ECLI:NL:CBB:2016:435

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/393 15400 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2016 op het hoger beroep van: Gasunie Transport Services B.V., te Groningen, appellante (GTS) (gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. S.T.M. Terpstra), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2016, kenmerk ROT 15/8011, in het geding tussen appellante en Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM) (gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekaussen en mr. R. Rodenrijs)

GTS heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2338). ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij besluit van 20 oktober 2015 heeft ACM afwijzend beslist op het verzoek van GTS om informatie op grond van artikel 3 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) en artikel 12w van de Instellingswet ACM (Iw) met betrekking tot de kosten- en outputdata van Duitse netbeheerders welke worden gebruikt in een door Frontier Economics verricht onderzoek naar de statische efficiëntie van GTS. De resultaten van de uit dit onderzoek voortvloeiende kostenbenchmark worden door ACM betrokken bij de vaststelling van het methodebesluit voor GTS met betrekking tot de aankomende reguleringsperiode. 1.3 GTS heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op verzoek van GTS heeft ACM het bezwaarschrift van GTS op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank teneinde het als een beroepschrift te behandelen. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van GTS ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen. “5. Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3381) bevat artikel 7 van de Iw een bijzondere openbaarmakingsregeling die voorgaat op de Wob. Nu de door eiseres verzochte gegevens verband houden met enige werkzaamheid van ACM ten behoeve van de uitvoering van een haar bij of krachtens de wet opgedragen taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Iw, heeft ACM terecht het geheimhoudingsregime van artikel 7 van de Iw van toepassing geacht. 6. ACM heeft gesteld dat de documenten waarop het verzoek ziet niet bij haar berusten. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze mededeling. Uit de stukken blijkt dat de gevraagde gegevens berusten bij de Bundesnetzagentur (BNetzA) en dat deze bij brief van 3 februari 2015 heeft meegedeeld de door eiseres gevraagde gegevens niet aan ACM te zullen verstrekken. ACM heeft zich in het bestreden besluit dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de gegevens reeds daarom niet aan eiseres kunnen worden verstrekt of openbaar kunnen worden gemaakt. 7. Voor zover eiseres stelt dat ACM over de gevraagde informatie zou moeten beschikken omdat ACM alleen dan op een houdbare wijze tot haar besluitvorming in het kader van het Methodebesluit kan komen, overweegt de rechtbank dat deze stelling in een eventuele procedure in het kader van het door ACM op grond van artikel 81 van de Gaswet vast te stellen Methodebesluit naar voren kan worden gebracht. 8. De rechtbank overweegt voorts nog ten overvloede dat, indien ACM wel over de gevraagde documenten zou beschikken, artikel 7, eerste lid, van de Iw in de weg zou staan aan verstrekking daarvan. Zoals de rechtbank heeft overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van 13 mei 2015, heeft ACM op grond van artikel 7 van de Iw een geheimhoudingsplicht die ook betrekking heeft op verzoeken “van buiten” om openbaarmaking. 9. Ook het beroep van eiseres op artikel 12w van de Iw slaagt niet. In artikel 12w, eerste lid, van de Iw is bepaald dat ACM andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken, openbaar kan maken. De door eiseres gevraagde documenten vallen niet onder artikel 12w, eerste lid, van de Iw nu deze documenten niet door ACM of in haar opdracht zijn vervaardigd, maar afkomstig zijn van de BNetzA.”

3.1 GTS betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de gevraagde informatie onder ACM behoorde te berusten en dat ACM daarom al het redelijkerwijs mogelijke diende te doen om de gevraagde informatie te achterhalen. ACM is immers zelf opdrachtgever van het benchmarkonderzoek. Bovendien baseert ACM haar besluitvorming rechtstreeks op deze benchmark. ACM dient zich daarom mede gelet op artikel 3.2 en 3:49 van de Awb van de zorgvuldigheid en betrouwbaarheid te vergewissen. De rechtbank had ACM moeten verplichten de informatie bij de BNetzA of bij Frontier Economics op te vragen. 3.2 GTS betoogt voorts dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gaat dat ACM zonder de gevraagde informatie niet op houdbare wijze tot besluitvorming kan komen. GTS meent dat zij reeds in dit stadium en niet pas in het kader van zienswijzen en beroepen tegen het uiteindelijke methodebesluit, de mogelijkheid moet krijgen te (laten) verifiëren of de door ACM gehanteerde gegevens en de op basis daarvan gemaakte berekeningen juist zijn. Om op een goede wijze een zienswijze of een beroep voor te bereiden heeft GTS immers inzage nodig in de gevraagde informatie en alleen dan kan ACM een tegenonderzoek in haar besluitvorming betrekken. 3.3 GTS meent bovendien dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat indien ACM wel over de gevraagde informatie zou beschikken, artikel 7, eerste lid van de Iw in de weg zou staan aan verstrekking daarvan. De redenering van de rechtbank dat de Iw voor gaat op de Wob is enkel gebaseerd op beknopte overwegingen uit de parlementaire geschiedenis. Gezien de ingrijpende gevolgen, is dit echter een te zwakke basis. 3.4 Tot slot betoogt GTS dat de uitleg van de rechtbank van artikel 12w van de Iw feitelijk onjuist en te restrictief is. Weliswaar gebruikt Frontier Economics voor het benchmarkonderzoek data die in het kader van een onderzoek van de BNetzA zijn verzameld, maar ACM voegt de data van GTS toe aan de data van de Duitse netbeheerders. De dataset is daarom in opdracht van ACM tot stand gekomen en wijkt af van de eerder door de BNetzA gebruikte dataset. Daarnaast meent GTS dat de rechtbank artikel 7 en artikel 12w van de Iw zo uitlegt dat er een lacune zou ontstaan ten aanzien van documenten die niet door of in opdracht van ACM zijn vervaardigd. 4.1 ACM stelt dat zij niet gehouden is de gevraagde informatie aan GTS te verstrekken, omdat de gevraagde informatie niet onder haar berust en niet onder haar behoort te berusten. De jurisprudentie waarop GTS zich beroept mist relevantie voor de onderhavige zaak. Deze jurisprudentie betreft immers de situatie dat een bestuursorgaan voor haar bestemde of door haar vervaardigde documenten bewust heeft doorgestuurd naar een derde of dat een bestuursorgaan niet heeft voldaan aan de wettelijke plicht om bepaalde documenten te archiveren. Daarvan is hier geen sprake. De onderliggende data zijn niet door ACM of in haar opdracht vervaardigd, maar zijn afkomstig van de BNetzA. Uit de jurisprudentie volgt dat indien documenten zich bevinden onder een derde die niet onder de verantwoordelijkheid van het aangezochte bestuursorgaan valt, niet kan worden gesteld dat sprake is van documenten die bij dit bestuursorgaan behoren te berusten. Bovendien volgt uit de jurisprudentie dat documenten van een extern adviesbureau – zoals Frontier Economics – niet behoren te berusten bij het uitbestedende bestuursorgaan en zodoende niet onder het toepassingsbereik van de Wob vallen. 4.2 ACM meent voorts dat het individuele belang dat GTS - de mogelijkheid om een tegenberekening uit te voeren - niet van betekenis is voor de beantwoording van de vraag of ACM het verzoek om informatie terecht heeft afgewezen. Indien GTS van mening is dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming, dient GTS dit aan te voeren in de procedure tegen het methodebesluit. GTS wordt via deze weg afdoende rechtsbescherming geboden. 4.3 ACM meent dat indien ACM de gevraagde gegevens wel zou hebben verkregen, deze gegevens, gelet op hun aard gegevens betreffen die volledig in het kader van regulering dan wel toezicht verkregen zouden zijn en dus volledig onder de openbaarmakingsregeling van de Iw vallen. De geheimhoudingsverplichting van artikel 7, eerste lid van de Iw zou daarom in dat geval aan verstrekking van de kosten- en outputdata in de weg staan. Het betreft immers bedrijfsvertrouwelijke gegevens afkomstig van een Duitse regulerende instantie, die dan zouden zijn verkregen in het kader van de uitoefening van bij wet toebedeelde taken, terwijl deze gegevens niet op GTS zelf betrekking hebben. 4.4 Tot slot meent ACM dat de rechtbank terecht het beroep van GTS op artikel 12w van de Iw heeft verworpen, omdat de gegevens niet door of in opdracht van ACM zijn vervaardigd. Deze gegevens vallen daarom niet onder het bereik van artikel 12w van de Iw. Ten overvloede merkt ACM op dat artikel 12w van de Iw ziet op het openbaar maken van gegevens. Ook GTS erkent dat de verzochte informatie in de onderhavige procedure bedrijfsvertrouwelijke data zijn. Indien het oogmerk van het verzoek van GTS is dat ACM slechts overgaat tot verstrekking van deze data aan een onafhankelijke derde-consultant, is artikel 12w van de Iw daarvoor zodoende sowieso niet de juiste juridische ingang. 5.1 Het College dient allereerst te beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het door GTS op grond van artikel 3 van de Wob gedane informatieverzoek door ACM terecht (mede) is afgewezen op grond van artikel 7 van de Iw. De grondslag waarop de bevoegdheid van ACM berust om te besluiten over de openbaarmaking van de door GTS gevraagde informatie – de Wob of de Iw – is een kwestie van openbare orde, aangezien daarvan afhangt welke rechtbank in eerste aanleg en welk college in hoger beroep bevoegd is over het geschil te oordelen. 5.2 Zoals het College in zijn uitspraak van 17 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:169) heeft geoordeeld kan uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Iw én die van de Stroomlijningswet niet anders worden geconcludeerd dan dat de wetgever met het systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw heeft bedoeld een uitputtende regeling te treffen die voorrang heeft op de Wob. Onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid van de Iw vallen gegevens en inlichtingen die ACM heeft verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. In zoverre is het gesloten systeem van artikel 7 en de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw een uitputtende regeling die voorrang heeft op de Wob. Dit systeem sluit echter niet de mogelijkheid uit dat om openbaarmaking wordt verzocht van informatie die niet valt onder het bereik van artikel 7, eerste lid, van de Iw. Daarbij valt niet alleen te denken aan informatie over de interne bedrijfsvoering van ACM, maar ook aan informatie die ziet op bijvoorbeeld het proces van de totstandkoming van een besluit, zoals de wijze van corresponderen. Voor deze informatie geldt niet de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw en is dus de Wob van toepassing. 5.3 Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat de gevraagde informatie ziet op data afkomstig van Duitse netbeheerders die door de BNetzA zijn verzameld. De BNetzA heeft deze data op verzoek van ACM verstrekt aan Frontier Economics. Frontier Economics verricht in opdracht van ACM onderzoek naar de statische efficiëntie van GTS. De resultaten van de uit dit onderzoek voortvloeiende kostenbenchmark worden door ACM betrokken bij de vaststelling van het methodebesluit voor GTS met betrekking tot de aankomende reguleringsperiode.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016. w.g. R.C. Stam w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen