ECLI:NL:RBROT:2023:5439

RECHTBANK ROTTERDAM locatie Dordrecht zaaknummer: 9794534 CV EXPL 22-1428 datum uitspraak: 29 juni 2023 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van Waterpas Civiel Adviesbureau B.V., vestigingsplaats: Barendrecht, eiseres, gemachtigde: mr. A.W.M. Roozeboom, tegen [gedaagde01] , h.o.d.n. [handelsnaam01] , woonplaats: [woonplaats01] , gedaagde, gemachtigde: mr. I.C.M.C. Henriquez-van de Wetering. Partijen worden hierna “Waterpas” en “ [gedaagde01] ” genoemd.

1.1. Het dossier bestaat uit de volgende processtukken: het tussenvonnis van 10 november 2022 en de daarin genoemde stukken; de akte inhoudende bezwaar tegen bewijsopdracht, tevens opgave getuigen van [gedaagde01] ; het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 februari 2023; de akte bezwaar bewijsopdracht, tevens conclusie na enquête en akte uitlaten proceskosten van [gedaagde01] ; de antwoordconclusie na enquête, tevens antwoordakte van Waterpas. 2. De verdere beoordeling Het tussenvonnis van 10 november 2022 2.1. Waterpas eist boetes van haar voormalige medewerker [gedaagde01] omdat [gedaagde01] het tussen partijen geldende geheimhoudings-, relatie- en concurrentiebeding zou hebben overtreden. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 10 november 2022 geoordeeld dat [gedaagde01] het concurrentie- en relatiebeding niet heeft overtreden ten aanzien van [naam01] , [naam02] , [naam03] en het gebruik van de mailinglist van Waterpas en ook dat [gedaagde01] het geheimhoudingsbeding niet heeft overtreden. Over het voorstellen van een detacheringskandidaat aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit in beginsel niet mocht vanwege het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, tenzij [gedaagde01] toestemming hiervoor had van Waterpas. [gedaagde01] is in de gelegenheid gesteld om dit laatste te bewijzen. [gedaagde01] verzoekt de kantonrechter terug te komen op bindende eindbeslissingen 2.2. [gedaagde01] maakt bezwaar tegen de aan hem verstrekte bewijsopdracht en verzoekt de kantonrechter om terug te komen op de beslissingen dat: [gedaagde01] moet bewijzen dat hij toestemming van Waterpas had; [gedaagde01] het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden als hij dat bewijs niet levert; [gedaagde01] een boete van € 7.000,- moet betalen bij overtreding van het concurrentie- en relatiebeding; de boete niet wordt gematigd als [gedaagde01] de contractuele boete moet betalen. Waterpas maakt bezwaar tegen het verzoek van [gedaagde01] . Er is sprake van een bindende eindbeslissing 2.3. De kantonrechter is van oordeel dat als bindende eindbeslissingen zijn aan te merken: - het oordeel in punt 3.5, in combinatie met punt 3.4, van het tussenvonnis van 10 november 2022 over het overtreden van het concurrentie- en relatiebeding en - het oordeel in punt 3.14 van het tussenvonnis over het niet matigen van de boete. De kantonrechter geeft hiermee namelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel over de gevolgen die hij zal verbinden aan het wel of niet slagen in het leveren van bewijs . De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven bindende eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, zodat wordt voorkomen dat de einduitspraak berust op een ondeugdelijke juridische of feitelijke grondslag. De kantonrechter ziet in dit geval geen aanleiding om op zijn bindende eindbeslissing terug te komen en legt dat hierna uit. Uitleg concurrentie-/relatiebeding 2.4. [gedaagde01] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, maar baseert dit op een onjuiste lezing van het tussenvonnis. 2.5. In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst staat in de eerste alinea dat het de werknemer verboden is om “ zonder vooraf in goed onderling overleg en daarop volgend schriftelijke vaststelling* […] in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn of (financieel) belang te hebben bij het ondernemen van activiteiten die (soort)gelijk, aanverwant én concurrerend zijn met die van de werkgever ”. In de op een na laatste alinea van artikel 10 staat dat het de werknemer verboden is gedurende één jaar na het einde van de overeenkomst onder meer “ – direct of indirect – met klanten van de werkgever contacten te onderhouden ”. Anders dan [gedaagde01] meent, moet een concurrentiebeding niet alleen worden uitgelegd aan de hand van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar komt het in de gegeven omstandigheden aan op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten . De gemeente Hardinxveld-Giessendam was een relatie/opdrachtgever en dus klant van Waterpas, zoals [gedaagde01] ook erkent. Waterpas verwijt [gedaagde01] niet dat de gemeente Hardinxveld-Giessendam contact met hem heeft opgenomen, maar wel dat hij met haar in gesprek is gegaan en gebleven en een detacheringskandidaat aan haar heeft voorgesteld. Dit laatste is aan te merken als ‘contacten onderhouden’ met klanten van Waterpas en dit was verboden op grond van het concurrentie- en relatiebeding, zoals is overwogen in punt 3.4 van het tussenvonnis. Door een detacheringskandidaat aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam voor te stellen, heeft [gedaagde01] in beginsel gehandeld in strijd met de op een na laatste alinea van het concurrentie- en relatiebeding, zoals ook is besproken tijdens de mondelinge behandeling van 7 oktober 2022. Dit is uiteraard anders als Waterpas [gedaagde01] toestemming heeft verleend om (ook) een detacheringskandidaat voor te stellen, zoals [gedaagde01] stelt. De toestemming waarnaar de kantonrechter verwijst in punt 3.4 van het tussenvonnis heeft dan ook geen betrekking op het overleg uit de eerste alinea van het concurrentie- en relatiebeding, maar op de toestemming die [gedaagde01] stelt te hebben gekregen van [naam04] om een kandidaat voor te stellen. De stelling van [gedaagde01] dat hij toestemming van [naam04] heeft gekregen, is een bevrijdend verweer. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast hiervan op [gedaagde01] . De kantonrechter blijft dan ook bij zijn oordeel dat [gedaagde01] moet bewijzen dat Waterpas, in de persoon van [naam04] , hem in november 2021 toestemming heeft gegeven om een detacheringskandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam. Overige bezwaren van [gedaagde01] 2.6. Een deel van de overige bezwaren die [gedaagde01] aanvoert tegen het tussenvonnis van 10 november 2022 borduurt voort op de onjuiste veronderstelling dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [gedaagde01] de eerste alinea van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. Deze bezwaren hoeven daarom niet verder besproken te worden. 2.7. [gedaagde01] stelt daarnaast dat Waterpas geen rechtens te respecteren belang heeft bij het handhaven van het concurrentie- en relatiebeding, omdat: - haar bedrijfsdebiet niet wordt aangetast als de gemeente Hardinxveld-Giessendam de detacheringskandidaat van [gedaagde01] zou inhuren; - [gedaagde01] geen kennis meer had van de marges en prijsstellingen binnen Waterpas; - de eventuele kennis van [gedaagde01] geen rol heeft gespeeld; - Waterpas de uitleenopdracht toch niet zou hebben gekregen; - Waterpas geen schade heeft geleden en - Waterpas [gedaagde01] na de mondelinge behandeling een onredelijk voorstel heeft gedaan om hem voor de lange termijn uit te schakelen als concurrent.

De kantonrechter: 3.1. veroordeelt [gedaagde01] om aan Waterpas te betalen € 7.000,-; 3.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.3. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 3.5. wijst al het andere af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en in het openbaar uitgesproken. 424 Zie ook HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160 en HR 21 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0289 HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2844 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2003:AF2844) Zie ook punt 3.6.4 van de conclusie van A-G mr. M.H. Wissink van 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW4986 bij HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986 Artikel 164 lid 2 BW

De argumenten die [gedaagde01] aanvoert waarom een zwaarwegend belang ontbreekt, zijn grotendeels een herhaling van zetten, aangezien [gedaagde01] deze argumenten al eerder had aangevoerd in zijn conclusie van antwoord. De kantonrechter heeft hierop al beslist in punt 3.2 van het tussenvonnis en ziet geen aanleiding om hierop terug te komen. Uit het e-mailbericht van [naam05] van Waterpas van 9 november 2022 waar [gedaagde01] naar verwijst, kan weliswaar worden afgeleid dat Waterpas verdere concurrentie door [gedaagde01] vreest en dat zij dit het liefst zoveel mogelijk wil beperken, maar dit toont niet aan dat Waterpas geen rechtens te respecteren belang heeft bij het handhaven van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding. 2.8. Tot slot stelt [gedaagde01] dat de kantonrechter ten onrechte een aantal zaken niet heeft meegewogen bij zijn oordeel dat [gedaagde01] moet bewijzen dat hij toestemming had en bij het oordeel dat een eventuele boete niet gematigd zal worden. De omstandigheden die [gedaagde01] noemt, heeft hij ook al in zijn conclusie van antwoord aangevoerd en vormen geen aanleiding om terug te komen van het oordeel dat [gedaagde01] de door hem gestelde toestemming moet bewijzen. In punt 3.14 van het tussenvonnis van 10 november 2022 heeft de kantonrechter beslist dat als [gedaagde01] niet slaagt in zijn bewijsopdracht, hij een boete verschuldigd is van € 7.000,- en dat deze boete dan niet wordt gematigd. Ook hiervoor geldt dat de argumenten van [gedaagde01] niet tot de conclusie leiden dat sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag voor het verwerpen van het beroep op matiging. Voor zover [gedaagde01] klaagt dat de motivering voor het verwerpen van het beroep op matiging (te) summier is, merkt de kantonrechter op dat de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast en dat de motivering van het oordeel dat gematigd wordt, aan hogere eisen moet voldoen dan de motivering van het oordeel dat de boete niet gematigd wordt . De bewijslevering 2.9. [gedaagde01] heeft [naam06] ( [naam06] ), projectmanager GEM De Blauwe Zoom, [naam04] ( [naam04] ), zichzelf en [naam07] ( [naam07] ), zijn partner, als getuigen laten horen. De verklaring van [gedaagde01] als partijgetuige kan geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs . [naam06] 2.10. [naam06] verklaart samengevat en voor zover relevant als volgt: [naam08] werkte voor het project De Blauwe Zoom en was aangeleverd door Waterpas, in de persoon van [gedaagde01] . Toen [naam08] in november 2021 aangaf dat hij wilde stoppen, heeft [naam06] zowel [gedaagde01] als Waterpas benaderd om een opvolger te zoeken. [gedaagde01] heeft volgens [naam06] telefonisch toegezegd dat hij zou proberen of hij een geschikte kandidaat zou kunnen vinden en heeft op dat moment niet gezegd dat hij mogelijk geen kandidaat zou kunnen of mogen aanleveren. [gedaagde01] heeft vervolgens [naam03] aan [naam06] voorgesteld en Waterpas ongeveer gelijktijdig [naam04] . [naam06] heeft Waterpas te kennen gegeven dat [naam04] werd afgewezen omdat hij overgekwalificeerd was. Vervolgens heeft [naam06] [gedaagde01] gebeld en hem gezegd dat hij een volgend gesprek met [naam03] zou willen voeren en een overeenkomst zou willen sluiten met ‘de leverancier’ van [naam03] . In dit tweede telefoongesprek heeft [gedaagde01] [naam06] verteld dat er financieel iets moest worden afgewikkeld tussen hem en Waterpas, met betrekking tot [naam03] . [gedaagde01] heeft hier verder niets over verteld. Later verklaart [naam06] dat het in dit soort situaties gebruikelijk is dat er financiële afspraken gemaakt moeten worden tussen partijen, maar dat hij niet meer weet of [gedaagde01] hem iets heeft verteld over de inhoud van de afspraken. Wel weet [naam06] zeker dat hij niet heeft gehoord dat het om financiële afspraken ging. [naam06] verklaart verder dat hij niet weet of hij voor [naam04] zou hebben gekozen als [gedaagde01] geen kandidaat had voorgesteld. Waterpas had volgens [naam06] nog een andere kandidaat kunnen aandragen, maar heeft dat niet gedaan. [naam06] merkt hierbij op dat [naam08] uiterlijk 1 januari 2022 zou afzwaaien, dat de periode tot het eind van het jaar erg kort was en het ook een hectische periode betrof, dus dat er niet veel ruimte was. [naam04] 2.11. [naam04] verklaart samengevat en voor zover relevant als volgt: Waterpas had in 2021 [naam08] aangeleverd ten behoeve van project De Blauwe Zoom. [naam08] stopte ermee en toen benaderde het projectbureau Waterpas om een andere kandidaat voor te dragen. Waterpas heeft toen [naam04] als kandidaat voorgedragen. Hij wist niet dat er nog andere kandidaten waren. Ongeveer een week voor de inschrijving belde [gedaagde01] [naam04] . [gedaagde01] vertelde dat hij ook was benaderd om een kandidaat voor te dragen. [naam04] heeft [gedaagde01] toen gewezen op zijn relatiebeding en heeft gezegd dat het niet de bedoeling was dat hij ook een kandidaat zou voordragen. Een dag later had [naam04] nog een kort telefoongesprek met [gedaagde01] . [naam04] heeft op enig moment tegen [gedaagde01] gezegd dat als de selectie door de opdrachtgever zou zijn afgerond en Waterpas de opdracht niet zou krijgen, het gezamenlijke belang van [gedaagde01] en Waterpas zou kunnen zijn dat [gedaagde01] in dat geval eventueel wel alsnog een kandidaat zou mogen aandragen. [naam04] weet niet meer of hij dit in het eerste of tweede telefoongesprek of in beide telefoongesprekken heeft gezegd. [gedaagde01] heeft voorgesteld allebei een kandidaat voor te stellen en dan later te bespreken hoe de poet zou worden verdeeld, maar [naam04] heeft gezegd dat hij dat geen goed idee vond en dat hij dat niet wilde. [naam05] heeft nog een keer koffie gedronken bij [gedaagde01] om de situatie te besproken nu [gedaagde01] zich niet aan het relatiebeding had gehouden, maar zij zijn daar niet uitgekomen. Op de vraag of [naam04] ooit toestemming heeft gegeven om een kandidaat aan te dragen, antwoordt hij ‘nee’. [gedaagde01] 2.12. [gedaagde01] verklaart samengevat en voor zover relevant als volgt: [naam06] belde [gedaagde01] en vertelde dat er een positie vrij kwam bij het project De Blauwe Zoom. [gedaagde01] heeft [naam06] gezegd dat hij dat met Waterpas moest bespreken, omdat hij daar net weg was en een concurrentiebeding had. [gedaagde01] heeft [naam04] gebeld en [naam04] zei “liever niet”. Hieruit heeft [gedaagde01] afgeleid dat [naam04] niet wilde dat hij een kandidaat zou aanbieden. [gedaagde01] kan zich niet herinneren dat [naam04] toen heeft gewezen op het relatiebeding. [gedaagde01] heeft vervolgens contact gezocht met [naam06] en heeft hem verteld dat hij een concurrentiebeding had en dat hij geen kandidaat kon aandragen. [naam06] vond dit jammer en gaf te kennen dat hij liever meer kandidaten had. [gedaagde01] heeft [naam04] daarom één of anderhalve dag later nog een keer gebeld, voorgesteld hij ook een kandidaat zou aandragen en dat als het zijn kandidaat zou worden, ze de fee zouden kunnen verdelen. [naam04] heeft hierop gereageerd in de trant van “we zien wel”. [gedaagde01] heeft dit geïnterpreteerd als een “ja”. Tijdens het tweede gesprek zijn de woorden ‘concurrentiebeding’ en ‘relatiebeding’ niet gevallen. Het tweede gesprek ging misschien twee minuten over het voordragen van de kandidaat en de resterende acht minuten over een afscheidsetentje

Toen De Blauwe Zoom koos voor [naam03] , is [naam05] van Waterpas bij [gedaagde01] op kantoor gekomen en hij heeft toen aangegeven dat [naam04] boos was. Er is toen gesproken over een verdeling van de fee (€ 20,-) op 50/50-basis. [gedaagde01] was niet verbaasd dat [naam04] boos was, omdat [gedaagde01] hem al tien jaar kent en weet hoe hij is. Voorafgaand aan het bezoek van [naam05] heeft [gedaagde01] zijn relatiebeding nog even doorgenomen om te kijken of hij echt aan de goede kant van de lijn zat. [naam05] zei tijdens het gesprek nog dat het niet zo handig was van [gedaagde01] , omdat hij het concurrentie- en relatiebeding had geschonden en dat [gedaagde01] beter tot maart 2022 had kunnen wachten. [gedaagde01] heeft hierop geantwoord dat hij zo niet in elkaar zit en dat de klant wilde dat de kandidaat op 1 januari 2022 zou beginnen. [naam07] 2.13. [naam07] verklaart samengevat en voor zover relevant als volgt: [naam07] was niet aanwezig bij de telefoongesprekken tussen [gedaagde01] en [naam04] . [gedaagde01] heeft [naam07] hier ook niets over verteld totdat [gedaagde01] en Waterpas met elkaar in gesprek waren over het verdelen van de fee. [gedaagde01] heeft het opgedragen bewijs niet geleverd 2.14. Gelet op het volgende is [gedaagde01] er niet in geslaagd te bewijzen dat [naam04] hem toestemming heeft gegeven om gelijktijdig met Waterpas een detacheringskandidaat voor te stellen aan de gemeente Hardinxveld-Giessendam of dat hij hier redelijkerwijs van mocht uitgaan. Partijen zijn het erover eens dat [naam04] in het eerste telefoongesprek geen toestemming heeft gegeven en dat dit ook duidelijk was voor [gedaagde01] . Over het tweede telefoongesprek verklaart [gedaagde01] dat hij [naam04] heeft voorgesteld dat hij ook een kandidaat zou aandragen en dat als het zijn ( [gedaagde01] ) kandidaat zou worden, Waterpas en hij de fee zouden kunnen verdelen, waarop [naam04] zou hebben gezegd: “we zien wel”. [naam04] betwist dat hij dit zo heeft gezegd en de verklaring van [gedaagde01] wordt ook niet ondersteund door ander bewijs. [naam04] verklaart juist dat hij niet heeft ingestemd met dit voorstel van [gedaagde01] en dat hij alleen heeft gezegd dat (pas) als de kandidaat van Waterpas niet zou worden gekozen, [gedaagde01] mogelijk wel nog een andere kandidaat zou mogen aandragen. Dit ligt ook meer voor de hand, want op deze manier had Waterpas een grotere kans dat de gemeente haar (enige) kandidaat zou aanvaarden en Waterpas de volledige fee zou ontvangen, terwijl zij de mogelijkheid openhield om mee te delen in de fee die [gedaagde01] zou ontvangen voor zijn kandidaat, als de kandidaat van Waterpas zou worden afgewezen. Bovendien, voor zover [naam04] al zou hebben gezegd: “we zien wel”, betekent dit naar het oordeel van de kantonrechter niet dat [gedaagde01] er op grond van deze bewoordingen op mocht vertrouwen dat [naam04] hem alsnog toestemming gaf om tegelijk met Waterpas een detacheringskandidaat voor te stellen. Hierbij is van belang dat [naam04] [gedaagde01] in het telefoongesprek van één dag eerder duidelijk had gemaakt dat hij hier niet mee instemde, zich in de tussentijd geen nieuwe omstandigheden hadden voorgedaan en in het tweede telefoongesprek volgens [gedaagde01] maar twee minuten is gesproken over het voordragen van een kandidaat. [gedaagde01] lijkt er zelf ook op zijn minst aan te twijfelen of hij toestemming had gekregen van [naam04] en dus niet handelde in strijd met zijn concurrentie- en relatiebeding, gelet op zijn verklaring dat hij niet verbaasd was dat [naam04] achteraf boos was en dat hij voorafgaand aan het gesprek met [naam05] nog even zijn relatiebeding heeft doorgenomen. Uit de verklaring van [naam06] kan verder niet worden afgeleid dat [gedaagde01] toestemming had van Waterpas/ [naam04] om gelijktijdig met Waterpas een eigen detacheringskandidaat voor te stellen en [naam07] kan niets verklaren over de gesprekken tussen [gedaagde01] en [naam04] . [gedaagde01] moet een boete van € 7.000,- aan Waterpas betalen 2.15. Omdat [gedaagde01] niet heeft bewezen dat Waterpas, in de persoon van [naam04] , hem toestemming heeft gegeven om een detacheringskandidaat voor te stellen en hij hier in redelijkheid ook niet op mocht vertrouwen, heeft [gedaagde01] het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst overtreden en moet hij de boete van € 7.000,- aan Waterpas betalen. [gedaagde01] voert in dit kader nog aan dat Waterpas geen schade heeft geleden, maar dit is allerminst zeker, gelet op de verklaring van [naam06] dat hij niet weet of hij voor [naam04] zou hebben gekozen als er geen andere kandidaat zou zijn geweest. Voor zover [gedaagde01] zich beroept op eigen schuld van Waterpas omdat zij geen nieuwe kandidaat meer heeft voorgesteld, gaat dit niet op. Alhoewel [naam06] verklaart dat Waterpas nog wel een andere kandidaat had kunnen aandragen, volgt uit zijn verklaring namelijk ook dat dit gelet op de tijd lastig zou worden. De proceskosten 2.16. Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd. Dit betekent dat iedere partij de eigen proceskosten moet betalen. Uitvoerbaarheid bij voorraad 2.17. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard (artikel 233 Rv).