop dat artikel 12w, eerste lid, van de Iw, ACM een discretionaire bevoegdheid geeft om door haar in het kader van haar wettelijke taak vervaardigde documenten openbaar te maken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de belangen heeft kunnen afwegen zoals onder 9.2 weergegeven. Ook de wetgever heeft in de geschiedenis van de totstandkoming van de Stroomlijningswet (Kamerstukken II 2012/2013, 33622, nr. 3, p. 61 - 62) oog gehad voor de gedachte: “waar rook is, is vuur”. 10. Het CBb overwoog in zijn uitspraak van 17 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:169, dat ACM concreet moet onderzoeken of er in de documenten waarvan om openbaarmaking is verzocht informatie voorkomt die niet valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, van de Iw. In tegenstelling tot het betoog van eiseres verplicht deze uitspraak ACM in dit geval niet tot het overleggen van een inventarislijst of een overzicht waarin per document of documentonderdeel wordt gemotiveerd op welke grond openbaarmaking achterwege is gelaten. Als ACM dit zou doen, dan zou immers alsnog openbaar worden of er wel of geen lopend onderzoek is naar [bedrijf] , terwijl ACM dit, voor zover het om verkregen informatie gaat, op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw niet openbaar maakt en, voor zover het om door ACM vervaardigde documenten gaat, op grond van artikel 12w van de Iw mag weigeren openbaar te maken door het belang van een marktorganisatie om niet in verband te worden gebracht met lopend onderzoek zwaarder te laten wegen dan het belang van openbaarmaking. 11. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de weigering tot openbaarmaking van door ACM verkregen gegevens dan wel vervaardigde documenten die betrekking hebben op een al dan niet lopend onderzoek naar [bedrijf] op grond van de artikelen 7 en 12w van de Iw in stand kan blijven. 12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 13. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Ook dient ACM de door eiseres gedeclareerde reiskosten te vergoeden tot bedrag van € 30,40 (kosten openbaar vervoer 2e klas).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de reiskosten van eiseres tot een bedrag van € 30,40 te betalen aan eiseres; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,- te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.